淨空法師:【受不了環境的壓迫時，怎麼辦？】

【更新】2023/02/13。法律用語辭典。免費索取word檔

【名稱】

《最高法院刑事庭會議決議04》民國108〜101年(共99則)

。01(17~60年)。02(61~80年)。03(81~100年) 。民事庭會議決議

年度索引

民國101年(16)	民國102年(12)	民國103年(20)	民國104年(15)	民國105年(8)
民國106年(18)	民國107年(6)	民國108年(4)	最新108.06.04	/

民國101年(16)

101-1【會議次別】最高法院101年度第2次刑事庭會議（一）【會議日期】民國101年01月17日

【相關法條】公民與政治權利國際公約第1條(55.12.16)公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條(98.04.22)刑事妥速審判法第6、8、9條(99.05.19)刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)刑事訴訟法第154條(92.02.06)
【決議】
　　無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相抵觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說）
【最高法院一○一年度第二次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】壹、一○一年刑議字第一號提案
【院長提議】刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。其中「公平正義之維護」所指為何，有甲、乙二說：
【甲說】並非專指有利被告之事項
　　刑事訴訟法第一百六十三條（下稱本條）第二項但書所指法院應依職權調查之事項，後者顯於被告有利，前者語意並不明確，如何衡量及其具體範圍，立法理由揭明「委諸司法實務運作及判例累積形成」。案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬所稱「公平正義之維護」之重大事項。法院就「公平正義」之規範性概念予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當。刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，原不待言，本條第二項但書將兩者併列，對照以觀，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項，否則，重複為之規定豈非蛇足。故「於審理過程中，法院發現不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，依此項但書之規定，基於『公平正義之維護』，法院應負職權調查義務。」（註一）倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。（九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議－刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議第十點參照）
　　註一：引自陳運財，〈論「改良式」當事人進行原則>，但陳教授同時認為，此種情形，在程序上，法院宜先指出證明之方法，曉諭檢察官提出該項證據聲請調查，較為妥適。
【乙說】應指對被告利益而攸關公平正義之事項
　　受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。
【決議】無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相抵觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說）

回索引〉〉

101-2【會議次別】最高法院101年度第2次刑事庭會議（二）【會議日期】民國101年01月17日

【相關法條】刑事訴訟法第161、163、273條(99.06.23)
【決議】最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下：
　　七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。
【最高法院一○一年度第二次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」內容。
　　一、最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容
　　七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
【決議】修正如下：
　　七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。

回索引〉〉

101-3【會議次別】最高法院101年度第2次刑事庭會議（三）【會議日期】民國101年01月17日

【相關法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)
【決議】最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下：
　　十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。
【最高法院一○一年度第二次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】
　　貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」內容。
　　二、最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容
　　十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據，表示不予調查，或被告對其有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。
【決議】修正如下：
　　十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

101-4【會議次別】最高法院101年度第4次刑事庭會議（一）【會議日期】民國101年04月24日

【相關法條】中華民國刑法第51、126、172、222、226條(100.11.30)貪污治罪條例第4、6、10條(100.11.23)戡亂時期貪污治罪條例第4條(52.07.15)戡亂時期貪污治罪條例第6、7條(62.08.17)刑事訴訟法第105條(99.06.23)
【決議】最高法院民國101年4月24日101年度第4次刑事庭會議決議不再援用刑事判例10則。
【主旨】最高法院民國101年4月24日101年度第4次刑事庭會議決議不再援用刑事判例10則。
【不再援用刑事判例10則】

一、二十四年上字第五○三七號

　　上訴上訴人共同輪姦致人於死，雖有二種法規之競合，然在刑法第二百二十二條與第二百二十六條第一項前段之法定刑既屬相等，自應擇一適用，依第二百二十二條論處。
【相關法條】刑法第二百二十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

二、二十九年上字第三一號

　　管束羈押之被告應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限，非有暴行或逃亡自殺之虞者不得束縛其身體，刑事訴訟法第一百零五條第一項第三項定有明文。上訴人充任管獄員，以押犯某甲脫逃未遂，竟將其掌頰，既不能認為必要之管束行為，且超越法定懲罰之範圍，而於被害人之身體及人格顯有損害，何能解免凌虐罪責。
【相關法條】刑法第一百二十六條。
【不再援用理由】本則判例「掌頰」一詞語意不明，且與三十年上字第一七八七號及四十九年台上字第一一七號判例意旨不符。

三、二十九年上字第二四一七號

　　上訴人於申告某甲等瀆職詐欺案內，並未自白其所告係屬虛構，乃於檢察官對某甲等處分不起訴確定後，就其自己被訴誣告時，始行自白，核與刑法第一百七十二條之規定不合。
【相關法條】刑法第一百七十二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，且與【六十六年六月七日六十六年度第五次刑庭庭推總會議決議】所採之三十一年上字第二二一一號判例抵觸。

四、三十二年永上字第三八三號

　　公務人員於作戰期內藉端強募財物者，懲治貪污暫行條例第二條第四款固已定有罰則，但本條例既為懲治貪污而設，則凡犯本條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要，若其藉端強募並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法上之罪名，依刑法處斷外，要難遽認為構成本條例之犯罪。
【相關法條】貪污治罪條例第四條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜。

五、三十九年台特非字第五號

　　依懲治貪污條例第九條第一項沒收被告全部財產，以犯同條例第二條第三條各項之罪為限，至犯同條例第四條之罪，並不包括在內。
【相關法條】貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜。

六、四十年台特非字第一號

　　依懲治貪污條例第九條第一項沒收被告財產，以犯同條例第二條第三條之罪為限，被告身任警長，陰謀竊取公有財物，原判既認為構成同條例第七條之罪，其財產自不在沒收之列。
【相關法條】貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜。

七、四十二年台特非字第一二號

　　犯懲治貪污條例第二條第三條各款之罪者，依同條例第九條第一項之規定，固應沒收其所有財產，若犯同條例其他各條之罪，則無沒收財產之明文，自不得沒收其財產，原判決既認被告等利用職務上之機會詐取財物，係屬未遂，係該條例第六條論處罪刑，復援引第九條第一項予以沒收財產之宣告，顯非適法。
【相關法條】貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜。

八、六十二年台非字第三六號

　　戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款所稱之「公用」財物，原應包括公有財物在內，至同條第二款，則專就公有之糧食而設，不能因有第二款之規定，而謂同條第一款之公用財物，係排除公有財物而言。
【相關法條】貪污治罪條例第四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

九、六十七年台上字第三○八五號

　　依司法院三十七年四月五日院解字第三九一七號就前懲治貪污條例（三十二年六月三十日公布）第三條第六款及第七款關於圖利罪及第五條關於未遂規定所為釋示，圖利罪祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為構成要件，該條例上開規定，與現行戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款第四款及第七條之規定相同，上開解釋，自應繼續適用。
【相關法條】貪污治罪條例第六條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜。

十、七十二年台非字第四七號

　　數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。
【相關法條】刑法第五十一條。
【不再援用理由】本則判例要旨語意不明，且相同意旨另有三十二年非字第六三號、十八年上字第一三六○號判例可資參考。

回索引〉〉

101-5【會議次別】最高法院101年度第4次刑事庭會議（二）【會議日期】民國101年04月24日

【資料來源】司法院司法周刊第1597期1版
【相關法條】中華民國刑法第62條(100.11.30)毒品危害防制條例第4、5、6、7、8、17條(99.11.24)
【決議】採甲說，文字修正如下：
　　刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第六十二條自首之規定遞減其刑。
【最高法院一○一年度第四次刑事庭會議紀錄】【時間】一○一年四月二十四日（星期二）上午九時三十分【地點】四樓會議室【出席者】張淳淙　謝俊雄　林永茂　邵燕玲　花滿堂　黃一鑫　賴忠星　陳世淙　黃正興　陳世雄　王居財　劉介民　李伯道　蘇振堂　陳東誥　林秀夫　郭毓洲　孫增同　吳三龍　陳世雄（治）　　韓金秀　徐文亮　張祺祥　吳信銘　呂丹玉　蔡彩貞　洪昌宏　林立華　吳　燦　何菁莪　徐昌錦　許錦印　蔡國在　宋　祺　李英勇　李錦樑　呂永福　林瑞斌　蔡名曜　葉麗霞　王聰明　陳春秋　李嘉興　宋明中　沈揚仁　謝靜恒　洪曉能　周盈文【列席者】黃雅卿　紀俊乾　陳炳煌　洪清江
【主席】楊院長鼎章紀錄：劉桂香、李瑞恩
【主席】各位庭長、法官：現召開本（一○一）年度第四次刑事庭會議。
【討論事項】壹、一○一年刑議字第二號提案。（司法院一○○年九月八日院台廳刑一字第一○○○○二二○四九號函檢送臺灣高等法院花蓮分院法律問題一則）
【院長提議】
【法律問題】某甲犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於犯罪被發覺前向該管公務員自首而受裁判，並合於偵查及審判中均自白犯罪，且法院認某甲之自首，符合刑法第六十二條前段之要件，有減輕其刑之必要者，審理法院除依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑外，是否尚得依刑法第六十二條前段「自首」之規定遞減其刑？
【甲說】兩者併行適用說
　　刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題。
【乙說】特別法優先適用說
　　一、自首包括自白在內，被告既已自首，則其嗣後於偵查及審判中之自白乃自首後延續之坦白犯行，雖刑法第六十二條規定自首得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項復規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，但同一行為不能為二次減輕之裁量，否則即有違重複評價禁止之原則。
　　二、又毒品危害防制條例第十七條第二項所規定於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係採必減之規定；刑法第六十二條之自首，則採得減輕其刑之規定，基於特別法優於普通法原則，及毒品危害防制條例第十七條第二項必減之規定對被告較為有利，自應優先適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，而不再依刑法第六十二條自首之規定減刑。
　　以上二說，應以何說為當，請公決
【決議】採甲說，文字修正如下：
　　刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第六十二條自首之規定遞減其刑。
　　散會
【主席】楊鼎章

回索引〉〉

101-6【會議次別】最高法院101年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國101年07月24日

【相關法條】刑事訴訟法第303、344條(101.06.13)
【決議】【採甲說】上訴駁回。
　　按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不合法予以駁回。（二十八年八月十五日決議（一）、三十三年上字第四七六號判例參照）
【最高法院一○一年度第五次刑事庭會議紀錄（節本）】【時間】一○一年七月二十四日（星期二）上午九時三十分【地點】四樓會議室【出席者】張淳淙　謝俊雄　邵燕玲　花滿堂　石木欽　黃一鑫　賴忠星　陳世淙　黃正興　王居財　李伯道　劉介民　魏新和　蘇振堂　洪佳濱　陳東誥　林秀夫　張春福　郭毓洲　孫增同　吳三龍　陳世雄（治）　韓金秀　徐文亮　張祺祥　吳信銘　呂丹玉　蔡彩貞　洪昌宏　林立華　吳燦　何菁莪　許錦印　蔡國在　段景榕　宋祺　李英勇　李錦樑　呂永福　林瑞斌　周煙平　蔡名曜　葉麗霞　王聰明　陳春秋　李嘉興　宋明中　沈揚仁　謝靜恒　洪曉能　洪兆隆　周盈文【列席者】黃雅卿　董明霈　紀俊乾　謝家鶴　洪清江　林茂雄
【主席】楊院長鼎章【紀錄】劉桂香
【主席】各位庭長、法官：現召開本（一○一）年度第五次刑事庭會議。
【討論事項】一○一年刑議字第四號提案
【院長提議】被告於第二審審理中死亡，第二審誤為實體判決，檢察官以被告死亡應諭知不受理判決為由，提起第三審上訴，本院應如何判決？
【甲說】上訴駁回。
　　按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不合法予以駁回。（二十八年八月十五日決議（一）、三十三年上字第四七六號判例參照）
【乙說】撤銷改判，諭知公訴不受理。
　　按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。又檢察官為刑事訴訟法第三百四十四條第一項前段規定之當事人，代表國家職司偵查，對被告利益、不利益均應一併注意，訴訟上具公益角色，負有監督並請求糾正判決違法情形之職責，其上訴權自不因被告死亡而受有限制。至於被告之配偶依法固得為被告之利益獨立上訴，但此項獨立上訴權之行使，必以被告之生存為其前提，若被告業已死亡，則訴訟主體已不存在，被告之配偶即無獨立上訴之餘地，雖經本院著有判例，但與檢察官為當事人具有單獨上訴權並不相同，自不能援引適用。且本院六十年六月十五日六十年度第一次民、刑庭總會決議（九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正文字）認：不得上訴之案件，一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。舉重以明輕，得上訴之案件，自得依上訴程序救濟，由上級審改判公訴不受理。
【決議】採甲說。
【主席】散會
【主席】楊鼎章

回索引〉〉

101-7【會議次別】最高法院101年度第6次刑事庭會議【決議日期】民國101年08月07日

【資料來源】司法院司法院公報第55卷1期97-98頁
【相關法條】中華民國刑法第25條(100.11.30)毒品危害防制條例第5、14條(99.11.24)藥事法第83條(101.06.27)
【決議】最高法院民國101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則、加註1則
【主旨】最高法院民國101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則、加註1則不再援用刑事判例4則：

不再援用刑事判例4則：

一、二十五年非字第一二三號

　　禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。
【相關法條】毒品危害防制條例第五條、第十四條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

二、六十七年台上字第二五○○號

　　所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂。
【相關法條】藥事法第八十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

三、六十八年台上字第六○六號

　　藥物藥商管理法第七十三條第一項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立，原判決依未遂犯論處，顯有未合。
【相關法條】藥事法第八十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

四、六十九年台上字第一六七五號

　　藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。
【相關法條】刑法第二十五條。藥事法第八十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

判例加註1則：

二十七年滬上字第五○號(2)

　　販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本案持有毒品而販賣之正犯，雖因毒品未交由買受人收受，其販賣尚屬未遂，應論以意圖販賣而持有之罪，而幫助販賣之某甲，仍應論以禁毒治罪暫行條例第九條第一項幫助他人販賣毒品之罪。
【相關法條】毒品危害防制條例第五條、第十四條。
【決議】本則判例保留，並加註：應注意毒品危害防制條例第四條、第五條、第八條、第十一條，已就販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、轉讓毒品、持有毒品及持有一定數量之毒品等犯罪類型，分別設其規定，與本則判例所依據之禁毒治罪暫行條例第四條立法體例不同，販賣未遂與意圖販賣而持有二罪，應擇販賣未遂罪處斷。

回索引〉〉

101-8【會議次別】最高法院101年度第7次刑事庭會議（一）【會議日期】民國101年08月21日

【相關法條】中華民國刑法第221條(100.11.30)中華民國刑法第221、225條(24.01.01)
【決議】最高法院民國101年8月21日101年度第7次刑事庭會議決議
【主席】不再援用刑事判例1則。
【主旨】最高法院民國101年8月21日101年度第7次刑事庭會議決議不再援用刑事判例1則。
【不再援用刑事判例1則】

三十年上字第一四三號

　　乘婦女睡眠之際而施姦淫，與以強暴脅迫或他法至使不能抗拒而姦淫之情形不同，固非刑法第二百二十一條第一項之罪，唯同條第二項為一切姦淫罪之特別規定，故被姦淫者如為未滿十四歲之女子，則應以強姦論，自仍應依第二百二十一條第一項處斷，無適用同法第二百二十五條第一項論罪之餘地。
【相關法條】刑法第二百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

回索引〉〉

101-9【會議次別】最高法院101年度第7次刑事庭會議（二）【決議日期】民國101年08月21日

不再援用刑事判例4則：

一、二十五年非字第一二三號

二、六十七年台上字第二五○○號

三、六十八年台上字第六○六號

四、六十九年台上字第一六七五號

判例加註1則：

二十七年滬上字第五○號(2)
　　販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本案持有毒品而販賣之正犯，雖因毒品未交由買受人收受，其販賣尚屬未遂，應論以意圖販賣而持有之罪，而幫助販賣之某甲，仍應論以禁毒治罪暫行條例第九條第一項幫助他人販賣毒品之罪。
【相關法條】毒品危害防制條例第五條、第十四條。
【決議】本則判例保留，並加註：應注意毒品危害防制條例第四條、第五條、第八條、第十一條，已就販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、轉讓毒品、持有毒品及持有一定數量之毒品等犯罪類型，分別設其規定，與本則判例所依據之禁毒治罪暫行條例第四條立法體例不同，販賣未遂與意圖販賣而持有二罪，應擇販賣未遂罪處斷。

回索引〉〉

101-10【會議次別】最高法院101年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國101年09月18日

【相關法條】毒品危害防制條例第6、7、8、9條(99.11.24)兒童及少年福利與權益保障法第112條(101.08.08)兒童及少年福利法第70條(99.05.12)
【決議】採乙說。
　　（一）販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。
　　（二）販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。
　　（三）成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六、七、八條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。
【最高法院一○一年度第八次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】一○一年刑議字第五號提案。
　　（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第17、18號）
【院長提議】成年人故意販賣毒品與兒童或少年，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即民國一○○年十一月三十日修正公布前之兒童及少年福利法第七十條第一項前段）「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？
【甲說】肯定說。
　　（一）成年人對兒童或少年販賣毒品之行為，係故意對兒童或少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑。
　　（二）較諸毒品危害防制條例第九條所定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」與兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」其間條文文句結構並無二致，未成年人或兒童、少年同樣居於接受毒品之對造地位，即均為該犯罪行為之對象，自無理由認「成年人對未成年人轉讓毒品」應加重其刑，至「成年人對兒童或少年販賣毒品」之情形，則無依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之必要。
　　（三）毒品危害防制條例第九條雖設有成年人對未成年人犯同條例第六至八條之罪者，應加重其刑之特別規定，但就成年人對兒童或少年犯同條例第四條販賣毒品之行為，並未明文排除兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。基於明示其一，排除其他之法理，成年人販賣毒品與兒童或少年，固無毒品危害防制條例第九條之適用，但仍應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑。
【乙說】否定說。
　　（一）販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。
　　（二）販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。
　　（三）成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六、七、八條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。
　　以上二說以何說為當？請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

101-11【會議次別】最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）【會議日期】民國101年11月06日

【相關法條】兒童及少年性交易防制條例第28條(96.07.04)商標法第96、97條(100.06.29)中華民國刑法第55、235、254、255條(100.11.30)
【決議】
【採乙說】販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用
　　（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
　　（二）二十七年滬上字第五○號（2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。
　　（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。
　　（四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。
　　（五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。
　　（六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2）判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。
　　註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。
【最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】壹、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，相關法律如何適用之問題
　　一、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，本院於民國一○一年十月二日一○一年度第九次刑事庭會議決議上開四則判例（下稱系爭判例）不再援用與司法院院解字第四○七七號解釋不生抵觸，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，合先說明。
　　二、刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪
　　（一）系爭判例雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述，但刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定，在系爭判例決議不再援用之前，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均採取與判例相同之見解。
　　（二）系爭判例既決議不再援用，本乎相同之事物，如無特殊原因應為等同處理之原則，則刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。
　　三、毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，此二罪關係如何？牽動本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪，所持係指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，是否仍予維持或應為補充解釋，以及刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等規定處罰意圖販賣而持有，卻對於販賣未遂不處罰者，其意圖營利而販入，尚未賣出之情形，應如何論罪等問題。有甲、乙二說：
【甲說】單純構成販賣毒品未遂罪
　　（一）販賣毒品罪須有營利之意思，意圖販賣而持有毒品罪則指初非以營利之目的而持有毒品，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出而言。故意圖營利而販入毒品，尚未賣出者，祇單純構成販賣未遂罪。
　　（二）司法院院解字第四○七七號解釋，既已明言以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，如再謂販賣未遂與意圖販賣而持有毒品有法條競合關係，恐與上開解釋意旨有違。
　　（三）本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪所持係指非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，仍應予維持。
　　（四）至於刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定部分，其中違反商標法各罪與刑法第二百五十四條、第二百五十五條第二項妨害農工商罪，為特別法與普通法之關係，前者為後者之特別規定，而觀諸各該妨害農工商罪本即無處罰販賣未遂之明文，已徵各該商標法之特別規定立法時未就販賣未遂特設處罰條文，係有意排除。且其與刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條等罪，均屬法定最重本刑三年以下有期徒刑之輕罪，既無處罰販賣未遂規定之明文，自應不罰。
【乙說】販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用
　　（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
　　（二）二十七年滬上字第五○號（2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。
　　（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。
　　（四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。
　　（五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。
　　（六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2）判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。
　　註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

101-12【會議次別】最高法院101年度第10次刑事庭會議（二）【決議日期】民國101年11月06日

【相關法條】藥事法第83條(101.06.27)藥物藥商管理法第73條(59.08.17)
【決議】【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議（二）】本則決議不合時宜，不再供參考。
【最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】貳、研議【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑事庭庭推總會議決議（二）】等三則（販賣偽禁藥相關）決議
　　一、【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議（二）】
【決議內容】
　　藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥或禁藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（二十五年非字第一二三號判例及司法院三十七年六月二十三日院解字第四○七七號解釋參照）（第二九七頁至第二九八頁）（決議全文第九一二頁）。
【相關法條】藥事法第八十三條（藥物藥商管理法第七十三條
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

101-13【會議次別】最高法院101年度第10次刑事庭會議（三）【決議日期】民國101年11月06日

【相關法條】藥事法第83條(101.06.27)
【決議】
【八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議】
　　本則決議擬保留，內容修正如下：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。
【最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】貳、研議【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑事庭庭推總會議決議（二）】等三則（販賣偽禁藥相關）決議
　　二、
【八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議】
【決議】內容所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。（第三○○頁）（決議全文第一○七一頁至第一○七二頁）。
【相關法條】藥事法第八十三條
【決議】本則決議擬保留，內容修正如下：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。

回索引〉〉

101-14【會議次別】最高法院101年度第10次刑事庭會議（四）【決議日期】民國101年11月06日

【相關法條】懲治走私條例第3條(101.06.13)懲治走私條例第2-1條(74.06.26)
【決議】
【七十九年五月八日七十九年度第二次刑事庭會議決議（一）】
　　本則決議擬保留，內容建議修正如下：「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋為販賣，既未著手銷售，即不能以「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪相繩（現行法已修正為第三條第一項）。
【最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】貳、研議【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑事庭庭推總會議決議（二）】等三則（販賣偽禁藥相關）決議
　　三、
【七十九年五月八日七十九年度第二次刑事庭會議決議（一）】
【決議】內容司法院院解字第四○七七號解釋及本院二十五年非字第一二三號判例就販賣一詞所為之釋示，於法律明文規定處罰販賣者，始有其適用。
　　「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋，既未著手銷售，即不能以「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪相繩。（第二三一頁至第二三二頁）（決議全文第一○一七頁至第一○一八頁）。
【相關法條】懲治走私條例第三條
【決議】本則決議擬保留，內容建議修正如下：「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋為販賣，既未著手銷售，即不能以「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪相繩（現行法已修正為第三條第一項）。

回索引〉〉

101-15【會議次別】最高法院101年度第10次刑事庭會議（五）【決議日期】民國101年11月06日

【相關法條】毒品危害防制條例第5、14條(99.11.24)藥事法第83條(101.06.27)中華民國刑法第25條(100.11.30)
【決議】最高法院民國101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則、加註1則
【主旨】最高法院民國101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則、加註1則

不再援用刑事判例4則：

一、二十五年非字第一二三號

二、六十七年台上字第二五○○號

三、六十八年台上字第六○六號

四、六十九年台上字第一六七五號

判例加註1則：

101-16【會議次別】最高法院101年度第11次刑事庭會議【決議日期】民國101年11月27日

【相關法條】中華民國刑法第13條(100.11.30)
【決議】採乙說。
　　共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。
【最高法院一○一年度第十一次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】一○一年刑議字第六號提案刑八庭提議：甲欲以包裹夾藏第一級毒品海洛因，以航空快遞方式由大陸地區運輸、私運至臺灣，乃商請乙代為收受包裹，並允給高額報酬，但未告知包裹內藏海洛因。乙預見甲請託其代收之包裹可能係毒品，仍基於運輸、私運毒品之間接故意，同意提供其住址、姓名為包裹收件地址及收件人。甲旋在大陸地區將海洛因夾藏於包裹內，書妥乙之住址及姓名，交寄快遞公司，於運抵桃園國際機場貨運站入境後，經關稅人員查驗發覺。乃由警方喬裝送貨員，將包裹按址送交乙收受時，當場查獲乙。甲、乙就運輸、私運海洛因之犯行，分別基於直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），可否形成犯意聯絡而成立共同正犯？有甲、乙二說：
【乙說】刑法第十三條第一項、第二項所規範之犯意，學理上稱前者為直接故意或確定故意，後者係間接故意或不確定故意。二者之區隔在於前者係行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若發生，亦與其本意不相違背。是直接故意與間接故意之態樣不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣應屬相同，無從分別基於直接故意與間接故意為之。因之，行為人如分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自不成立共同正犯。
【乙說】共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。
　　以上二說，應以何說為當？請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

民國102年(12)

102-1【會議次別】最高法院102年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國102年01月08日

【資料來源】司法院司法周刊第1633期4版
【相關法條】民法第800-1條(101.12.26)中華民國刑法第15、276條(102.01.23)貪污治罪條例第2條(100.11.23)刑事訴訟法第354、379、403條(102.01.23)郵政法第37條(100.04.27)藥事法第82、83條(102.01.16)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條(100.12.21)民法第795、914條(19.12.26)中華民國刑法第29、132、134、201、271條(24.01.01)中華民國刑法第13、122、133、336條(43.10.23)郵政法第44條(41.12.06)藥物藥商管理法第72、73條(68.04.04)
【決議】最高法院民國102年1月8日102年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例12則、判例加註1則、判例字號修正1則
【主旨】最高法院民國102年1月8日102年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例12則、判例加註1則、判例字號修正1則不再援用刑事判例12則：

一、四十七年台上字第二七○號

　　上訴人係在郵務機關執行職務之公務員，對於經辦之郵件竟與人共同違背職務收受賄賂，而將職務上掌管之郵包開拆代人掉換私貨，應成立刑法第一百三十三條、第一百二十二條第二項之罪，其相互間有方法結果之關係，應從一重處斷。
【相關法條】刑法第一百二十二條、一百三十三條。
【不再援用理由】刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。

二、二十五年上字第六八五八號

　　上訴人充郵務管理局郵務員，奉令飭查存戶儲款，得悉支局局長某有挪用儲戶儲洋未經登入賬簿情事，乃不即時報告總局，反將查賬不符情形，洩漏應守秘密之消息於該支局長，致其畏罪潛逃無蹤，原審認為構成刑法第一百三十二條第一項之罪，並無不合。
【相關法條】刑法第一百三十二條。
【不再援用理由】刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。

三、三十一年上字第二六七三號（1）

　　（1）刑法第一百三十四條規定，公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，除有該條但書所載情形外，以有假借職務上之權力、機會或方法，為加重其刑之條件，上訴人充任某省郵務管理局郵務佐，固為依法令從事於公務之人員，但據原審認定，其所負職務僅限於清理已付款之匯票，則未經兌付以前，關於匯票之一切手續，即不屬其職務之範圍，上訴人之竊取偽造行使各行為，究與其職務無關，原審仍依前條加重其刑，自屬有所誤會。
【相關法條】刑法第一百三十四條。
【決議】（一）本則判例字號修正為三十一年上字第二六七三號（1），並於該判例要旨文第一字前增列「（1）」。（二）本則判例不合時宜，不再援用。
【不再援用理由】刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。

四、七十一年台上字第八二一九號

　　藥物藥商管理法第七十二條第一項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國大陸領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。是上訴人等由我國之大陸領域運送偽藥、禁藥至臺灣地區者，若未經他國之轉口港，當不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。此應就其交易取得偽藥、禁藥是否基於販賣之意思，抑僅為單純之運送行為，分別依同法第七十三條第一項以販賣或運送偽藥或禁藥論處。
【相關法條】藥事法第八十二條、第八十三條。
【不再援用理由】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條第一項另有明文，本則判例不合時宜，不再援用。

五、二十七年上字第一五一一號

　　依刑法第二十九條之規定，教唆犯在原則上應按照正犯之犯罪體樣而處罰，故正犯之犯罪如屬未遂，則教唆犯亦應依同條第二項論以未遂，與第三項所稱被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論之例外規定無涉。
【相關法條】刑法第二十九條。
【不再援用理由】刑法關於教唆犯之規定已修正，本則判例不合時宜。

六、二十八年上字第一七四○號

　　上訴人函囑某甲既稱，當乘某乙未出獄之前或上控或暗殺之，當先下手為強，切莫因循自誤等語，是某甲若不從事上控而出於暗殺之一途，並不違背上訴人教唆之本意，即難謂無教唆殺人之行為。原審因某甲並未實行暗殺，論上訴人以教唆殺人未遂罪，按之刑法第二十九條第三項規定，並無不合。
【相關法條】刑法第二十九條、第二百七十一條。
【不再援用理由】刑法關於教唆犯之規定已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、五十六年台上字第四二號

　　郵政法第四十四條第一項所定加重其刑二分之一，與加重至二分之一之情形不同，原審對上訴人即被告依刑法第三百三十六條第一項之罪處斷，並依上開郵政法條項加重其刑，刑法第三百三十六條第一項之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金，加重其刑二分之一，即為一年六月以上十年六月以下有期徒刑，得併科七千五百元以下罰金，乃僅判處上訴人即被告有期徒刑一年二月，尚未及加重後之最低刑期，尤難謂無可議。
【相關法條】郵政法第三十七條。
【不再援用理由】郵政法第四十四條第一項規定已刪除，本則判例不合時宜。

八、三十一年上字第一七三三號

　　懲治貪污暫行條例關於人之適用範圍同條例第一條第一項固以公務員或軍人為標準，然同條第二項規定辦理社會公益事務以辦理公務論，是辦理公益事務之人，應視同公務員，而受本條例之支配，自為當然之解釋。
【相關法條】貪污治罪條例第二條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十一年上字第一二九○號

　　關於法院之管轄得為第三審上訴理由者，以屬於事務管轄為限，至土地管轄權之有無，不得據為第三審之上訴理由，第三審法院亦不得依職權調查。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。
【不再援用理由】刑事訴訟法關於管轄之規定已修正，本則判例不合時宜。

十、四十六年台上字第四八六號6

　　刑事案件撤回第二審上訴，應於第二審裁判前為之，經第三審發回更審後，即不得撤回。上訴人於本院前次發回更審後，原審審理之日，以言詞請求撤回上訴，原審未予置理，而逕行裁判，並非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十四條。
【不再援用理由】刑事訴訟法關於撤回上訴之規定已修正，本則判例不合時宜。

十一、二十二年抗字第三九三號

　　抗告為不服法院裁定請求直接上級法院救濟之程序，至對於檢察官處分如有不服，除依法另有救濟之途外，要不得提起抗告。兼理司法各縣縣長兼有審判、檢察兩種職權，換言之，即具有法院及檢察官之兩種地位，其本於檢察職權所為之處分，縱有不服，並無抗告餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第四百零三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程、縣司法處辦理訴訟補充條例均已廢止，本則判例不合時宜。

十二、四十五年台上字第八五二號

　　刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。
【相關法條】刑法第十三條。
【不再援用理由】本則判例意旨與全文內容不盡相符，易滋誤會，不再援用。

【判例加註1則】三十年上字第四九四號

　　民法第七百九十五條規定，建築物或其他工作物之全部或一部有傾倒之危險，致鄰地有損害之虞者，鄰地所有人得請求為必要之預防。此項規定，依同法第九百十四條，為典權人與土地所有人間所準用。上訴人典受某處之房屋，其右邊牆垛高聳，向外傾斜，致鄰地某甲之牙刷合作社有損害之虞，經某甲催促上訴人修整，並經該管縣政府早於一個月前派巡官勒令修整。是上訴人對於此項危險之發生，在法律上不能謂無防止之義務，且非不能防止者，上訴人雖購辦木料召泥水匠承包修造，因圖藉此終止某乙租賃契約，發生交涉迄未興工，致該牆倒塌，將合作社舖房倒毀，壓斃工人某丙，自不得以其僅為典主，而主張對此危險必須商諸所有人始得為必要之預防。至某乙久未遷移，及某甲之未另行覓屋避免危險，亦均不能阻卻上訴人犯罪之成立。
【相關法條】刑法第十五條、第二百七十六條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意民法第九百十四條已刪除，第八百條之一有相關規定。」

【判例字號修正1則】三十一年上字第二六七三號（2）

　　（2）刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言，上訴人所竊得之空白匯票，本無內容之存在，於竊得後依式填寫加蓋印章，使發生有價證券之效力，與就其真實之內容加以不法之變更者不同，自屬偽造行為，不應認為變造。
【相關法條】刑法第二百零一條。
【決議】本則判例字號修正為三十一年上字第二六七三號（2），並於該判例要旨文第一字前增列「（2）」。

回索引〉〉

102-2【會議次別】最高法院102年度第3次刑事庭會議【決議日期】民國102年03月26日

【相關法條】貪污治罪條例第6條(100.11.23)
【決議】採甲說。
　　貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。
　　最高法院一○二年度第三次刑事庭會議紀錄（節本）一○二年刑議字第一號提案（臺灣高等法院暨所屬法院一○○年法律座談會刑事類提案第十三號）
【院長提議】公務員某甲辦理其職務上所掌管之採購業務時，故意以竄改投標單之違法方法，使廠商某乙得標承作某公共工程，某乙所得不法利益之金額如何計算？
【甲說】貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。
【乙說】成本、稅捐、費用與合理利潤，均非不法利益，自不在所謂圖利範圍，故貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「利益」，當指扣除成本、稅捐及其他費用與合理利潤後之餘額。
【丙說】犯罪行為人因犯罪所得或所生之財產或非財產之利益，只要是犯罪所生或所得，均屬不法利益。本件甲主辦某工程招標，既以違法行為竄改投標單，使某乙標得公共工程承作，即該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；某乙可領取之工程款，乃甲之圖利行為所產生，自屬不法利益，故該工程款全部，均屬某乙獲得之不法利益。
【丁說】貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。從而，本件甲既違反依法行政原則圖利某乙，使某乙獲得承作工程契約之權益，則該權益即係某乙所得之不法利益。
　　以上四種見解，以何項為當，提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

102-3【會議次別】最高法院102年度第8次刑事庭會議【決議日期】民國102年06月11日

【相關法條】中華民國憲法第16條(36.01.01)中華民國刑事訴訟法第206、338、345條(24.01.01)刑事訴訟法第227、346條(56.01.28)刑事訴訟法第227、346、349條(102.01.23)
【決議】
【乙說】上訴不合法
　　一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。
　　無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。
　　二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
　　三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。
【最高法院一○二年度第八次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第五號提案
【刑九庭提議】被告甲於原審有選任辯護人乙，原審判決書正本僅送達於甲及檢察官，檢察官未提起上訴，甲上訴逾期後，原審將案件移送檢察官執行時，甲始提起上訴，並主張判決書未送達於乙，原審乃補送判決書於乙，乙即於收受判決書十日內依刑事訴訟法第三百四十六條規定以甲名義，為甲利益提起上訴，其上訴是否合法？
【甲說】上訴合法。
　　一、民國二十四年一月一日刑事訴訟法第二○六條第一項僅規定：「裁判應製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人或其他受裁判之人」。因此本院三十年上字第二七○二號判例認為：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。惟查舊刑事訴訟法第二○六條第一項已於五十六年一月二十八日在新刑事訴訟法第二百二十七條第一項修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，該條規定裁判書應送達於辯護人，係屬強制規定。而同法第三百四十六條既規定：「原審之辯護人，得為被告之利益而上訴」。則被告之上訴期間，自應就被告及辯護人分別收受判決之日，計算其上訴期間。原判例意旨所謂：「法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如為被告之利益提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。已因法律之修正而妨礙被告之辯護倚賴權及辯護人之上訴權，自有不合時宜之處，宜加以修正或不再援用。
　　二、刑事訴訟法第二百二十七條第一項既規定：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，則當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人均為「應受送達人」，依同法第三百四十九條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算」，解釋上應以「應受送達人」各別收受判決時分別起算其上訴期間，否則辯護人之上訴權，將被剝奪。為維護辯護人之上訴權能正當行使，其上訴期間之計算，自應以辯護人收受判決之日起算。因此，被告及辯護人應分別以其各自收受判決之日個別計算上訴期間。從而，辯護人收受判決日期在被告收受之後，甚或遲未收受，縱被告之上訴期間已逾期，仍不影響於辯護人之上訴權。本件選任辯護人乙既於收受判決正本後十日內提起上訴，自屬合法。
　　三、刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義（八十七年度台上字第六四四號、一○一年度台上字第二二五七號）。本件甲既已選任乙為辯護人，原審自應依規定送達判決正本於乙，俾其得以行使其上訴權，原審漏未送達判決正本於乙，自非合法。參見修正立法理由之說明：「辯護人得為被告利益上訴，故裁判書應送達於辯護人，不給判決書根據什麼上訴」等語（見立法院公報第三十八會期第十一期第六十六至六十九頁，附件一）益見明瞭。原審嗣後補送判決正本於乙，乙既於十日內為甲之利益提起上訴，自屬合法有效。
　　四、辯護人之上訴權，係基於辯護人之固有職權而來。其為被告之利益提起上訴，毋庸被告之特別授權而得獨立行使，僅在與被告明示之意思相反時，失其效力而已。且辯護人之上訴權，兼具公法及私法性質，與民事之代理權，純屬私法性質，仍有本質上之差異，外國學者，甚至有將辯護人視為司法機關之一環。若被告之上訴權已喪失，辯護人仍得為被告利益，以自己（辯護人）名義提起上訴。（參見附件一，何賴傑教授著「被告不到庭之第二審審理程序」文中壹－原審辯護人之獨立上訴權，臺灣本土法學十一期）。雖司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人為被告利益提起上訴，其上訴應以被告名義行之。」已有定論。但無論辯護人之上訴權之性質為何？辯護人之上訴，究應以被告名義行之或以自己名義行之，均不影響於：（1）裁判書應送達於辯護人，（2）裁判書應自辯護人收受判決之日起計算辯護人之上訴期間，及（3）原審之辯護人得為被告之利益而上訴之權利。本件原審之選任辯護人乙既於收受判決後十日內，以甲名義，為甲利益提起上訴，自屬合法。
【乙說】上訴不合法
　　一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。
　　二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
　　三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。
　　以上二說，以何說為當？請公決。
【決議】採乙說。
【註】本則決議業經本院一○三年二月十八日一○三年度第三次刑事庭會議決議修正文字如下：
【乙說】上訴不合法
　　一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。
　　二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
　　三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。

回索引〉〉

102-4【會議次別】最高法院102年度第9次刑事庭會議【決議日期】民國102年07月09日

【相關法條】道路交通事故處理規範第15條(92.11.04)中華民國刑法第185-4、277條(102.06.11)交通部公路總局車輛機械肇事處理要點第5條(99.12.10)
【決議】
【乙說】否定說
　　一、刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷而逃逸罪，固不以行為人對於事故之發生應負過失責任為必要，但仍以行為人對於死傷之發生非出於故意為前提。蓋所謂駕駛動力交通工具肇事，依據文義，係指「發生交通事故」、「發生車禍」而言，應屬「意外」之情形，若蓄意運用車輛以為殺人或傷害人之犯罪工具，即應成立殺人或傷害罪，不應稱為駕駛動力交通工具肇事。此觀該條之立法理由，係為「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定。」可知確保交通秩序之維護，減少被害人之傷亡，以促進交通之安全，方為本條立法之目的，故其適用上應限於車禍肇事之交通案件，亦即惟有以行為人非因故意，駕駛動力交通工具肇事，並於肇事後，對於被害人不施加救護而逃逸，始克成立。
　　二、行為人如出於故意殺人、傷害、重傷害之主觀犯意，而駕駛動力交通工具肇事，致人死傷時，其死傷之結果，本可包括評價於殺人罪、傷害罪、重傷罪及其加重結果犯之刑責內，行為人既以殺人、傷害、重傷害之故意而駕車撞人，在法規範上，實無法期待其不為逃逸之行為。職是，本罪「肇事」應限於行為人非故意之肇事行為。
　　三、依題旨，某A故意駕駛汽車撞傷某B後逃逸，不應成立肇事逃逸罪。
【最高法院一○二年度第九次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第三號提案刑三庭提議：某A駕駛汽車故意撞傷（死）某B後逃逸，應否成立刑法第一百八十五條之四肇事逃逸罪？有甲、乙、丙三說：
【甲說】肯定說
　　一、刑法第一百八十五條之四規定：「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。」所稱「肇事」一詞，依文義解釋係指發生、引起交通事故而言，無論事故之發生係出於行為人之故意、過失，甚至行為人並無過失責任，均包括在內。又因該條編列於侵害社會法益之公共危險罪章，依其立法理由「為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定。」可知其所保護之法益除單純個人之生命、身體、財產外，兼及社會之公共安全。因之，無論行為人係故意、過失或無過失而發生交通事故，為了降低損害，避免事故現場零亂造成更多之傷亡，行為人均有留滯現場不得逃逸之法定義務；此與故意肇事情形是否可期待肇事者不為逃逸之人性論點無涉。
　　二、觀之交通部公路總局車輛機械肇事處理要點第五點規定：「行車肇事責任依發生之原因區分如左：（一）有責任肇事：因駕駛或保養人員之故意或過失所發生之肇事。（二）無責任肇事：非因駕駛或保養人員之故意或過失所發生之肇事。（三）意外肇事：因天災、意外事故或不可抗力之原因所發生之肇事。」及內政部警政署發布之道路交通事故處理規範第十五點規定：「肇事原因分析（五）交通事故可能為蓄意製造。例如：製造交通事故以達自殺、謀殺、及詐財（如詐領保險金）等目的，都屬於故意肇事的範圍……。」足見主管交通安全之交通部、處理交通事故之內政部警政署，均認所謂駕駛交通工具肇事，係包括因駕駛人故意發生之事故在內。
　　三、依題旨，某A故意駕駛汽車撞傷某B後逃逸，已符合刑法第一百八十五條之四肇事逃逸罪之構成要件，自應成立該罪。
【乙說】否定說
　　一、刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷而逃逸罪，固不以行為人對於事故之發生應負過失責任為必要，但仍以行為人對於死傷之發生非出於故意為前提。蓋所謂駕駛動力交通工具肇事，依據文義，係指「發生交通事故」、「發生車禍」而言，應屬「意外」之情形，若蓄意運用車輛以為殺人或傷害人之犯罪工具，即應成立殺人或傷害罪，不應稱為駕駛動力交通工具肇事。此觀該條之立法理由，係為「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定。」可知確保交通秩序之維護，減少被害人之傷亡，以促進交通之安全，方為本條立法之目的，故其適用上應限於車禍肇事之交通案件，亦即惟有以行為人非因故意，駕駛動力交通工具肇事，並於肇事後，對於被害人不施加救護而逃逸，始克成立。
　　二、行為人如出於故意殺人、傷害、重傷害之主觀犯意，而駕駛動力交通工具肇事，致人死傷時，其死傷之結果，本可包括評價於殺人罪、傷害罪、重傷罪及其加重結果犯之刑責內，行為人既以殺人、傷害、重傷害之故意而駕車撞人，在法規範上，實無法期待其不為逃逸之行為。職是，本罪「肇事」應限於行為人非故意之肇事行為。
　　三、依題旨，某A故意駕駛汽車撞傷某B後逃逸，不應成立肇事逃逸罪。
【丙說】折衷說
　　一、本題甲說以本罪之規範保護目的，在維護交通安全，減少死傷之社會法益，則因故意之傷害、重傷害、殺人行為，或因過失之致傷、致重傷、致死行為，均應並論肇事逃逸罪，否則將造成輕重失衡；此與肇事後之逃逸行為，有無期待可能性無涉。乙說則認應依刑法法條之文義解釋，致人死傷當指因過失之行為所致人之死、傷而言；且故意殺人、傷害之後，又欲科以逃逸罪責，顯無期待可能性。兩說各持論點，難分軒輊。
　　二、細繹本罪之構成要件，在駕駛動力交通工具肇事（即發生車禍），有死傷之情形發生而逃逸，前者為一般處罰條件，是否有過失不問，而逃逸行為則屬故意犯。通常情形，逃逸之故意，必在有死傷之發生後，始行起意，故過失致人於死或傷之過失犯罪，與肇事逃逸之故意犯罪，為實質競合（如無過失，則僅處罰肇事逃逸行為），此為實務之通常見解。但在以前述肇事之方法故意殺人、重傷害、傷害時，其行為之初，逃逸行為已在認識範圍，不論直接故意或間接故意，兩罪間有部分合致，依現行擴充一行為理論之通說，俱應依想像競合犯規定，從一重處斷。從而，在傷害後逃逸，從肇事逃逸罪論處；在傷害致人死或重傷時，則從加重結果犯處罰。乍視之，在過失致死傷時，兩罪併罰；在故意傷人時，則從一重處斷，似乎失衡。惟此乃逃逸犯意發生先後所致，符合罪數理論，不得不然。
　　三、在以肇事方法而故意殺人、故意重傷害後逃逸，與前述故意傷害相同，惟如依與罰後行為或典型的伴隨關係之理論，似應僅處罰殺人、重傷害之罪，而不另論逃逸罪。此與殺人後之棄屍不顧，或重傷害人後任置路邊，不另論以遺棄屍體罪或不作為遺棄罪者同，均本此同一法理。
　　四、依題旨：A駕駛汽車故意撞傷某B後逃逸，如係基於傷害犯意，造成傷害之結果，A成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第一百八十五條之四肇事逃逸罪，依想像競合犯規定，從肇事逃逸罪處斷；如造成致人於死或重傷之結果，則成立刑法第二百七十七條第二項之加重結果犯與肇事逃逸罪，從一重之前罪論處。A如基於殺人或重傷害之故意撞及某B後逃逸，則單純論以殺人（既遂、未遂）罪或重傷（既遂、未遂）罪。
　　以上三說，以何說為當？請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

102-5【會議次別】最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）【決議日期】民國102年09月03日

【相關法條】中華民國刑法第168條(102.06.11)刑事訴訟法第71、158-3、159、159-1、159-2、159-3、175、186、219-6、236-1、248-1、271、271-1條(102.01.23)
【決議】採丁說，文字修正如下：參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。
　　而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充。
　　最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議紀錄（節本）時間：一○二年九月三日（星期二）上午九時三十分地點：環保署十一樓災害應變中心出席者：楊鼎章張淳淙謝俊雄邵燕玲花滿堂石木欽黃一鑫賴忠星陳世淙黃正興陳世雄王居財李伯道劉介民魏新和洪佳濱張春福郭毓洲孫增同陳世雄（治）韓金秀張祺祥吳信銘呂丹玉蔡彩貞洪昌宏林立華吳燦何菁莪徐昌錦許錦印蔡國在段景榕宋祺李英勇李錦樑惠光霞呂永福王聰明陳春秋李嘉興沈揚仁謝靜恒洪曉能洪兆隆黃仁松許仕楓李麗玲周政達張惠立郭玫利林恆吉列席者：黃雅卿董明霈紀俊乾謝家鶴陳炳煌洪清江林茂雄主席：楊院長鼎章紀錄：趙婕主席：各位庭長、法官：現召開本（一○二）年度第十三次刑事庭會議。
【討論事項】壹、一○一年刑議字第三號提案（臺灣高等法院暨所屬法院一○○年法律座談會刑事類提案第二十四號）
【院長提議】被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，證據能力如何，有甲、乙、丙、丁四說：
【甲說】依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。（參考本院九十四年台上字第九一三、四○五六號、九十五年度台上字第三九七九號、九十六年度台上字第六五九八、七○八八號、九十七年度台上字第八四、七八二、九十八年度台上字第七七一七號判決）
【乙說】非以證人身分傳喚即無刑事訴訟法第一百五十八條之三之適用，應適用同法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，有證據能力刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到場作證，或雖非以證人身分傳喚到場，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到場為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。（參考本院九十六年度台上字第三五二七號、三八二七號、九十七年度台上字第二七八五號、九十九年度台上字第二二九六、三二三二號、一○○年度台上字第八四○號判決）
【丙說】分別情形而為適用。在共同被告或共犯於偵查中向檢察官未經具結所為之陳述，採乙說，適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上有證據能力。同一情形，在被害人、告訴人等，則採甲說，適用同法第一百五十八條之三規定，無證據能力共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第五八二號解釋在案，本法第一百五十八條之三所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，檢察官以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式分案，或案情尚待釐清，不能要求檢察官以證人身分，命具結而為訊問，祇能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在偵查中未經具結之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳述，依第一百五十九條之二規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，此偵查中之陳述，更應賦與證據能力，故本院多數判決均認此時，應有證據能力，採乙說。
　　至對於告訴人、被害人等在偵查中之傳訊，雖他國立法例及多數學說本任意偵查之觀念，認偵查中不必具結，應無本法第一百五十八條之三規定之適用（註），惟我國法規定證人應具結，不分偵查或審判中，刑法第一百六十八條更明定，偵查中具結偽證之處罰，自應適用第一百五十八條之三之排除法則，此部分採甲說，本院多數判決亦同。
【丁說】被告以外之人於檢察官偵查中作證，除在法律上有不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力，未經具結之陳述，原則上無證據能力。惟實務上，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有利於事實認定之需要，該先前在偵查中未經具結之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，得例外認為有證據能力。
【決議】採丁說，文字修正如下：參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。
　　而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充。

回索引〉〉

102-6【會議次別】最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）【決議日期】民國102年09月03日

【相關法條】銀行法第29、125條(100.11.09)證券交易法第171條(102.06.05)
【決議】採甲說。
　　原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。
【理由】（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。
　　（二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。
　　（三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。
　　（四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
　　最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】貳、一○二年刑議字第四號提案（第四子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
【院長提議】依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（四）：問題（四）：犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用（如管銷費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得是否以事後損益計算之利得為限？
【甲說】原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。
【理由】（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。
　　（二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。
　　（三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。
　　（四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
【乙說】計算共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之純利益，採「純利益說」，比照證券交易法第一百七十一條第一、二項。
【理由】（一）避免不當高估犯罪所得：僅單方面列計入款部分，而不計回饋發還部分，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。
　　（二）洗錢防制法與證券交易法之立法目的、關於沒收之規定方式不同：證券交易法第一百七十一條第二項關於違反同條第一項犯罪所得之計算，依九十三年證券交易法修正之立法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利益說）；又關於銀行法第一百二十五條第一項違反同法第二十九條第一項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第一百七十一條第
　　一、二項採取「純利益說」。按目前最高法院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利益說」，若依循最高法院判決之見解及解釋方式，銀行法第一百二十五條第一項應得比照證券交易法第一百七十一條第一、二項採「純利益說」。
　　（三）經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無犯罪所得：行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。

回索引〉〉

102-7【會議次別】最高法院102年度第13次刑事庭會議（三）【決議日期】民國102年09月03日

【相關法條】銀行法第29-1、125條(100.11.09)
【決議】採乙說，文字修正如下：理由：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
　　最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】參、一○二年刑議字第四號提案（第一子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
【院長提議】依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（一）：問題（一）：共同正犯被吸收之資金是否列入其犯罪所得？
【甲說】共同正犯所投資之資金扣除後為犯罪所得。
　　（一）文義解釋：銀行法第二十九條之一規定，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，行為客體只限於「多數人或不特定之人」，未涵蓋吸收資金者本人之金額，故應從犯罪所得中扣除。
　　（二）罪刑輕重失衡：共同正犯亦為受害人，具有加害者和受害者雙重身分，若該投資金額計入犯罪所得中，其投資金額不僅無法回收，亦有加重其刑責之可能性，故其金額不計入較合情理，亦符合人民法感情。
【乙說】共同正犯所投資之資金無須扣除。
　　共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣除，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有裁量空間。
【決議】採乙說，文字修正如下：理由：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
　　散會主席：楊鼎章

回索引〉〉

102-8【會議次別】最高法院102年度第14次刑事庭會議（一）【決議日期】民國102年10月01日

【相關法條】銀行法第125條(100.11.09)
【決議】採丙說。文字修正如下：
【丙說】事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。
　　最高法院一○二年度第十四次刑事庭會議紀錄（節本）時間：一○二年十月一日（星期二）上午九時三十分地點：環保署十一樓災害應變中心出席者：楊鼎章張淳淙謝俊雄邵燕玲花滿堂石木欽賴忠星陳世淙黃正興陳世雄王居財李伯道劉介民魏新和蘇振堂洪佳濱郭毓洲孫增同吳三龍陳世雄（治）韓金秀徐文亮張祺祥吳信銘呂丹玉蔡彩貞洪昌宏林立華吳燦何菁莪徐昌錦許錦印蔡國在段景榕宋祺李英勇李錦樑惠光霞黃瑞華洪曉能洪兆隆周盈文黃仁松許仕楓李麗玲周政達張惠立郭玫利林恆吉林清鈞蔡國卿楊力進王梅英列席者：黃雅卿董明霈紀俊乾謝家鶴陳炳煌洪清江林茂雄主席：楊院長鼎章紀錄：趙婕主席：各位庭長、法官：現召開本（一○二）年度第十四次刑事庭會議。
【討論事項】壹、一○二年刑議字第四號提案（第三子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
【院長提議】依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（三）：問題（三）：中途加入之共同正犯，其加入前公司所違法吸收之資金應否併入計算其犯罪所得？
【甲說】併入說，即採總額說，其犯罪所得應合併計算。按刑法上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，仍應負共同正犯之全部責任而言。亦即共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前，其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，自應共同負責。
　　中途加入之共同正犯其性質屬相續共同正犯，既係利用吸金公司之現有規模而加入，其加入時公司先前所吸收之資金仍繼續經營銀行相關業務，無從一一分割；亦即公司吸收之資金具有持續性及擴張性，共同正犯於加入時對此均有所預見，並有利用公司於舊有的基礎上再行擴大吸金之共同犯罪意思，所以共同正犯基於責任共同原則，其犯罪所得金額應屬相同，不因其加入時間點有異而分開計算。
【乙說】共同正犯之犯罪所得，其金額應分別計算。
　　按其加入時間長短，個別計算：因各別加入時間點不一，即可能加入該集團犯罪未達數日或未曾吸收任何一筆資金，就得對全部犯罪所得負責，依其吸收資金多寡來衡量，未免輕重失衡。
【丙說】在中途始加入他人犯罪行為之事中共同正犯，原則上固應就其參與時點以後之行為及結果負責，但如係在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果尚在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。則行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現。此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。
【決議】採丙說。文字修正如下：
【丙說】事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。

回索引〉〉

102-9【會議次別】最高法院102年度第14次刑事庭會議（二）【決議日期】民國102年10月01日

【相關法條】銀行法第125條(100.11.09)
【決議】採甲說，文字修正如下：理由：銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。
　　最高法院一○二年度第十四次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】貳、一○二年刑議字第四號提案（第二子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
【院長提議】依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（二）：問題（二）：被害人所投資之本金返還後，是否仍要（應）計入犯罪所得？
【甲說】約定返還本金，係由當事人約定，與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。
【理由】（一）約定返還本金之部分固係民法上有效約定，若返還投資人本金部分應自犯罪所得中扣除，豈非實際上相當無犯罪所得！蓋此將形成只要返還本金全部，實際上，不論違反銀行法不法吸金的行為時間長短及金額多寡，則犯罪所得即愈少，甚至完全無犯罪所得的不合理現象。則銀行法第一百二十五條規定必將形同具文，毫無規範可言。故返還本金部分，自屬被告因犯罪直接取得之財物，應計入犯罪所得。
　　（二）對投資人不甚公允：投資人並無義務無償將資金貸予被告使用，並且無息償還；且耗費司法資源、爭訟時間成本及資金無法返還之風險，若認定為「返還本金」或「給付相當或高於本金」一部分之行為可自犯罪所得中扣除，對投資人不甚公允。
【乙說】約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，已返還予投資人，故計算被告等犯罪所得時，自亦扣除。
　　對被告而言，約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，均係違法吸金之手段，但既已返還予投資人，被告實已無犯罪所得，即應於計算被告犯罪所得時予以扣除，對被告做有利之認定。
【決議】採甲說，文字修正如下：理由：銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。
　　散會主席：楊鼎章

回索引〉〉

102-10【會議次別】最高法院102年度第18次刑事庭會議（一）【決議日期】民國102年12月10日

【資料來源】司法院司法院公報第56卷2期9-10頁
【相關法條】兵役法第20條(63.07.12)陸海空軍刑法第76條(90.09.28)軍事審判法第1、5條(56.12.14)
【決議】法律已修正，最高法院六十九年台非字第一○一號判例不合時宜，不再援用。
【最高法院一○二年度第十八次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組一○二年度第一次會議初審決議：六十九年台非字第一○一號與六十八年台非字第一七五號判例不再援用。

一、六十九年台非字第一○一號判例

【要旨】現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，而其犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，此觀軍事審判法第一條第一項，第五條第二項規定自明。而依兵役法第二十條第一項第三款之規定意旨，現役在營之士兵，無故離營未逾一個月者，不予停役，仍屬現役軍人。本件被告許某於六十七年二月十四日自其服役之海軍陸戰隊訓練中心逃亡，於同年三月十日晚八時餘在新竹縣新竹市犯殺人等罪被發覺，其間未逾一個月，其犯罪自應由軍事機關依軍事審判法追訴審判，普通法院對之即無審判權。
【相關法條】兵役法第二十條。軍事審判法第一條、第五條。
【審查意見】一、本則判例制成時，臺灣地區仍宣告戒嚴，並屬動員戡亂時期，為戰時，而被告所犯殺人罪，非當時陸海空軍刑法或其特別法所列之罪。係依當時軍事審判法第一條後段「現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪」之規定，應受軍事審判，始有同法第五條第二項之適用。
　　二、嗣後臺灣地區於民國七十六年七月十五日起解除戒嚴，八十年五月一日總統宣告動員戡亂時期終止，臺灣地區已非戰時。而陸海空軍刑法亦於九十年九月二十八日修正，九十年十月二日施行，將殺人罪列為該法第七十六條第一項第五款之罪。本則判例所示情形，變成軍事審判法第一條前段之「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪」。有關實體法及程序法之規定，均已變更。
　　三、依一○二年八月十五日修正施行之軍事審判法第一條第二項第一款規定，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款之罪者，依刑事訴訟法追訴處罰。四、法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【初審決議】法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

102-11【會議次別】最高法院102年度第18次刑事庭會議（二）【決議日期】民國102年12月10日

【資料來源】司法院司法院公報第56卷2期9-10頁
【相關法條】兵役法第20條(102.01.02)國家安全法第8條(85.02.05)軍事審判法第1、5條(95.06.14)軍事審判法第237條(102.08.13)
【決議】法律已修正，最高法院六十八年台非字第一七五號民事判例不合時宜，不再援用。
　　最高法院一○二年度第十八次刑事庭會議決議
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組一○二年度第一次會議初審決議：六十九年台非字第一○一號與六十八年台非字第一七五號判例不再援用。

二、六十八年台非字第一七五號判例

【要旨】被告犯贓物罪時，距逃亡時未逾一月，參照兵役法第二十條第一項第三款規定，雖仍具軍人身分，但發覺時，無故離營已逾一月，業已喪失軍人身分，所犯贓物罪，自應由法院審判。
【相關法條】兵役法第二十條、軍事審判法第五條。
【審查意見】一、本則判例制成後，國家安全法於八十一年八月一日施行，依該法第八條第二項但書規定，現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，屬刑法第六十一條所列之罪者，由普通法院審判。嗣軍事審判法第二百三十七條規定，國家安全法第八條第二項自九十年十月二日起停止適用，回歸軍事審判法規定，依一○二年八月十三日修正前軍事審判法第一條第一項規定，因所犯非陸海空軍刑法或其特別法之罪，直接由普通法院審判，無該法第五條之適用。
　　二、法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【初審決議】法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

102-12【會議次別】最高法院102年度第15次刑事庭會議【決議日期】民國102年10月22日

【相關法條】中華民國刑法施行條例第3條(17.06.09)中華民國刑法第2、25、55、74條(102.06.11)
【決議】
【乙說】應依運輸第一級毒品既遂罪處斷
　　本院二十七年滬上字第五○號判例（2）稱：（2）販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪……。即認販賣毒品未遂罪，因未遂犯得減輕其刑，故與意圖販賣而持有罪（該條例第四條規定，販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同）比較，以後者為重，不得不牽就而適用後者論處。否則，如依上揭二十二年上字第七三四號判例見解，未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較，則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解，已有歧異，後判例應可推翻前判例之見解。
　　本院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪論處。而七十三年台覆字第一七號判例事實，係被告多次由國外運輸毒品，並販售他人得款等情，依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪，從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同，自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。
　　如依甲說見解，則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第五十五條但書所定之夾結理論，同法第二十五條第二項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第一級毒品既遂罪為是。
【最高法院一○二年度第十五次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第二號提案
【院長提議】甲意圖營利，由國外販入毒品海洛因私運入境，在海關檢查時，為警查獲。甲除犯走私罪，與運輸第一級毒品罪，依想像競合犯規定，從運輸第一級毒品罪處斷外，其所犯運輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間，如何處斷？
【甲說】應依販賣第一級毒品未遂罪處斷
　　本院二十二年上字第七三四號判例認：「比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較，此為適用刑法第七十四條之當然解釋，至刑法施行條例第三條所載，依法令加重、減輕或宥減、酌減時，應於加重或減輕後，比較其刑之重輕，係專就新舊刑法變更具有刑法第二條之情形時，為一種特別規定，與上開問題毫不相涉，無類推適用之餘地。」故運輸第一級毒品既遂罪與販賣第一級毒品未遂罪間孰重孰輕，不能謂後者可依未遂犯規定減輕其刑後，其法定刑較前者為輕，遽從運輸第一級毒品罪處斷。況本院七十三年台覆字第一七號判例已明示：「被告等私運管制進口之毒品來台，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷，乃原判決以私運管制物品進口與販賣毒品有牽連關係，而運毒部分係階段行為，應為販毒之全部行為所吸收，顯有未合。」則本題自應依上開二判例之見解，依販賣第一級毒品未遂罪論處。
【乙說】應依運輸第一級毒品既遂罪處斷
　　本院二十七年滬上字第五○號判例（2）稱：（2）販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪……。即認販賣毒品未遂罪，因未遂犯得減輕其刑，故與意圖販賣而持有罪（該條例第四條規定，販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同）比較，以後者為重，不得不牽就而適用後者論處。否則，如依上揭二十二年上字第七三四號判例見解，未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較，則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解，已有歧異，後判例應可推翻前判例之見解。
　　本院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪論處。而七十三年台覆字第一七號判例事實，係被告多次由國外運輸毒品，並販售他人得款等情，依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪，從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同，自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。
　　如依甲說見解，則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第五十五條但書所定之夾結理論，同法第二十五條第二項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第一級毒品既遂罪為是。
　　以上二說，以何說為當？請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

民國103年(20)

103-1【會議次別】最高法院103年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國103年01月07日

【相關法條】中華民國刑法第47、77、79-1條(88.04.21)
【決議】最高法院八十八年七月二十日八十八年度第四次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。
【肯定說】
　　（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
　　縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
　　（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）。
【最高法院一○三年度第一次刑事庭會議紀錄（節本）】【時間】一○三年一月七日（星期二）上午九時三十分【地點】四樓會議室
【主席】楊院長鼎章【紀錄】趙婕
【主席】各位庭長、法官：現召開本（一○三）年度第一次刑事庭會議。
【討論事項】研討司法院轉法務部法檢字第10204542280號函所提，本院八十八年七月二十日八十八年度第四次刑事庭會議決議。
【八十八年七月二十日八十八年度第四次刑事庭會議決議】
【決議】內容：被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？
【決議】刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。（第四八頁、第九三頁）（決議全文第一○九九頁）。
【相關法條】刑法第四十七條、第七十九條之一。
【審查意見】一、本則提案原決議採取否定說（即不成立累犯），主要理由為甲、乙兩罪所處徒刑併合（分別）執行，依刑法第七十九條之一第一項、第三項之規定，應合併計算徒刑假釋所須最低應執行之期間及假釋期間（殘餘刑期），且於假釋前已執行之期間，無從區分何者為執行甲、乙罪所處徒刑，故不論假釋前所執行之期間是否已逾甲罪之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。否則，乙罪所處徒刑之假釋可能不符法定假釋所須最低應執行之期間，又倘對再犯之罪論以累犯，並撤銷乙罪所處徒刑之假釋執行殘刑，形成雙重處罰，於被告更加不利。
　　二、惟不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，並非如同數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，此觀諸數罪併罰之執行，無論係已合併定執行刑之判決或另由檢察官聲請定應執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；而合併執行則有二以上之裁判，分別有二以上之執行指揮書，衹是註明接續執行而已，兩者迥然有別者自明。且立法說明揭示係採取各刑分別執行，合併計算假釋有關期間之原則，上述合併計算假釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，可認為係立法者考量受刑人之利益而特別規定放寬於通常情形所適用之假釋條件而已，亦非必然數個徒刑分別執行即無從先後執行完畢（於併合執行各罪所處徒刑而未經假釋之情形，係先後執行完畢，並無不同看法）；又於假釋前已執行之期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分，並不當然影響其中一罪所處徒刑已先行執行完畢。至於依法就被告再犯之罪論以累犯，及撤銷乙罪所處徒刑之假釋執行殘刑，因假釋制度與累犯規定之功能不同，立法目的有異，並無所謂形式雙重處罰，於被告更加不利可言。否則，如採否定說，無異於既得享有提早假釋之合法利益，又再享有不成立累犯之利益，有違公平正義。
　　三、原決議採取否定說，被告於甲罪所處徒刑期滿後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪，不成立累犯，固對被告較為有利，但未及考量被告於假釋期間經依法撤銷假釋，在執行殘刑期間，因認甲罪尚未執行完畢，應依嗣後（民國九十六年七月四日）制定公布（同年月十六日）施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，據以減刑，並經檢察官更新指揮執行結果，發生假釋（執行）期滿在撤銷假釋執行殘刑時點之前，造成原撤銷假釋是否合法，並衍生受刑人有無逾期執行及得否依其後（一○○年七月六日）修正公布之刑事補償法聲請刑事補償之問題。倘受刑人因減刑結果，非但得以減免執行，並且可以額外獲得刑事補償，當不符立法本旨，亦有違國民法律感情，原決議採取否定說，是否妥適，容有再行檢討之必要。
【初審決議】本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。
【肯定說】
　　（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第
　　一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
　　縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
　　（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）。【散會主席】楊鼎章

回索引〉〉

103-2【會議次別】最高法院103年度第2次刑事庭會議【決議日期】民國103年01月21日

【相關法條】槍砲彈藥刀械管制條例第18條(100.11.23)
【決議】
【乙說】肯定說
　　槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。某甲自白並供述寄藏之槍、彈來自乙，警方並因而查獲乙，應有前揭規定之適用。
【最高法院一○三年度第二次刑事庭會議決議】
【討論事項】貳、一○二年刑議字第七號提案
【刑二庭提議】某甲非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，於偵查及審判中自白寄藏槍、彈之犯罪事實，並供述槍、彈係乙寄放，警方並因而查獲乙。則甲寄藏槍、彈犯行部分，得否依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，減輕其刑？
【甲說】否定說
　　槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項及第四項，就犯該條例之罪而自首或自白者，依其犯罪後態度、可罰性及自首、自白後對社會治安貢獻度之不同，而為不同條件之減輕或免除其刑之規定。自首者，惡性及可罰性較輕，故對治安貢獻度之要求較寬，如槍砲、彈藥、刀械仍在其持有中者，只須報繳，即可減免其刑；如已移轉持有，則只須據實供述槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之一，因而查獲者，即可減免其刑。至於在偵查或審判中自白者，因其已被查獲，惡性及可罰性較重，故就其對治安貢獻度之要求較高，須供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向二者，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得減免其刑，其規定符合比例原則。故依法條文義解釋及立法本旨，自白者，如僅供述槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之一，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑。某甲既僅供述寄藏槍、彈之來源，自無前揭規定之適用。
【乙說】肯定說
　　槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。某甲自白並供述寄藏之槍、彈來自乙，警方並因而查獲乙，應有前揭規定之適用。
【決議】採乙說

回索引〉〉

103-3【會議次別】最高法院103年度第4次刑事庭會議（一）【決議日期】民國103年03月04日

【相關法條】貪污治罪條例第3、6條(100.11.23)中華民國刑法第28、31條(103.01.15)
【決議】採肯定說貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。
【最高法院一○三年度第四次刑事庭會議決議】
【討論事項】壹、一○二年刑議字第八號提案
【民三庭提議】公務員甲與無公務員身分之乙合意，於甲辦理其職務上所掌管之工程發包業務時，為圖利乙，由乙以圍標之方式得標承作該項工程，而獲得不法利益。就甲所犯圖利罪部分，乙得否論以共同正犯？有下列二說：
　　一、肯定說
　　貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。
　　二、否定說
　　貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此相互聚合，朝同一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。依題旨，有此身分之甲所圖利之對象，即係無此身分之乙，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分之乙因而得不法之利益，但二人既各有其目的，即無犯意聯絡之可言，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。
【決議】採肯定說

回索引〉〉

103-4【會議次別】最高法院103年度第4次刑事庭會議（二）【決議日期】民國103年03月04日

【相關法條】中華民國九十六年罪犯減刑條例第2、6、9條(96.07.04)戡亂時期肅清煙毒條例第13、16條(62.06.21)刑事訴訟法第344條(103.01.29)
【決議】
【甲說】
　　一、刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」本條項之適用，以宣告之本刑為準，故宣告死刑或無期徒刑之案件，縱因減刑之原因而將所宣告之刑減為有期徒刑，仍應按規定不待上訴依職權逕送該上級法院審判。（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（二）參照）。
　　二、此觀宣告本刑為三年以下有期徒刑（非少年犯），減為有期徒刑一年六月，即不得宣告緩刑甚明（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（一）參照）。
【最高法院一○三年度第四次刑事庭會議決議】
【討論事項】貳、一○三年刑議字第一號提案刑四庭提議：某甲連續殺人，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條減刑之規定，其判決主文宣告「處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年」，應否依職權逕送上訴，有下列二說：
【甲說】
　　一、刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」本條項之適用，以宣告之本刑為準，故宣告死刑或無期徒刑之案件，縱因減刑之原因而將所宣告之刑減為有期徒刑，仍應按規定不待上訴依職權逕送該上級法院審判。（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（二）參照）。
　　二、此觀宣告本刑為三年以下有期徒刑（非少年犯），減為有期徒刑一年六月，即不得宣告緩刑甚明（六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（一）參照）。
【乙說】
　　一、宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人；此種情形，視為被告已提起上訴（刑事訴訟法第三百四十四條第六項）。此乃因死刑係剝奪人之生命法益，為生命刑，無期徒刑雖為自由刑，然終身剝奪自由，其社會隔絕作用與死刑無殊，故原審法院應不待被告上訴依職權逕送上訴，俾上級審法院得依職權重覆就原審判決為一次之審查，以尊重人權，保護被告。依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之規定，減刑係減其宣告刑，故減得之刑亦不失為宣告刑，某甲之刑期既已由無期徒刑減為有期徒刑，自無庸依職權送上訴。此觀關於得否易科罰金，依同條例第九條之規定係以減得之刑為準，可資參考。
　　二、本院六十五年度第一次刑事庭庭推總會決議（二），認為販賣毒品罪，依中華民國六十四年罪犯減刑條例判處無期徒刑減為有期徒刑十五年，仍應依勘亂時期肅清煙毒條例第十六條規定送最高法院覆判，主要係因該條例第十三條第一項前段規定：「曾受有期徒刑以上之刑之宣告而依本條例減刑，並經執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其減刑部分之裁判，仍執行原宣告刑」之故。中華民國九十六年罪犯減刑條例並無類似之規定，且上開庭推總會決議，業於民國九十五年九月五日、九十五年度第十七次刑事庭會議決議不再供參考。
　　三、宣告無期徒刑之案件，應否依職權送上訴，依立法院司法及法制委員會審查通過之刑事訴訟法第三百四十四條第五項條文，已將「或無期徒刑」予以刪除。修法目的是，被告受無期徒刑之判決後折服，願及早入監執行者，自應尊重其意願，逕依職權送上訴，無異剝奪被告期能及早確定而不上訴之權益。
【決議】採甲說

回索引〉〉

103-5【會議次別】最高法院103年度第5次刑事庭會議（一）【決議日期】民國103年03月18日

【資料來源】司法院司法周刊第1694期1版司法院公報第56卷6期107-108頁
【相關法條】中華民國刑法（舊刑法）第338條(17.03.10)中華民國刑法第321條(24.01.01)中華民國刑法第320條(58.12.26)
【決議】最高法院18年上字第1384號、最高法院23年上字第2540號、最高法院24年上字第1654號、最高法院63年台上字第50號判例法律已修正，判例不合時宜，不再援用。
【最高法院一○三年度第五次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組一○三年第一次會議，初審決議：十八年上字第一三八四號、二十三年上字第二五四○號、二十四年上字第一六五四號、六十三年台上字第五○號、二十三年上字第四七一八號、二十九年上字第四二四號判例不再援用。

一、刑法第三百二十一條部分：

1、十八年上字第一三八四號

　　查刑法第三百三十八條第一項第六款之竊盜罪，係指在車站或埠頭行竊者而言。若於火車中竊取他人所有物，即與該條款之規定不符。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

2、二十三年上字第二五四○號

　　刑法第三百三十八條第一項第一款之竊盜罪，必須有夜間侵入或隱匿其內之行為，而所侵入或隱匿者，又須他人之住宅或他人居住之建築物，始合於該款犯罪之成立要件。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

3、二十四年上字第一六五四號

　　上訴人係在車頭房內竊煤，與所謂在車站而犯之者不同，自應成立刑法第三百二十條第一項之罪。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

4、六十三年台上字第五○號

　　被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。
【相關法條】刑法第三百二十條、第三百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
　　刑法第三百二十一條已於民國一○○年一月二十六日修正公布施行，除法定刑加重為得併科新台幣十萬元以下罰金外，法文內容亦有修正，第一項第一款原規定：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」修正為：「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」第六款原規定：「在車站或埠頭而犯之者。」修正為：「在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」上述四則判例係依修正前舊法之規定論述，與新法之規定不合，已不合時宜。
【初審決議】上開四則判例法律已修正，判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】上開四則判例法律已修正，判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

103-6【會議次別】最高法院103年度第5次刑事庭會議（二）【決議日期】民國103年03月18日

【相關法條】中華民國刑法第321、330條(24.01.01)
【決議】最高法院23年上字第4718號、最高法院29年上字第424號判例法律已修正，判例不合時宜，不再援用。
【最高法院一○三年度第五次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組一○三年第一次會議，初審決議：十八年上字第一三八四號、二十三年上字第二五四○號、二十四年上字第一六五四號、六十三年台上字第五○號、二十三年上字第四七一八號、二十九年上字第四二四號判例不再援用。

二、刑法第三百三十條部分

5、二十三年上字第四七一八號

　　刑法第三百三十八條第一項第一款僅列舉住宅及建築物，並不包含船舶在內。上訴人結夥三人以上攜帶兇器連續闖入各民船內行劫，僅有同條項第三、第四兩款情形，原審乃認其犯強盜罪兼具同條項第一款情形，實屬不當。
【相關法條】刑法第三百三十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

6、二十九年上字第四二四號

　　上訴人侵入輪船強盜，係在下午二時，並非夜間，與夜間侵入之加重條件不合。其無故侵入他人船艦行為，雖經合法告訴，祇能認為強盜之方法，應從一重處斷，不能因此認其具有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形。
【註】應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。
【相關法條】刑法第三百三十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
　　刑法第三百三十條規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」上述二則判例亦因前述刑法第三百二十一條之修正，而不合時宜。
【初審決議】上開二則判例法律已修正，判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】上開二則判例法律已修正，判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

103-7【會議次別】最高法院103年度第6次刑事庭會議【決議日期】民國103年04月01日

【相關法條】毒品危害防制條例第2、4、5、6、7、8、10、11、17條(99.11.24)
【決議】採乙說，文字修正如下：
　　（一）按毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第二條第一項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。
　　（二）惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。從而，乙如係知情而提供感冒藥等原料供甲製毒，甲供出乙因而查獲，即得援引該條項之規定減免其刑。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。從而，甲供出丙、丁，因而查獲其人犯行，亦得適用該條項而減免其刑。
【最高法院一○三年度第六次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第九號提案
【刑四庭（原刑六庭）提議】甲製造第二級毒品甲基安非他命被查獲後，供出製造毒品之原料（如含毒品先驅成分之感冒藥）係向知情乙購得，或供出知情丙係提供技術、資金、場地及必要設備者，或供出丁係前階段製毒者之相關資料（諸如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），因而查獲上述之他人，是否均能依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減免其刑？
【甲說】否定說。
　　（一）就文義解釋而言：按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其「毒品」一詞，依同條例第二條第一項規定，文義明確，要無擴張解釋「供出製造毒品原料之來源」，亦屬「供出毒品來源」。同理，條文既規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，自不能未「供出毒品來源」，僅供出其他正犯或共犯，即得邀此減免其刑之寬典。
　　（二）製造甲基安非他命常以感冒藥（例如含假麻黃鹼成分之感冒藥）作原料，經化學過程煉製而成，經媒體報導為一般人所認識之事。惟感冒藥既非管制之毒品，乙售藥時雖知甲為製毒而購入，但乙售藥之行為既非不法，縱甲以之煉製成毒品，經查獲而供出乙，乙以售藥營生，難謂有幫助甲製毒之意思，甲供出向乙買受感冒藥作原料，仍與上開要件不符，無從援引上開規定減免其刑。
　　（三）丙、丁，雖係提供製毒所不可或缺之技術、資金、場地、必要設備、半成品，應係甲製造毒品行為之正犯或共犯，甲雖供出丙、丁，但不符「供出毒品來源」之要件，自不能減免其刑。
【乙說】肯定說。
　　（一）按毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第二條第一項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以「供出毒品來源」，為其必要之要件，則製造毒品者，自無從適用該條項規定減免其刑。
　　（二）由立法意旨以觀：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」，應擴張解釋包括「供出製造毒品原料之來源」。從而，乙如係知情而提供感冒藥等原料供甲製毒，甲供出乙因而查獲，即得援引該條項之規定減免其刑。又所稱『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者』，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程式，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。從而，甲供出丙、丁，因而查獲其人犯行，亦得適用該條項而減免其刑。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決。
【決議】採乙說，文字修正如下：
　　（一）按毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第二條第一項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。
　　（二）惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。從而，乙如係知情而提供感冒藥等原料供甲製毒，甲供出乙因而查獲，即得援引該條項之規定減免其刑。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。
　　從而，甲供出丙、丁，因而查獲其人犯行，亦得適用該條項而減免其刑。

回索引〉〉

103-8【會議次別】最高法院103年度第8次刑事庭會議【決議日期】民國103年05月13日

【相關法條】貪污治罪條例第4條(100.11.23)警察法第2、9條(91.06.12)警察勤務條例第3條(97.07.02)法院組織法第62條(103.01.29)刑事訴訟法第229、230、231條(103.01.29)
【決議】採甲說（肯定說）。
　　一、刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。
　　二、依題旨，A雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。
【最高法院一○三年度第八次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第二號提案
【院長提議】某市政府警察局之警員A發覺轄區外之他市有大型職業賭場，惟因收受賭場經營者給付之金錢而不予調查或通報。該警員應否成立對於違背職務之行為收受賄賂罪？
【甲說（肯定說）】
　　一、刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。
　　二、依題旨，A雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。
【乙說（否定說）】
　　一、法院組織法第六十二條規定，檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務，但遇有緊急情形或法律另有規定者，不在此限。足見除非有但書情形外，否則檢察官僅於其所屬檢察署管轄區域內，始有行使偵查犯罪之職權。而刑事訴訟法第二百二十九條第一項第一款規定，警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權。可見該款司法警察官，於管轄區域內，才有協助檢察官偵查犯罪之職權。又同法第二百三十條第一項第一款、第二項、第二百三十一條第一項第一款、第二項，雖僅規定警察官長、警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查。但既規定警察官長應將犯罪嫌疑調查之情形報告該管檢察官及協助偵查犯罪之司法警察官；警察應將犯罪嫌疑調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；警察官長應受檢察官之指揮，偵查犯罪；警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪。顯見上開警察官長、警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查之職權，亦應限於管轄區域內，始得為之。再者，警察勤務條例第三條規定，警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄區。警察機關通報越區辦案應行注意事項第一點規定，為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。第二點第一項第一款前段規定，於管轄區外執行搜索、逮捕、拘提等行動時，應依第三點所定程序通報當地警察機關會同辦理。均可見警察官長、警察原各有管轄區域，於管轄區域內始有調查犯罪之職權，因調查犯罪，如欲於管轄區外執行搜索、逮捕、拘提等行動時，應通報當地警察機關會同辦理。而於搜獲他轄犯罪確切情報，則可通報當地警察機關偵處。並非得於管轄區域外調查犯罪。否則，無異較檢察官與協助偵查犯罪之司法警察官，擁有更廣泛不受轄區限制之調查犯罪權限，顯非適宜。又貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「職務」，係指公務員法定職務權限範圍內，並有具體影響可能之事務。
　　二、依題旨，A係某市政府警察局警員，縱發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，並收取賭場經營者之金錢，然因其無在自己所屬管轄區域外調查犯罪之職權，自無成立對於違背職務之行為收受賄賂罪之餘地。
　　以上二說，以何者為當，提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

103-9【會議次別】最高法院103年度第11次刑事庭會議【決議日期】民國103年07月15日

【相關法條】刑事訴訟法第375、376、455-11、455-4條(103.06.18)
【決議】採乙說（即否定說）。
　　協商判決之上訴，依第四百五十五條之十一第一項規定，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。既未準用第三編第三章關於第三審之規定，依明示其一，排斥其他原則，協商判決應不得上訴於第三審。況須有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，方許提起第二審上訴。其中第四百五十五條之四第一項第三款、第五款所定協商之合意顯有不當或失公平，及法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者，即涉及事實認定與量刑之職權裁量，為絕對不得上訴事項，無非在求裁判之迅速確定，而第二審則不涉此認定。加以同條第二項規定，協商判決例外可以上訴者，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，為事後審，非一般之覆審制，亦非續審制，第二審縱認上訴為有理由，依同條第三項規定，亦僅能撤銷發回，不自為審判，其功能及構造幾與第三審同，自無再許提起第三審上訴之必要。蓋現行法增訂協商程序，立法目的乃因採改良式當事人進行主義制度後，第一審原則上採合議制，並行交互詰問，對有限之司法資源造成重大負荷，則對無爭執之非重罪案件，宜明案速判，以資配合，故原則上限制上訴，並在上訴審之第二審定為事後審，排除第三審上訴程序之適用甚明。
【最高法院一○三年度第十一次刑事庭會議決議】
【討論事項】九十七年度刑議字第四號法律問題提案刑七庭提案
【法律問題】依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決，在以同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項之規定者，提起第二審上訴經判決後，是否得上訴於第三審？
　　一、甲說（即肯定說）：
　　協商判決與簡易判決不同，並未規定僅得為第二審上訴，故理論上若合乎第三審上訴之要件者，非不得提起第三審上訴（林永謀先生著刑事訴訟法釋論中冊第六五六頁，同此見解）。又刑事訴訟法（下同）第三百七十五條規定，不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之，除第三百七十六條所列各罪之案件，不得上訴於第三審法院外，並無限制不得上訴第三審之規定。而容許當事人對違法判決以上訴程序救濟，本即為上訴制度之功能所在，立法者所禁止者係任意之上訴，對於違法判決自無禁止之理。否則反須以非常上訴程序救濟或糾正，徒增訟累，不合訴訟原則，並且侵害審級利益。
　　二、乙說（即否定說）
　　協商判決之上訴，依第四百五十五條之十一第一項規定，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。既未準用第三編第三章關於第三審之規定，依明示其一，排斥其他原則，協商判決應不得上訴於第三審。況須有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，方許提起第二審上訴。其中第四百五十五條之四第一項第三款、第五款所定協商之合意顯有不當或失公平，及法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者，即涉及事實認定與量刑之職權裁量，為絕對不得上訴事項，無非在求裁判之迅速確定，而第二審則不涉此認定。加以同條第二項規定，協商判決例外可以上訴者，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，為事後審，非一般之覆審制，亦非續審制，第二審縱認上訴為有理由，依同條第三項規定，亦僅能撤銷發回，不自為審判，其功能及構造幾與第三審同，自無再許提起第三審上訴之必要。蓋現行法增訂協商程序，立法目的乃因採改良式當事人進行主義制度後，第一審原則上採合議制，並行交互詰問，對有限之司法資源造成重大負荷，則對無爭執之非重罪案件，宜明案速判，以資配合，故原則上限制上訴，並在上訴審之第二審定為事後審，排除第三審上訴程序之適用甚明。
　　以上二說，應以何說為當？請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

103-10【會議次別】最高法院103年度第12次刑事庭會議【決議日期】民國103年07月29日

【相關法條】毒品危害防制條例第4、5、6、7、8、17條(99.11.24)
【決議】採否定說毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
【最高法院一○三年度第十二次刑事庭會議紀錄（節本）】【時間】一○三年七月二十九日（星期二）上午九時三十分【地點】四樓會議室
【討論事項】一○三年刑議字第四號提案
【院長提議】甲販賣第一級毒品海洛因予乙，於偵、審中雖均坦承有交付海洛因予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云。則甲所犯販賣第一級毒品罪，得否依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑？有下列二說：肯定說：毒品危害防制條例第十七條第二項之自白，不以坦承全部犯罪事實為限，即就犯罪事實之一部為之亦無不可。被告是否曾為自白，並不以自承所犯罪名為必要。是自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。題旨所示，甲於偵、審中既就交付毒品、收取款項之主要犯罪事實，為肯定之供述，應認已符合前揭規定，而予減輕其刑。
　　否定說：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
　　以上二說，應以何說為當？請公決。
【決議】採否定說散會

回索引〉〉

103-11【會議次別】最高法院103年度第13次刑事庭會議（一）【決議日期】民國103年08月12日

【相關法條】訴願法第95條(101.06.27)行政程序法第2條(102.05.22)政府採購法第6、74、75、76、83、95條(100.01.26)行政訴訟法第25條(103.06.18)中華民國刑法第10條(103.06.18)替代役實施條例第3條(96.01.24)公共債務法第4條(102.07.10)科學技術基本法第6條(100.12.14)國家賠償法第4條(69.07.02)通訊保障及監察法第22條(103.01.29)中央行政機關組織基準法第37條(99.02.03)政府資訊公開法第4條(94.12.28)行政法人法第2條(100.04.27)
【決議】採乙說（否定說）。
　　一、現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。
　　二、雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第九十五條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。
　　三、再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。
　　四、題示從事科學研究計畫之公立大學教授（下稱主持教授），既非總務、會計人員，採購物品，並非其法定職務權限，實際上，其任務主要係在於提出學術研究之成果，政府或公立研究機關（構）對於主持教授，並無上下從屬或監督之對內性關係，人民對於主持教授學術研究之成果，亦毫無直接、實質的依賴性及順從性，遑論照料義務。是主持教授雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之公務員。具體而言，請購物品（非採購）固勿論；縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦非攸關國計民生之事項，同非在授權公務員之列。況其後修正通過之科學技術基本法，為杜爭議，已經直接在第六條第四項明文規定，上揭各情形，不適用政府採購法之規定，排除授權公務員之適用；至於科學技術基本法雖有子法即科學技術研究發展採購監督管理辦法之設，僅為內部管理之便，不能超越該母法及政府採購法規定意旨，採取更為寬鬆之解釋，不應因此被視成委託公務員。
　　五、倘主持教授有詐領或溢領補助經費等情形，則視具體案情，依刑事法相關之規定論處，自不待言。
【最高法院一○三年度第十三次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第六號提案
【院長提議】公立大學教授受政府、公立研究機關（構）或民間之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採購事務，是否具刑法公務員身分？
　　壹、關於受政府、公立研究機關（構）之委託或補助部分
【甲說（肯定說）】刑法第十條第二項修正後，公立大學教授從事教學工作，就其應盡之教學職務，非屬身分公務員，已成實務上之通說。但是否具有授權公務員或委託公務員身分？應視各該具體個案其身分之權源而定，且其適用情形，兩者亦有不同，茲分述如下：
　　一、公立大學教授以政府、公立研究機關（構）之經費，依政府採購法規定承辦、監辦採購事務者，具有授權公務員身分：刑法第十條第二項修正理由二之(四)所示：「其他尚有依政府採購規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段（指第十條第二項第一款後段）之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」之見解，已為本院多數判決所採用。則該公立大學教授，如係依政府採購法規定承辦、監辦採購之人員，其動支來自政府、公立研究機關（構）之經費辦理採購，即屬從事於公共事務，而具有授權公務員身分。
　　二、公立大學教授以政府、公立研究機關（構）之經費，依科學技術研究發展採購監督管理辦法或其他相關法令辦理採購，倘該委託事項屬於委託者權限有關之公共事務，且該經費仍受委託者之監督、審核者，具有委託公務員身分：
　　（一）本件依題示，雖由學校依規定簽約，但參酌本院七十年台上字第四八三四號判例及本院六十二年二月二十日、六十二年度第一次刑庭庭長會議決定(五)意旨，該大學教授應認為係受政府、公立研究機關（構）委託，負責「科學技術研究發展計畫」之人。
　　（二）政府、公立研究機關（構）委託或補助之「科學技術研究發展計畫」，無論名稱為何，均應視其實質內容以為判斷，該「科學技術研究發展計畫」之內容，如屬於委託者權限有關之公共事務（註），且經費之支出仍受該委託者之監督、審核（例如必須核實動支，倘有結餘仍應繳回公庫或歸入校務基金）者，因仍負有委託者賦予之任務，且涉及國家資源之分配使用，該教授於依科學技術研究發展採購監督管理辦法或其他相關法令辦理採購時，即具有委託公務員身分。
　　（註）：論者有謂刑法第十條第二項第二款所稱之公共事務，應指受委託「行使公權力」者，但該條文僅規定「從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並未明文規定受委託「行使公權力」者。蓋倘若僅限於行使公權力者，則其法律用語應為「受委託行使公權力之人」，而非「受委託從事與委託機關權限有關之公共事務者」。此觀通訊保障及監察法第二十二條、政府資訊公開法第四條、國家賠償法第四條、行政訴訟法第二十五條、訴願法第九十五條等條文，已明定為「受委託行使公權力之人」；而刑法第十條第二項第二款、中央行政機關組織基準法第三十七條、行政法人法第二條、替代役實施條例第三條、公共債務法第四條等條文，其用語均為從事或執行「公共事務」；另行政程序法第二條，則於同一條文將「行使公權力」及從事「公共事務」併列自明。故兩者之意義，在法律上顯然不同，不能將刑法第十條第二項第二款所稱之「公共事務」，解讀為專指「行使公權力」。因之，祇要「受委託從事與委託機關權限有關之公共事務者」即合於「委託公務員」之規定，不以「行使公權力」者為限。另日本之通說與實務見解，亦認「公共事務並不應以公權力行使為限」。
【乙說（否定說）】
　　一、現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。
　　二、雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第九十五條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。
　　三、再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。
　　四、題示從事科學研究計畫之公立大學教授（下稱主持教授），既非總務、會計人員，採購物品，並非其法定職務權限，實際上，其任務主要係在於提出學術研究之成果，政府或公立研究機關（構）對於主持教授，並無上下從屬或監督之對內性關係，人民對於主持教授學術研究之成果，亦毫無直接、實質的依賴性及順從性，遑論照料義務。是主持教授雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之公務員。具體而言，請購物品（非採購）固勿論；縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦非攸關國計民生之事項，同非在授權公務員之列。況其後修正通過之科學技術基本法，為杜爭議，已經直接在第六條第四項明文規定，上揭各情形，不適用政府採購法之規定，排除授權公務員之適用；至於科學技術基本法雖有子法即科學技術研究發展採購監督管理辦法之設，僅為內部管理之便，不能超越該母法及政府採購法規定意旨，採取更為寬鬆之解釋，不應因此被視成委託公務員。
　　五、倘主持教授有詐領或溢領補助經費等情形，則視具體案情，依刑事法相關之規定論處，自不待言。
【丙說（折衷說）】公立大學教授如參與依政府採購法規定所辦理採購事務，應具刑法公務員身分。至於參與非依政府採購法之採購，則未具刑法公務員身分。理由如下：
　　一、刑法於九十四年二月二日修正公布（同年七月一日施行）時　，就刑法第十條第二項有關公務員定義之修正理由，敘述：「……公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正……」。可見其修正之主軸，係為避免刑罰權之不當擴大，因此該條項第一款後段所規定之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之「授權公務員」，其中所謂「公共事務」，宜解釋為具有公權力性質之事務。另觀該項第一款後段「授權公務員」之立法理由，敘述「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購之人員」，亦屬之。又依政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條規定意旨，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等作為屬於執行公權力之行為，其爭議之申訴審議判斷視同訴願決定。綜上，公立大學教授受政府、公立研究機關（構）之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校依規定簽約，受託、受補助之研究經費經撥入學校帳戶，該研究經費來源係公帑，雖研究計畫本身未具公權力性質，惟該公立大學教授如參與依政府採購法規定所辦理採購事務，因具有公權力性質，則該公立大學教授應具授權公務員身分。
　　二、至於非依政府採購法之採購，因非具有公權力性質，尚難認參與辦理該採購事務之公立大學教授具刑法公務員身分。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

103-12【會議次別】最高法院103年度第13次刑事庭會議（二）【決議日期】民國103年08月12日

【相關法條】中華民國刑法第10條(103.06.18)
【決議】採乙說（否定說）。
　　公立大學教授受民間委託或補助，負責執行科學技術研究發展計畫，由學校與委託或提供補助者簽約，受託或補助之研究經費撥入學校帳戶，該教授為執行此項科學技術研究發展計畫而參與相關採購事務，因經費既係來自民間，即不涉及國家資源之分配使用，而與公共事務無涉，非屬授權或委託公務員，自不能認為具有刑法上之公務員身分。
【最高法院一○三年度第十三次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○二年刑議字第六號提案
【院長提議】公立大學教授受政府、公立研究機關（構）或民間之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採購事務，是否具刑法公務員身分？
　　貳、關於受民間委託或補助部分【甲說（有條件之肯定說）】公立大學教授受民間委託或補助，負責執行科學技術研究發展計畫，由學校與委託或提供補助者簽約，受託或補助之研究經費撥入學校帳戶後，即屬公款性質，該執行研究計畫之教授，如係參與依政府採購法辦理之採購事務，依九十四年二月二日修正刑法第十條第二項之立法理由觀之，應屬授權公務員。
【乙說（否定說）】公立大學教授受民間委託或補助，負責執行科學技術研究發展計畫，由學校與委託或提供補助者簽約，受託或補助之研究經費撥入學校帳戶，該教授為執行此項科學技術研究發展計畫而參與相關採購事務，因經費既係來自民間，即不涉及國家資源之分配使用，而與公共事務無涉，非屬授權或委託公務員，自不能認為具有刑法上之公務員身分。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

103-13【會議次別】最高法院103年度第14次刑事庭會議（一）【決議日期】民國103年09月02日

【資料來源】司法院司法周刊第1717期1版
【相關法條】貪污治罪條例第6條(81.07.17)
【決議】法律已修正，最高法院67年台上字第473號判例不合時宜，不再援用。
【最高法院一○三年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修及值得參考裁判選編小組一○三年度第二次會議，初審
【決議】六十七年台上字第四七三號、五十九年台抗字第三六七號判例不再援用、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）、八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考

一、六十七年台上字第四七三號

　　上訴人係依據法令從事公務之人員，但非某甲之管區警員，亦未奉主管之命令，處理某甲之醫療糾紛，竟利用其為警員之身分，對於非主管或監督事務圖利自肥，應負戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款圖利罪責。
【相關法條】貪污治罪條例第六條。
【審查意見】本則判例似主要在揭示上訴人擔任派出所警員，其未奉命處理非屬其管區內民眾某甲所涉密醫致人死亡案件，卻藉詞向某甲索取金錢得逞，雖不成立（八十一年七月十七日修正公布前）戡亂時期貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、藉端勒索財物或利用職務上機會詐取財物罪，然其係依據法令從事於公務之人員，利用警員之身分，對於非主管或監督之事務圖利自己，仍應成立同條例第六條第四款之對非主管或監督事務圖利罪。
　　依事實審認定之犯罪事實，上訴人擔任派出所警員，藉詞涉及密醫致人死亡案件之某甲必須支付若干金錢解決，否則將收押某甲究辦，以向某甲索取金錢，尚非全無成立藉勢（藉端）勒索財物或利用職務上機會詐取財物罪之可能，何以不成立上開二罪名，本則判例並未進一步論述說明，又事隔多年並無事實審判決就此問題所持理由可資查考。而上訴人向某甲索取金錢之前，某甲所涉密醫致人死亡案件是否有犯罪嫌疑而屬刑事案件或僅為單純民事糾紛？已否由上訴人以外之其他（或管區）警員負責調查，甚至報請檢察官開始偵查？上訴人有無任何法定處理權責？有無可能以派出所警員身分實際上插手其事？俱有欠明瞭。
　　此攸關事實認定及法律適用之重要事項，既均未能進一步究明，對於本則判例以上訴人並非某甲之管區警員，亦未奉主管之命令，處理某甲之醫療糾紛為由，即認上訴人所為與其派出所警員職務無關，不成立違背職務收受賄賂罪，有無所本？是否允當？難以適切解讀。至於上訴人所為雖不合違背職務收受賄賂、藉勢（藉端）勒索財物、利用職務上機會詐取財物罪之要件，而符合對非主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，仍應論以該罪，於適用上似無疑義。又（戡亂時期）貪污治罪條例有關對非主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，經一再修正，現行規定係以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生效果之規定」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」，為其犯罪構成要件，與本則判例所適用者，已有顯著不同。本則判例之案例事實既非明確，又論述內容較為簡略，尤其欠缺就派出所警察法定職務範圍為深入而具體之分析說明，又非針對現行對非主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件而為，參考價值似乎有限，且與本院一○三年度刑議字第二號提案（民國一○三年五月十三日一○三年度第八次刑事庭會議）決議（某警員發覺轄區外之他市有大型職業賭場，因收受賭場經營者金錢而不予調查或通報，成立違背職務收受賄賂罪）區隔困難，適用上易生爭議。
　　擬以法律（貪污治罪條例之對非主管或監督事務圖利罪規定）已修正，本則判例不合時宜為由，建議不再援用。
【初審決議】法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

103-14【會議次別】最高法院103年度第14次刑事庭會議（二）【決議日期】民國103年09月02日

【相關法條】中華民國刑法第51條(58.12.26)刑事訴訟法第370、477條(103.06.18)
【決議】刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。
【最高法院一○三年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修及值得參考裁判選編小組一○三年度第二次會議，初審
【決議】六十七年台上字第四七三號、五十九年台抗字第三六七號判例不再援用、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）、八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考

二、五十九年台抗字第三六七號

　　數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。
【相關法條】刑法第五十一條。
【審查意見】一、刑事訴訟法第三百七十條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國一○三年六月四日修正公布增訂第二項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、第三項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無第一項但書之情形，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行之刑時，均應受「前定之執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。
　　二、一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。考諸立法委員提案增訂刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者有意省略。鑒於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。
　　三、刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，在法理上既亦應同受此原則之拘束，是本則判例已不合時宜，建請不再援用。又，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。但此因屬本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響（二十五年非字第一三九號判例參照），附此敘明。
【初審決議】刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，在法理上既亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，擬不再援用。
【決議】刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。

回索引〉〉

103-15【會議次別】最高法院103年度第14次刑事庭會議（三）【決議日期】民國103年09月02日

【相關法條】中華民國刑法第51條(58.12.26)刑事訴訟法第370條(103.06.18)
【決議】法律已修正，最高法院67年1月10日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）不合時宜，不再供參考。
【最高法院一○三年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修及值得參考裁判選編小組一○三年度第二次會議，初審
【決議】六十七年台上字第四七三號、五十九年台抗字第三六七號判例不再援用、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）、八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考

三、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）決議

【要旨】刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十條。
【審查意見】本則決議前半段所述，與修正刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項之規定不侔，但書所指之情則屬注意規定，應以法律之明文規定為據。本則決議不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

103-16【會議次別】最高法院103年度第14次刑事庭會議（四）【決議日期】民國103年09月02日

【相關法條】中華民國八十年罪犯減刑條例第1、11、12條(79.12.29)中華民國刑法第51條(58.12.26)
【決議】五十九年台抗字第三六七號判例經決議不再援用，最高法院81年7月28日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考。
【最高法院一○三年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修及值得參考裁判選編小組一○三年度第二次會議，初審
【決議】六十七年台上字第四七三號、五十九年台抗字第三六七號判例不再援用、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）、八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考

四、本院八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）決議

【要旨】某甲犯施打毒品與販賣毒品二罪，經法院分別判處有期徒刑三年十月及無期徒刑，褫奪公權終身，嗣由二審法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例相關規定，裁定分別減為有期徒刑二年六月又二十日及有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑十六年確定。旋二審法院又依中華民國八十年罪犯減刑條例相關規定，裁定就施打毒品部分減為有期徒刑一年八月又十三日，並與不得減刑之販賣毒品罪所減處之有期徒刑十五年仍定應執行有期徒刑十六年，某甲抗告經本院裁定予以駁回確定。最高法院檢察署檢察總長以本院駁回抗告之裁定違背法令提起非常上訴，經本院判決上訴駁回，茲復對本院駁回抗告之裁定提起非常上訴，惟就減刑立法意旨言，所定執行刑應以較原定執行刑為低，但不得作為非常上訴之理由。
【相關法條】中華民國八十年罪犯減刑條例第一條、第十一條、第十二條。刑法第五十一條。
【審查意見】五十九年台抗字第三六七號判例，如經決議不再援用，本則決議擬不再供參考。
【初審決議】五十九年台抗字第三六七號判例，如經決議不再援用，本則決議擬不再供參考。
【決議】五十九年台抗字第三六七號判例經決議不再援用，本則決議不再供參考。

回索引〉〉

103-17【會議次別】最高法院103年度第17次刑事庭會議（一）【決議日期】民國103年10月21日

【相關法條】中華民國刑法第2、349條(103.06.18)中華民國刑法第349條(103.01.15)刑事訴訟法第376條(103.06.18)
【決議】採甲說（否定說）
　　經比較修正前後刑法第三百四十九條之規定，修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高，依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，應適用舊法規定，而修正前刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪，及同條第二項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪，分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款所規定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自不得上訴於第三審法院。
【最高法院一○三年度第十七次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第七號提案
【院長提議】
【法律問題】刑法第三百四十九條業於一○三年六月十八日經修正公布，並於同年月二十日生效，修正前第三百四十九條第一項規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」第二項規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第三項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後第一項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」第二項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」
【問題（一）】某甲於上開修正條文生效前犯前揭規定之贓物罪，並於上開修正條文生效後經第二審判決判處罪刑，某甲得否上訴於第三審法院？
【討論意見】問題（一）
【甲說】否定說。
　　經比較修正前後刑法第三百四十九條之規定，修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高，依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，應適用舊法規定，而修正前刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪，及同條第二項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪，分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款所規定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自不得上訴於第三審法院。
【乙說】肯定說。
　　行為後法律有變更者，雖依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律，但得否上訴於第三審法院，則以裁判時法律所規定之最重本刑或罪名，定其可否上訴於第三審法院。某甲所犯贓物罪案件，經新舊法比較結果，雖應適用對其較有利之行為時舊法處斷，然依裁判時之新法，收受贓物罪之最重本刑已提高為有期徒刑五年，搬運、寄藏、故買贓物等罪，則已移列至刑法第三百四十九條第一項，均已非屬刑事訴訟法第三百七十六條所規定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自得上訴於第三審法院。
【決議】採甲說（否定說）

回索引〉〉

103-18【會議次別】最高法院103年度第17次刑事庭會議（二）【決議日期】民國103年10月21日

【相關法條】中華民國刑法第349條(103.06.18)中華民國刑法第349條(103.01.15)刑事訴訟法第376條(103.06.18)
【決議】採甲說（否定說），文字修正如下：刑事訴訟法主要係關於程序性之規範，多屬於技術性之規定，因此其解釋，應當著重於法之目的，故在法律規定不明確或有明顯疏漏之情形，有時應超越形式之文義而為目的合理性之補充解釋。
　　刑法第三百四十九條之修正，係因立法委員提案修正提高其罰金刑，並將「牙保」改為「媒介」，於審議時，法務部提出書面意見，表示：「本部刑法研究修正小組研議後，認為現行條文第一項、第二項之行為態樣，行為人之惡性及不法內涵並無不同，基於罪刑相當原則，法定刑不應有所差異，建議將第一項、第二項合併，並配合罰金刑之刑罰級距，將罰金金額修正為五十萬元」，立法院乃據此而為條文之修正。可見修正結果，主要係採納該法主管機關法務部之意見，但因純粹從實體法之立場處理，並未顧及與之應互相配合之刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款規定，致此程序法漏未一併修正，乃屬明顯而不爭之實情。
　　觀諸刑事訴訟法第三百七十六條列舉不得上訴於第三審法院案件之規定，除第一款「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」（修正前之收受贓物罪屬之），係以法定刑作為區辨標準外，其餘各款悉以罪名定之。而修正後刑法第三百四十九條第二項「因贓物變得之財物，以贓物論」，僅係將原第三項移列。該項規定，係就非贓物之本體，但與贓物有密接關係，在社會觀念上視為相同之贓物變得財物，亦以贓物論，以保障被害人之追及或回復請求權，並杜爭議而設之補充規定，與罪名無涉。從而同條第七款所稱「刑法第三百四十九條第二項之贓物罪」，應係指修正前刑法第三百四十九條第二項所列舉之搬運、寄藏、故買、牙保贓物等罪。故修正後，各該罪雖已移至同條第一項，其中「牙保」一語，為使人易於了解，改以同義之現代通用語詞「媒介」代之，無非純屬條文項次及用語變更而已，實質上仍係上揭第七款所稱之贓物罪，自不得上訴於第三審法院。題旨所示甲觸犯之贓物罪，應不得上訴於第三審法院。
【最高法院一○三年度第十七次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第七號提案
【院長提議】
【法律問題】刑法第三百四十九條業於一○三年六月十八日經修正公布，並於同年月二十日生效，修正前第三百四十九條第一項規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」第二項規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第三項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後第一項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」第二項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」問題（二）：某甲於上開修正條文生效後犯搬運、寄藏、故買或媒介贓物罪，經第二審判決判處罪刑，某甲得否上訴於第三審法院？
【討論意見】問題（二）
【甲說】否定說。
　　觀諸刑事訴訟法第三百七十六條列舉不得上訴於第三審法院案件之規定，除第一款「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」，係以法定刑為區辨標準外，其餘各款悉以罪名定之，從而刑事訴訟法第三百七十六條第七款所稱「刑法第三百四十九條第二項之贓物罪」，應係指修正前刑法第三百四十九條第二項所列舉之搬運、寄藏、故買、牙保贓物等罪。故修正後，各該罪雖已移至同條第一項，且其中「牙保」一語為使人望文生義，以發揮法律規範作用，並另以同義之「媒介」代之，僅條文項次及用語之變更，仍屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之罪，而不得上訴於第三審法院。題旨所示甲觸犯之贓物罪，應不得上訴於第三審法院。
【乙說】肯定說。
　　依題示意旨，某甲係於刑法第三百四十九條修正生效後，犯該條第一項之贓物罪，已與刑事訴訟法第三百七十六條第七款所規定「刑法第三百四十九條第二項之贓物罪」要件不合，且非屬同條其他各款所列不得上訴第三審法院之案件，自得上訴於第三審法院。
【決議】採甲說（否定說），文字修正如下：
　　刑事訴訟法主要係關於程序性之規範，多屬於技術性之規定，因此其解釋，應當著重於法之目的，故在法律規定不明確或有明顯疏漏之情形，有時應超越形式之文義而為目的合理性之補充解釋。
　　刑法第三百四十九條之修正，係因立法委員提案修正提高其罰金刑，並將「牙保」改為「媒介」，於審議時，法務部提出書面意見，表示：「本部刑法研究修正小組研議後，認為現行條文第一項、第二項之行為態樣，行為人之惡性及不法內涵並無不同，基於罪刑相當原則，法定刑不應有所差異，建議將第一項、第二項合併，並配合罰金刑之刑罰級距，將罰金金額修正為五十萬元」，立法院乃據此而為條文之修正。可見修正結果，主要係採納該法主管機關法務部之意見，但因純粹從實體法之立場處理，並未顧及與之應互相配合之刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款規定，致此程序法漏未一併修正，乃屬明顯而不爭之實情。
　　觀諸刑事訴訟法第三百七十六條列舉不得上訴於第三審法院案件之規定，除第一款「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」（修正前之收受贓物罪屬之），係以法定刑作為區辨標準外，其餘各款悉以罪名定之。而修正後刑法第三百四十九條第二項「因贓物變得之財物，以贓物論」，僅係將原第三項移列。該項規定，係就非贓物之本體，但與贓物有密接關係，在社會觀念上視為相同之贓物變得財物，亦以贓物論，以保障被害人之追及或回復請求權，並杜爭議而設之補充規定，與罪名無涉。從而同條第七款所稱「刑法第三百四十九條第二項之贓物罪」，應係指修正前刑法第三百四十九條第二項所列舉之搬運、寄藏、故買、牙保贓物等罪。故修正後，各該罪雖已移至同條第一項，其中「牙保」一語，為使人易於了解，改以同義之現代通用語詞「媒介」代之，無非純屬條文項次及用語變更而已，實質上仍係上揭第七款所稱之贓物罪，自不得上訴於第三審法院。題旨所示甲觸犯之贓物罪，應不得上訴於第三審法院。

回索引〉〉

103-19【會議次別】最高法院103年度第17次刑事庭會議（三）【決議日期】民國103年10月21日

【相關法條】中華民國刑法第349條103.06.18)中華民國刑法第349條(103.01.15)刑事訴訟法第158-4、376、455-10條(103.06.18)
【決議】採乙說（否定說），文字修正如下：
　　鑑於國家機關權力分立、制衡、分工、合作、互補，以對人民負責之憲政原理，立法既有疏漏，司法當須積極任事，尋繹出立法者之整體法秩序理念意旨，加以補足。本院七十七年十二月二十日第十八次刑事庭會議決議、七十八年台上字第一四八八號判例，就擄人勒贖而殺人者，認為不得依中華民國七十七年罪犯減刑條例予以減刑；一○三年七月十五日第十一次刑事庭會議，就依刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書得上訴第二審之協商判決，作成不得上訴於第三審法院之決議，雖然均不利於被告，卻如此才合乎法理，實務運作因而圓融無礙，即屬適例。刑事訴訟法第一百五十八條之四規範意旨，亦係本院先有判決，立法嗣後才據以制定。修正後刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，與搬運、寄藏、故買、媒介贓物等罪，法定刑雖然相同，但立法者祇從實體法立場著眼，並非有意將之提升，使之較諸傳統上認為情節較重之搬運等態樣，於程序法上受到更為寬厚而可以上訴至第三審法院之待遇。衡諸修正後之各類型贓物犯罪，既同屬侵害個人財產法益之犯罪，而搬運、寄藏、故買、媒介之態樣，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款規定，皆不得上訴於第三審法院，則基於各該贓物罪彼此間衡平之體系性考量，自不宜拘泥文字表面，而應依其實質意涵，認為修正後之收受贓物罪，亦不得上訴於第三審法院。至於或有認為採納本說，恐有剝奪人民上訴權之疑慮乙節，因修正前之收受贓物罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，係屬不得上訴於第三審之案件，修正後依本見解，同樣不得上訴於第三審，並無改變，既無所謂不利被告之情形存在，即不生從「有」變成「沒有」之剝奪上訴權問題；且本說因係細心尋覓立法意旨，而作演繹、闡明，自無侵害立法權之虞，均併予說明。
【最高法院一○三年度第十七次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第七號提案
【院長提議】
【法律問題】刑法第三百四十九條業於一○三年六月十八日經修正公布，並於同年月二十日生效，修正前第三百四十九條第一項規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」第二項規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第三項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後第一項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」第二項規定：「因贓物變得之財物，以贓物論。」
【問題（三）】某甲於上開修正條文生效後犯收受贓物罪，經第二審判決判處罪刑，某甲得否上訴於第三審法院？
【討論意見】問題（三）
【甲說】肯定說。
　　甲於刑法第三百四十九條第一項修正後所犯之收受贓物罪，其最重本刑已提高為有期徒刑五年，非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所指不得上訴於第三審法院之案件，且非該條其他款所列不得上訴於第三審法院之罪名，某甲自得上訴於第三審法院。
【乙說】否定說。
　　修正後刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪與搬運、寄藏、故買、媒介贓物等罪法定刑相同，且同屬侵害個人財產法益之犯罪，搬運、寄藏、故買、媒介贓物罪之案件，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款規定，既不得上訴於第三審法院，基於各該贓物罪彼此間衡平之體系性考量，應認修正後收受贓物罪仍不得上訴於第三審法院。題示甲之收受贓物行為經第二審判決後，應不得上訴於第三審法院。
【決議】採乙說（否定說），文字修正如下：
　　鑑於國家機關權力分立、制衡、分工、合作、互補，以對人民負責之憲政原理，立法既有疏漏，司法當須積極任事，尋繹出立法者之整體法秩序理念意旨，加以補足。本院七十七年十二月二十日第十八次刑事庭會議決議、七十八年台上字第一四八八號判例，就擄人勒贖而殺人者，認為不得依中華民國七十七年罪犯減刑條例予以減刑；一○三年七月十五日第十一次刑事庭會議，就依刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書得上訴第二審之協商判決，作成不得上訴於第三審法院之決議，雖然均不利於被告，卻如此才合乎法理，實務運作因而圓融無礙，即屬適例。刑事訴訟法第一百五十八條之四規範意旨，亦係本院先有判決，立法嗣後才據以制定。修正後刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，與搬運、寄藏、故買、媒介贓物等罪，法定刑雖然相同，但立法者祇從實體法立場著眼，並非有意將之提升，使之較諸傳統上認為情節較重之搬運等態樣，於程序法上受到更為寬厚而可以上訴至第三審法院之待遇。衡諸修正後之各類型贓物犯罪，既同屬侵害個人財產法益之犯罪，而搬運、寄藏、故買、媒介之態樣，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款規定，皆不得上訴於第三審法院，則基於各該贓物罪彼此間衡平之體系性考量，自不宜拘泥文字表面，而應依其實質意涵，認為修正後之收受贓物罪，亦不得上訴於第三審法院。至於或有認為採納本說，恐有剝奪人民上訴權之疑慮乙節，因修正前之收受贓物罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，係屬不得上訴於第三審之案件，修正後依本見解，同樣不得上訴於第三審，並無改變，既無所謂不利被告之情形存在，即不生從「有」變成「沒有」之剝奪上訴權問題；且本說因係細心尋覓立法意旨，而作演繹、闡明，自無侵害立法權之虞，均併予說明。

回索引〉〉

103-20【會議次別】最高法院103年度第18次刑事庭會議【決議日期】民國103年11月04日

【相關法條】中華民國刑法第49條(88.04.21)中華民國刑法第47、49條(94.02.02)
【決議】採肯定說，文字修正如下：
　　修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。
【最高法院一○三年度第十八次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第六號提案刑八庭提議：被告前犯甲、乙二罪，分別經普通法院判處有期徒刑二年六月、三年確定，又於民國八十九年間犯丙罪，經軍事法院判處有期徒刑四年確定。前開三罪嗣經軍事法院於八十九年十一月十五日裁定定應執行刑有期徒刑八年八月確定，於九十六年七月十六日執行完畢，其於五年內（一○○年三月六日）故意再犯有期徒刑以上之丁罪，是否成立累犯？
【肯定說】
　　一、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。
　　二、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。在該項修正前，刑法第四十七條關於累犯之規定，固於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，然如與普通法院判刑確定之他罪，依數罪併罰定其應執行之刑者，因定執行刑之各罪，均合而為一執行刑，在定執行刑之裁判執行完畢前，無從分別普通法院或軍法判決各罪之執行先後順序與起訖日期，固應認全部尚未執行完畢。然如定應執行刑之裁判，已全部執行完畢，則該數罪併罰裁判所包含之各罪，無論普通法院或軍法判決，於該數罪併罰之裁判執行完畢之日，均應認已執行完畢，不得以前案數罪中之一罪，係依軍法受裁判，即認無累犯之適用，如於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯。
【否定說】
　　一、刑法第四十九條原規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。已於九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言。
　　二、被告前因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，既在刑法第四十九條修正前，依當時規定排除累犯規定之適用，則在該條修正後，累犯範圍既有所擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應就修正前後為新舊法之比較適用。修正前既排除刑法第四十七條累犯規定之適用，此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。因數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯數罪，經裁定定其應執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能適用累犯之規定論以累犯。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決
【決議】採肯定說，文字修正如下：修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自九十五年七月一日起施行。被告係於新法施行後始犯丁罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以犯丁罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃其故意犯丁罪前既存之事實，並符合犯丁罪行為時累犯之要件，而其犯丁罪後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯。

回索引〉〉

民國104年(15)

104-1【會議次別】最高法院104年度第2次刑事庭會議【決議日期】民國104年01月27日

【相關法條】毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2、3、7、11條(102.06.26)毒品危害防制條例第14、20、23、24條(99.11.24)刑事訴訟法第1、253-1、253-2條(104.01.14)
【決議】
【甲說】可直接起訴（或聲請簡易判決處刑）
　　一、按毒品條例於九十七年四月三十日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第二十四條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第二項規定「前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
　　二、「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第二十三條第二項或第二十四條第二項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第二十條第一項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。
【最高法院一○四年度第二次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○三年刑議字第九號提案刑八庭提議：前無施用毒品紀錄之成年被告，因施用第一級毒品海洛因（下稱前案），經檢察官依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第二十四條第一項為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷「附命緩起訴」確定，並依同條第二項就前案提起公訴，致該戒癮治療尚未完成。被告旋再因施用第二級毒品安非他命為警查獲（下稱後案），檢察官可否就後案直接起訴（或聲請簡易判決處刑）？抑應依毒品條例第二十條第一項規定聲請將被告送觀察、勒戒？
【甲說】可直接起訴（或聲請簡易判決處刑）
　　一、按毒品條例於九十七年四月三十日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第二十四條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第二項規定「前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
　　二、「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第二十三條第二項或第二十四條第二項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第二十條第一項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。
【乙說】若檢察官未就後案為「附命緩起訴」，應依毒品條例第二十條第一項規定，聲請觀察、勒戒
　　一、毒品條例第二十四條第一項規定「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」顯見縱有同條例第二十條第一項（初犯、五年後再犯）及第二十三條第二項（五年內再犯）情形，檢察官仍得適用同條例第二十四條第一項為「附命緩起訴」。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依同條例第二十四條第三項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」）為之。本件被告經「附命緩起訴」，該次施用毒品犯行雖經起訴，倘檢察官認後案依「認定標準」第二條第二項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，但「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」。是本件自以檢察官未裁量就後案為「附命緩起訴」，始得斟酌後續處理程序。
　　二、若檢察官未就後案為「附命緩起訴」，依毒品條例第二十四條第一項規定，非少年部分，係以經檢察官依上述刑事訴訟法規定，為「附命緩起訴」者，始不適用同條例第二十條第一項（初犯、五年後再犯）及第二十三條第二項（五年內再犯）之程序。依「明示其一視為排除其他」之法理，倘非上述經檢察官為「附命緩起訴」者（如後案），自仍應依同條例第二十條第一項及第二十三條第二項之程序辦理，乃當然之理。此時，亦無同條例第二十四條第二項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。
　　」之適用。本件再犯部分（即後案）既非上述經檢察官為「附命緩起訴」者，法律又無應予直接起訴明文，自應依毒品條例第二十條第一項由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒。
　　三、縱認「附命緩起訴」後再犯施用第一級、第二級毒品，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列理由，檢察官亦應就後案聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒：
　　（一）施用第一級毒品之成年人，其為毒品條例第二十條第一項、第三項「初犯」或「五年後再犯」者，原則應依同條例第二十條第一項規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序，或依同條例第二十四條第一項為「附命緩起訴」。其依同條例第二十三條第二項於「五年內再犯」，而未依同條例第二十四條第一項為「附命緩起訴」者，應依同條例第二十三條第二項提起公訴。其經「附命緩起訴」而其緩起訴處分遭撤銷者，則應依同條例第二十四條第二項規定，就該次犯行依法起訴。此均屬法律明文規定之處理方式。又毒品條例第二十條第三項、第二十三條第二項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「五年後」、「五年內」期間。是欲適用上揭二項規定，自以觀察、勒戒或強制戒治「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒或強制戒治尚未執行完畢，自無從起算該「五年」期間，即無該二項之適用。本件被告除「附命緩起訴」該次施用毒品犯行（即前案），前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒或強制戒治處遇。後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與毒品條例第二十三條第二項、第二十四條第二項之要件均不相符，自無從適用上述二項規定直接起訴甚明。
　　（二）肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布，將名稱改為毒品條例，對施用毒品者係採「除刑不除罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒、強制戒治猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品條例之觀察、勒戒、強制戒治，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。九十二年七月九日修正公布之毒品條例第二十三條，仍本斯旨。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒、強制戒治等保安處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒、強制戒治應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。
　　（三）按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。經查：1.九十七年四月三十日修正公布之毒品條例第二十四條第一項，已就上述「初犯」、「五年後再犯」之毒癮治療方式，由原施行之觀察、勒戒、強制戒治等單軌戒毒程序，改採與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第二十三條第二項（五年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一、二級毒品者，採取更為寬容之態度。因上述二程序功能、目的幾可等同視之，但其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條例第二十條第一項、第二項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒、強制戒治，循序為之。後者依毒品條例第二十四條第一項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第三條、第七條、第十一條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續一年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」，自應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項，至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代「觀察、勒戒、強制戒治」之處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告經為「附命緩起訴」，固可認「已接受等同『觀察、勒戒』之處遇」，但在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」等同視之。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」有別。觀之毒品條例第二十條第三項、第二十三條第二項立法體例，被告雖再犯施用第二級毒品罪，基於平等原則，仍難遽謂得依毒品條例第二十三條第二項之相同法理，就後案直接起訴。
　　2.「附命緩起訴」經撤銷後，該次施用毒品犯行（即前案）應依毒品條例第二十四條第二項規定直接起訴，乃法律特別規定使然。該條例並未規定撤銷「附命緩起訴」後再犯施用第一級或第二級毒品者亦應直接起訴。在法無明文下，以前案既經起訴，即謂戒癮治療之功能無法發揮成效，而認應就後案直接起訴，尚乏法律依據。況經由「觀察、勒戒或強制戒治」者，尚有「五年後再犯」、「五年內再犯」之區別，而異其處遇方式。而如前述，立法者明顯有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一、二級毒品者，採取更為寬容之態度。
　　本件既未見立法者有意針對撤銷「附命緩起訴」後再犯者，採取較嚴格之一律起訴方式，遽謂後案得依毒品條例第二十四條第二項或舉輕明重之法理，予以直接起訴，既對被告不利，復與刑事訴訟法第一條規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」之規定不相一致，難認與平等原則相符。
　　（四）是縱認後案情形屬立法疏漏，致無得直接適用之規定，亦宜由立法機關儘速修正相關規定予以補救，方屬正辦。在立法機關修法前，因後案無直接適用或依毒品條例第二十三條第二項、第二十四條第二項相同法理直接起訴餘地，基於被告權益之維護，並遵守正當法律程序，自應為有利被告之解釋，適用較有利被告之毒品條例第二十條第一項，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，方屬適法。
【決議】採甲說

回索引〉〉

104-2【會議次別】最高法院104年度第3次刑事庭會議【決議日期】民國104年02月10日

【相關法條】刑事訴訟法第159-1、159-2、159-3、159-4、159-5條(104.02.04)
【決議】採乙說（肯定說），文字修正如下：刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。
【最高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄（節本）】【時間】一○四年二月十日（星期二）上午九時三十分【地點】四樓會議室
【討論事項】一○三年刑議字第十號提案（臺灣高等法院暨所屬法院一○二年法律座談會刑事類提案第三十號）
【院長提議】被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？
【甲說（否定說）】刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項既明定「被告以外之人於審判外陳述『不符前四條之規定』」之情形為其適用條件，即應以不能依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定認有證據能力者，始有適用之餘地。換言之，本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所指傳聞證據之證據能力如何，既設有明文，自應優先適用，如已符合該四條規定之要件而已得為證據者，當無再適用本條項定其證據能力之必要或餘地，否則有違證據法則。
【乙說（肯定說）】刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
　　以上二說，以何者為當？提請公決。
【決議】採乙說（肯定說），文字修正如下：刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。

回索引〉〉

104-3【會議次別】最高法院104年度第5次刑事庭會議（一）【決議日期】民國104年03月24日

【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第28條(43.01.01)刑事訴訟法第420條(82.07.30)
【決議】最高法院民國104年3月24日104年度第5次刑事庭會議決議不再援用刑事判例8則
【主旨】最高法院民國104年3月24日104年度第5次刑事庭會議決議不再援用刑事判例8則不再援用刑事判例8則：

一、七十五年台上字第七一五一號

　　判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

二、五十年台抗字第一○四號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

三、四十九年台抗字第七二號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

四、四十一年台抗字第一號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。抗告人聲請再審，係請傳證人某甲等證明其在偵查中供述係受看守某乙所脅迫，既非判決後發現之新證據，而為抗告於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

五、四十年台抗字第二號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

六、三十五年特抗字第二一號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。特種刑事案件訴訟條例第二十八條（廢止）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

七、二十八年抗字第八號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

八、十九年抗字第八號

　　刑事訴訟法第四百四十一條第四款所謂確實證據，係指該項證據之本體顯然足為被告有利之判決，不須經過調查者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，不能據為再審之理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

回索引〉〉

104-4【會議次別】最高法院104年度第5次刑事庭會議（二）【決議日期】民國104年03月24日

【決議】最高法院民國104年3月24日104年度第5次刑事庭會議決議加註刑事判例1則
【主旨】最高法院民國104年3月24日104年度第5次刑事庭會議決議加註刑事判例1則判例加註1則：

三十二年抗字第一一三號

　　刑事訴訟法第四百十三條第一項規定，有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各該款之情形必須成立於判決確定之後，故其第六款所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，茍在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權利之證據既無在一、二兩審提出之機會，而於第三審上訴中又不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法本旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，須顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著有明例，惟所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疪，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，徵諸同法第四百二十九條法院於開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受判決人必可受有利之判決，尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【決議】本則判例加註：「應注意刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款已修正並增列第三項，暨本院十九年抗字第八號及四十年台抗字第二號判例已不再援用。」等語。

回索引〉〉

104-5【會議次別】最高法院104年度第5次刑事庭會議（三）【決議日期】民國104年03月24日

【相關法條】中華民國刑法第59條(99.01.27)刑事訴訟法第420條(71.08.04)刑事妥速審判法第7條(99.05.19)
【決議】檢討本院刑事庭會議決議最高法院一○四年度第五次刑事庭會議決議
【討論事項】檢討本院刑事庭會議決議
　　一、會議次別：七十二年九月十三日七十二年度第十一次刑事庭會議決議刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義仍採以往之見解，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實之認定問題。
【決議】本則決議保留，並加註：但有關刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款部分，不再供參考。
　　二、會議次別：九十九年九月二十一日九十九年度第九次刑事庭會議決議「刑事妥速審判法第七條之適用」修正其中第參點及第拾點參、本條所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，並算至最後判決法院實體判決之日止。所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。
　　其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。
【決議】參、本條所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。
　　拾、案件於第二審判決前已逾八年，被告未聲請酌減其刑，或繫屬於第三審始逾八年，而於上訴第三審後為聲請者，如第三審法院得自為判決時，由第三審審酌是否酌減其刑；若案件經發回更審者，由事實審法院為審酌。
【決議】拾、案件於第三審判決時已逾八年，如第三審法院自為判決時，由第三審審酌是否減輕其刑；若案件經發回更審者，由事實審法院為審酌。

回索引〉〉

104-6【會議次別】最高法院104年度第6次刑事庭會議【決議日期】民國104年04月07日

【相關法條】中華民國刑法第47、50、51條(100.01.26)
【決議】
【乙說】肯定說刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。
【最高法院一○四年度第六次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○四年刑議字第三號提案刑三庭提案：被告於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於一○○年二月一日執行完畢，惟其於九十八年間因販賣第二級毒品案件，經法院於一○二年四月三日判處有期徒刑四年確定。上開二案再據法院於一○三年三月三日裁定定應執行有期徒刑四年四月確定，刻正執行中。則被告於一○○年十一月一日另犯施用第一級毒品罪，是否構成累犯，有下列二說：
【甲說】否定說刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，而數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期係在所犯施用第二級毒品與販賣第二級毒品二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯。
【乙說】肯定說刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。
　　以上二說，以何說為當？請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

104-7【會議次別】最高法院104年度第7次刑事庭會議（一）【決議日期】民國104年04月21日

【相關法條】刑事訴訟法第379條(104.02.04)中華民國刑事訴訟法第22條(24.01.01)
【決議】最高法院民國104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議不再援用刑事判例1則
【主旨】最高法院民國104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議不再援用刑事判例1則不再援用刑事判例1則：

二十九年上字第二八六九號

　　自訴人曾以承辦推事偏袒，聲請迴避，依刑事訴訟法第二十二條規定，該推事就該案訴訟除應急速處分者外，應即停止進行，乃該案並無應急速處分之情形，其被聲請迴避之推事，竟仍舊進行訴訟程序而為判決，不得不謂有依法應停止審判而不停止之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

回索引〉〉

104-8【會議次別】最高法院104年度第7次刑事庭會議（二）【決議日期】民國104年04月21日

【相關法條】中華民國七十七年罪犯減刑條例第7條(77.04.20)中華民國刑法第50、51、53條(58.12.26)中華民國刑法第47、77、79-1條(88.04.21)中華民國刑法第47條(100.01.26)刑事訴訟法第379條(99.06.23)
【決議】檢討本院刑事庭會議決議三則最高法院一○四年度第七次刑事庭會議決議
【討論事項】檢討本院刑事庭會議決議三則
　　一、會議次別：七十八年二月二十八日七十八年度第二次刑事庭會議決議決議文：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國七十七年罪犯減刑條例第七條第一項所規定「執行未畢」之要件，即丙罪亦應予以減刑，然後再與甲、乙兩罪定其應執行之刑。
【決議】本則決議不合時宜，改採提案之甲說。
【提案之甲說】已經判決確定之案件，得依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑者，以其罪於七十七年四月二十二日該條例施行時，尚未執行或執行未畢者為限，如已執行完畢，即無依該條例減刑之餘地，此觀該條例第七條第一項之規定甚明，丙罪既經執行完畢，自不得減刑，但丙罪之宣告刑應與甲、乙兩罪減得之刑依該條例第十條規定適用刑法第五十一條定其應執行之刑。
　　二、會議次別：一○○年八月二十三日一○○年度第六次刑事庭會議決議決議文：被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。
　　三、會議次別：一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議決議決議文：最高法院八十八年七月二十日八十八年度第四次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。
　　肯定說：(一)二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
　　(二)裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）。
【決議】原決議要旨(一)「除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似」不合時宜，予以刪除，並將「宜以核准開始假釋之時間為基準……」修正為「應以核准開始假釋之時間為基準……」。

回索引〉〉

104-9【會議次別】最高法院104年度第9次刑事庭會議【決議日期】民國104年05月26日

【相關法條】廢棄物清理法第41、46條(102.05.29)
【決議】
【甲說】肯定說。
　　集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。廢棄物清理法第46條第四款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第四十一條第一項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。
【最高法院一○四年度第九次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○四年刑議字第一號提案（臺灣高等法院暨所屬法院一○二年法律座談會刑事類提案第二十四號）
【院長提議】某甲未領有廢棄物清除、處理許可文件，於民國一○一年一月至同年五月間，多次僱請不特定之不知情工人，載運雜有廢磚塊、水泥塊、廢棄塑膠管、石頭、布條等一般事業廢棄物，至同一土地傾倒堆置、回填，而從事廢棄物之清除、處理，是否僅論以廢棄物清理法第四十六條第四款非法清理廢棄物之「集合犯」一罪？
【甲說】肯定說集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第四十一條第一項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。
【乙說】否定說集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。而廢棄物清理法第四十六條第四款之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理為要件。由其法條文義觀之，難謂立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行清除、處理行為在內。從而，廢棄物清理法第四十六條第四款之非法清理廢棄物罪，非集合犯之罪。故某甲是否成立數罪或接續犯，依個案事實認定之。
【決議】採甲說：肯定說。

回索引〉〉

104-10【會議次別】最高法院104年度第11次刑事庭會議【決議日期】民國104年06月30日

【相關法條】毒品危害防制條例第8、17條(104.02.04)藥事法第83條(102.12.11)中華民國刑法第55條(94.02.02)
【決議】【乙說】否定說。
　　對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。
【最高法院一○四年度第十一次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○四年刑議字第二號提案
【院長提議】被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依法規競合之例，論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑？
【甲說】肯定說刑法第五十五條之想像競合犯，於民國九十四年二月二日修正公布時，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，法理上自應同其適用（本院一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三之(五)參照）。為符衡平，輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，於量刑時自應予以考慮，此乃當然之解釋。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，應優先適用，早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。題旨所示被告之行為該當於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合雖應優先適用藥事法第八十三條第一項處罰，惟被告於偵、審中自白，仍應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，以免輕重失衡。
【乙說】否定說對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。
　　以上二說以何說為當？請公決
【決議】採乙說：否定說。

回索引〉〉

104-11【會議次別】最高法院104年度第13次刑事庭會議（一）【決議日期】民國104年08月11日

【決議】最高法院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）不合時宜，不再供參考。
【最高法院一○四年度第十三次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）：共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。
【相關法條】刑法第二十八條。貪污治罪條例第十條。
【決議】本則不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

104-12【會議次別】最高法院104年度第13次刑事庭會議（二）【決議日期】民國104年08月11日

【決議】最高法院民國104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則。
　　不再援用刑事判例2則：

一、七十年台上字第一一八六號(二)

　　(二)共同收受之賄賂，沒收追繳均採共犯連帶說，司法院著有院字第二○二四號解釋可循。上訴人等多人違背職務共同向人索取賄款三千六百元，如應論以因共同受賄而違背職務之罪，縱上訴人僅分得二百元，亦應就賄款全部負連帶責任，殊無僅沒收追徵分得二百元之餘地。
【相關法條】刑法第一百二十二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

二、六十四年台上字第二六一三號

　　共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人等為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照司法院院字第二○二四號解釋），乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，自非合法。
【相關法條】刑法第二十八條。貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

回索引〉〉

104-13【會議次別】最高法院104年度第14次刑事庭會議（一）【決議日期】民國104年09月01日

【相關法條】中華民國刑法第121、122條(103.06.18)
【決議】檢討最高法院民國六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會決議（五）
【最高法院一○四年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】壹、檢討本院民國六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會決議（五）
【決議文】共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說。
【決議】改採原提案之甲說，並修正文字如下：沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之。

回索引〉〉

104-14【會議次別】最高法院104年度第14次刑事庭會議（二）【決議日期】民國104年09月01日

【相關法條】中華民國憲法第129條(36.01.01)地方制度法第44條(104.06.17)中華民國刑法第132條(103.06.18)公職人員選舉罷免法第63、105條(104.02.04)總統副總統選舉罷免法（新84.08.09制定）第59、91條(98.05.27)公民投票法第22、49條(98.06.17)
【決議】採否定說，文字修正如下：
　　一、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向與理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外之秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。
　　二、總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一○五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定，但刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。
　　三、憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。又直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。
【最高法院一○四年度第十四次刑事庭會議決議】
【討論事項】貳、一○四年刑議字第五號提案
【刑十庭提案】直轄市、縣（市）議會議員，於投票選舉議長、副議長時，故意將其選票上所圈選之內容，以公開揭露之方式出示於他人（下或稱「亮票行為」），是否構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪？
【肯定說】
　　一、中華民國憲法第一百二十九條規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之」。又地方制度法第四十四條第一項前段規定：「直轄市議會、縣（市）議會置議長、副議長各一人，鄉（鎮、市）民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互選或罷免之」。直轄市、縣（市）議會議長具有對外代表議會，對內綜理議會事務之職權，副議長於議長因故不能執行職務時，得代理議長之職務。故直轄市、縣（市）議會議長與副議長之職務，與國家政務及事務均具有重要之利害關係。而直轄市、縣（市）議會議員投票選舉議長、副議長，係屬議員法定職權之行使，其結果影響於議長及副議長之產生，亦與國家政務及事務具有重要利害影響；故議員於投票選舉議長、副議長時，其選票上所記載之內容，顯與國家政務及事務利害攸關，應屬刑法第一百三十二條第一項所稱之「國防以外應秘密之文書」。而議員選舉議長、副議長，依上述規定，既應以無記名投票之方法行之，則議員於投票時自不得故意將其選票上所圈選之內容，以公開揭露之方式出示於他人，否則即屬故意洩漏國防以外應秘密文書之行為。況直轄市、縣（市）議會議長、副議長選舉之「亮票行為」，易滋生暴力、金錢或其他不法介入選舉之流弊，對於選舉結果具有實質之影響，故法律規定應採無記名投票之方式，藉以保障選舉之公平性與純潔性，而杜絕不法外力介入。參諸總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一○五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條之規定，對於投票人之「亮票行為」均有處罰之規定。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，故意將其在選票上所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，自應論以刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。
　　二、所謂「議會自律」，必須在不抵觸憲法及法律規定之前提下，始得由議會自行訂定議事規則而為適用。直轄市、縣（市）議會議長、副議長之選舉，依憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定，既應以「無記名方式」行之，則議員於選舉議長、副議長時，自不得故意將其在選票上所圈選之內容，以公開揭露之方式出示於他人，否則即觸犯前揭公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。是直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，顯非屬議會自律之事項，自不得排斥司法權之介入。
【否定說】
　　一、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除非該議員有「亮票行為」，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向與理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外之秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。
　　二、總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一○五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定，然揆其立法目的，係在防制妨害投票秩序之行為，以維護選舉程序之公正與順利，與所謂「秘密」之保護無關。而刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。
　　三、憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。又直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。
　　以上應以何說為當，敬請公決
【決議】採否定說，文字修正如下：
　　一、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向與理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外之秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。
　　二、總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一○五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定，但刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。
　　三、憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。又直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

回索引〉〉

104-15【會議次別】最高法院104年度第15次刑事庭會議【決議日期】民國104年10月13日

【相關法條】刑事訴訟法第395條(104.02.04)中華民國刑事訴訟法第67、343、374條(24.01.01)刑事訴訟法第67、382條(82.07.30)
【決議】最高法院民國104年10月13日104年度第15次刑事庭會議決議不再援用刑事判例9則、加註1則不再援用刑事判例9則：

一、二十五年上字第四九七一號

　　依刑事訴訟法第三百七十四條第二項準用之同法第三百四十三條，須於補提理由書之期間內向監所長官提出理由書，始得視為期間內之提出，其請求監所公務員代作書狀雖在期間之內，而其作成補提業已逾期者，仍不能視為期間內提出，此不特該條第一項所謂提出書狀，第三項所謂接受書狀，文義甚明，且依同法第三百七十四條第一項之規定，補提上訴理由既應於提起上訴後十日內提出書狀為之，則雖在期間內向原審法院以言詞陳述理由，亦非有效，其在期間內向監所公務員以言詞陳述者，不能認為有效，尤不待言。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

二、二十五年上字第七三四一號

　　補提第三審上訴理由書之期間係一種不變期間，依法不得延展，上訴人聲請展限而於法定期間外補提理由書，其上訴仍難謂為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

三、二十五年抗字第四三六號

　　當事人提起第三審上訴，其上訴書狀如未敘述理由，依法應於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，舊刑事訴訟法第三百九十四條雖有原審法院應命其提出理由書之規定，而現行刑事訴訟法則已將該項規定刪除，是當事人之上訴書狀未敘述理由者，即應於法定期間內將該項理由書自行提出，原審法院並無通知補提之義務。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已明定。

四、二十六年渝抗字第三六號

　　補提上訴理由書之期間應自提起上訴後起算，並非自上訴期滿後起算，不能將提起上訴後尚未滿期之日數，移抵補提理由逾期之日數。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

五、二十七年滬上字第一二三號

　　上訴人於十一月四日對於同月二日送達之原審判決提起上訴，其上訴書狀並未敘述上訴之理由，雖同月八日又提出未敘述理由之上訴書狀，而補提上訴理由書之期間，依法既於提起上訴後即應進行，則其補提之期間，仍應自最初提出上訴書狀之翌日，即十一月五日起算，不因嗣後更提出未敘理由之上訴書狀而受影響。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

六、二十七年抗字第一三七號

　　第三審上訴案件補提上訴理由書，係完成上訴之訴訟行為，遲誤此項期間與遲誤上訴期間同，如具有非因過失之條件，自得聲請回復原狀，業經院字第一三七二號解釋有案。抗告人前以不服原審判決提起上訴，未於提起上訴後十日內補提理由書，聲請回復原狀，無論其理由是否正當，按之上開解釋，並非不得聲請之件，原審未就其遲誤補提上訴理由書之期間有無過失，予以查明，乃認為遲誤補提上訴理由書之期間，不在刑事訴訟法第六十七條第一項規定之內，即不得聲請回復原狀，予以駁回，見解自屬錯誤。
【相關法條】刑事訴訟法第六十七條、第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

七、二十七年抗字第一四九號

　　補提第三審上訴理由書之期間，自提起上訴後翌日起算，係屬不變期間，不論原審法院對於未提出理由書之上訴人有無催告，以及其催告之在期間內外，皆不能於不變期間有所影響。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

八、二十八年上字第七一號

　　補提第三審上訴理由書，依法應於提起上訴後之十日內為之，上訴人於民國二十六年十月二十九日提出上訴書狀，並未敘述理由，原審法院於十一月五日送達命令，略稱仰於接收本命令之日起十日內依法補正等語，固不能謂無違誤，然補提第三審上訴理由書之期間，不能因法院之指示錯誤而伸長，則上訴人遲至同月十日始行補提理由書於原審法院，仍不能謂非補提理由書逾期。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

九、二十八年上字第九二二號

　　提起上訴在判決宣示後送達前者，其補提上訴理由書雖已在提起上訴之十日後，如自送達判決之翌日起算，仍未逾越十日之上訴期間者，即應認其上訴為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

加註1則：

三十二年上字第二一六號

　　上訴人所提出之第三審上訴書狀，對於原判決實體法上之違法已有抽象的指摘，即應認為已經敘述上訴理由，其嗣後所補提之理由書，得視為追加理由書，不受十日法定期間之拘束。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。
【決議】本則判例加註：「應注意刑事訴訟法第三百九十五條後段已修正」。

回索引〉〉

民國105年(8)

105-1【會議次別】最高法院105年度第10次刑事庭會議【決議日期】民國105年06月21日

【相關法條】毒品危害防制條例第8條(105.06.22)藥事法第83條(104.12.02)中華民國刑法第55條(94.02.02)
【決議】
【乙說】否定說。
　　刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束。
【最高法院一○五年度第十次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○四年刑議字第七號提案
【院長提議】被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，經依法條（規）競合之例，論以較重之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，若無減輕之事由，所處之刑是否應在輕罪（即毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪）之最輕法定本刑有期徒刑六月以上？
【甲說】肯定說
　　刑法第五十五條之想像競合犯，於民國九十四年二月二日修正公布時，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法條（規）競合對於被排斥適用之輕罪部分遇有此種情形者，法理上自應同其適用。〈德國刑法第五十二條第二項關於想像競合犯亦設有此一限制規定，而在法條（規）競合之場合，雖無明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法條（規）競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。〉
【乙說】否定說
　　刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束。
　　以上二說，以何說為當？請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

105-2【會議次別】最高法院105年度第12次刑事庭會議【決議日期】民國105年07月26日

【相關法條】中華民國刑法第227、228條(43.10.23)中華民國刑法第30、271條(81.05.16)懲治盜匪條例第2條(46.06.05)
【決議】最高法院民國105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則、加註1則不再援用刑事判例4則：

一、五十一年台上字第一二一四號

　　刑法第二百二十七條第一項之姦淫罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在十四歲以上尚未滿十六歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第二百二十八條從一重處斷之問題。原判決依刑法第二百二十七條第一項論處上訴人罪刑外，又認上訴人尚觸犯刑法第二百二十八條罪名，而依刑法第五十五條從一重處斷，用法殊難謂合。
【相關法條】刑法第二百二十七條、第二百二十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

二、二十二年上字第二○九號

　　擄人時僅在把風，擄人後又未參與勒贖行為者，應論以實施中直接重要之幫助，未可概認為共同正犯。
【相關法條】刑法第三十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

三、二十二年上字第四二八號

　　供給場所以窩藏被擄人，縱未親任看守，亦係於正犯實施擄贖行為繼續中，予以必要不可缺之助力，自屬直接重要之幫助。
【相關法條】刑法第三十條。懲治盜匪條例第二條（已廢止）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

四、二十三年上字第一七三八號

　　上訴人出租房屋，並代正犯寄藏製造毒丸之藥水等物，雖予正犯以犯罪上之便利，尚難謂於製造毒丸之實施中，為直接重要之幫助。
【相關法條】刑法第三十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜。

加註1則：

二十二年上字第二三一九號

　　上訴人於某甲等實施殺害某乙之際，僅在場紮縛某乙之妻，以排除其妨果條件，並未分擔起果條件之行為，即係於他人實施犯罪之際，為直接重要之幫助，不能認為共同正犯。
【相關法條】刑法第三十條、第二百七十一條。
【決議】本則判例加註「刑法第三十條已修正」。

回索引〉〉

105-3【會議次別】最高法院105年度第13次刑事庭會議（一）【決議日期】民國105年08月16日

【相關法條】中華民國刑法第339條(105.06.22)銀行法第29-1、125條(104.06.24)
【決議】採乙說。
　　行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。
【最高法院一○五年度第十三次刑事庭會議決議】
【討論事項】壹、一○五年刑議字第一號提案
【刑一庭提案】違反銀行法第二十九條之一規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，是否僅成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，而無依銀行法第一百二十五條之非法吸金罪名處斷餘地？易言之，上揭二罪，是否絕對不能併存？
【甲說】如行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與銀行法所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，兩罪無論就立法解釋或文義解釋分析，在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。
【乙說】行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。
　　以上二說，以何說為當？請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

105-4【會議次別】最高法院105年度第13次刑事庭會議（二）【決議日期】民國105年08月16日

【相關法條】非常時期刑事訴訟補充條例第2條(34.12.18)中華民國刑法第24、50、83、146、216、241、273、302、321條(81.05.16)貪污治罪條例第2、6條(81.07.17)刑事訴訟法第154、237、239、304、334、376、379、421條(82.07.30)
【決議】最高法院民國105年8月16日105年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例3則、訂正案號16則、案號加列或刪除地方簡稱46則

不再援用刑事判例要旨3則：

一、二十九年上字第二五九二號（1）（2）（3）

　　（1）被告充任之縣長，並不兼理司法，依刑事訴訟法第二百零八條第一項第一款，僅有協助檢察官偵查犯罪之職權。即使某甲涉有犯罪嫌疑，被告於接受拘捕後，認為有羈押之必要，按照同條第二項，亦應於二十四小時內，移送該管檢察官方為適法，乃將其繼續羈押至兩月以上，其合法羈押之原因早已消失，揆以刑法第三百零二條第一項私行拘禁之要件，仍難謂為不符。縱如原判決所云，被告拘禁某甲未即移送，意在息事寧人，非濫行羈押可比，此不過為拘禁動機及其目的如何之問題，而刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪，既不以動機或目的不法為其特別構成要件，而動機或目的之正當，復不能為其阻卻違法之一種事由，亦仍難謂非犯罪行為。
　　（2）刑法第二百四十條、第二百四十一條之誘罪，固在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，但誘拐方法之為和為略，仍應以犯人對於被誘人所施之手段如何而定，非應更以其施之於家長或監督權人之手段為標準，倘犯人之取方法，係與被誘人出於和同，縱令對於其家長或監督權人等，更有強暴、脅迫或詐欺情事，除其強脅等行為，已具別罪之構成要件。應另論以他項罪名外，要於其和誘罪之本質無所變更，此觀於和誘未滿十六歲之男女以略誘論之規定，即可窺知法意之所在。
　　（3）推事於所承辦之案件，具有刑事訴訟法第十七條各款所載應自行迴避之情形，而參與審判者，其判決固屬違背法令，至同法第十八條第二款所謂推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞，僅得為當事人聲請迴避之原因，非經有應行迴避之裁判，縱令該推事參與審判，其判決仍非有同法第三百七十一條第二款之違法。
【相關法條】（1）刑法第三百零二條。（2）刑法第二百四十條。（3）刑事訴訟法第三百七十九條。
【決議】要旨案號29年度上字第2592號，其要旨應列（1）、（3）及內容，要旨（2）為判例全文所無之內容，不再援用。

二、三十一年上字第一一五六號（1）（2）

　　（1）刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。若於他人實施不義之行為以前，預定計畫而於其實施之際或事後將其殺害，即與當場激於義憤之情形不同，不在本條適用範圍之內。
　　（2）被告在逃曾經通緝者，其追訴權之時效，依刑法第八十三條第一項固應停止進行，但所謂通緝，必須有權機關依刑事訴訟法第八十五條、第八十六條所定程序行之，始能認為有效，若對於普通刑事案件無偵查審判權之軍事機關，縱對於在逃之被告曾有通緝命令，既非合法程序，其追訴權之時效，仍不因而停止進行。
【相關法條】（1）刑法第二百七十三條。（2）刑法第八十三條。
【決議】要旨案號31年上字第1156號，其要旨應列（1）及內容，要旨（2）為判例全文所無之內容，不再援用。

三、三十七年特覆字第五三四九號（1）

　　（1）聲請人充任敵軍所屬之某便衣隊班長，並強劫某甲財物及略誘某乙為室，係觸犯懲治漢奸條例第二條第一項第八款之罪，兼犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款，及刑法第二百九十八條第一項之罪名，其犯罪時期，雖在民國三十五年十二月三十一日以前，除關於刑法第二百九十八條第一項之罪，依罪犯赦免減刑令甲項規定，予以赦免外，其盜匪罪，因牽連之漢奸罪，依同令乙項第一款，不能赦免減刑，應依刑法第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】（1）懲治漢奸條例（廢止）第二條。
【決議】要旨案號37年特覆字第5349號，要旨（1）為判例全文所無之內容，不再援用。

本決議〉〉回索引〉〉

訂正案號16則

一、二十七年上字第一六○二號

　　核閱原審民國二十五年十月十九日審判筆錄，審判長向甲詰問其所主張耕種之田二百五十餘畝有何證明，據答稱有數簿可證，數簿未帶來云云，是日宣示辯論終結，及至同月二十日始由甲具狀將上開之簿據交案，嗣後未經再開辯論，即行判決，是原審對於此項簿據，並未於審判期日踐行調查之程序，至為瞭然，乃遽採為認定事實之證據，自屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條。
【決議】要旨案號27年上字第1602號訂正為27年上字第1620號。

二、二十八年上字第二三八七號

　　自訴人得委任代理人到場，為刑事訴訟法第三十七條所明定，原審指定審判期日票傳自訴人，雖未到庭，但該自訴人已委任某甲代理並於是日赴原審報到，有附卷之報到名單可稽，乃原審不經該代理人到庭陳述，逕行判決，於法顯屬有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。
【決議】要旨案號28年上字第2387號訂正為28年上字第2378號。

三、二十八年上字第三六三六號

　　刑事案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，但數同級法院管轄之案件相牽連而未繫屬於數法院者，自得依刑事訴訟法第六條由其中一法院合併管轄。本件自訴人向某地方法院自訴甲、乙、丙、丁共同背信，雖甲、乙、丙三人散居別縣，其犯罪地亦屬他縣轄境，而丁則仍居住該地方法院所轄境內，該地方法院依法既得合併管轄，即不得謂無管轄權，乃竟對於甲、乙、丙部分諭知管轄錯誤之判決，殊屬違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零四條。
【決議】要旨案號28年上字第3636號訂正為28年上字第3635號。

四、二十六年上字第七三○號

　　上訴人等因某甲否認竊雞，加以刑訊後拘禁於拘留所內，嗣見其傷重垂斃，即以棕繩套其頸部，掛於拘留所柵欄橫木上，假裝自縊，旋即氣絕斃命，是上訴人等最初犯意僅在毆打某甲，使其承認偷雞，刑訊完畢傷害行為即已終了，迨發覺傷勢沉重，恐其身死受累，復另起殺意，將其假裝自縊，以卸責任，其傷害行為與殺人行為，顯係各別起意，自應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】要旨案號26年上字第730號訂正為29年上字第730號。

五、二十七年渝上字第一六六三號

　　不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十六條。
【決議】要旨案號27年渝上字第1663號訂正為26年渝上字第1663號。

六、二十七年非字第二○號

　　刑事訴訟法第二百十八條載，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，是該條前段規定，對於共犯之一人告訴或撤回告訴之效力，原則上及於其他共犯，而但書規定則屬於例外，凡不合於例外之條件時，即仍適用原則，此為解釋法令當然之結果，刑法第二百三十九條之罪，其有配偶而與人通姦，暨相姦之人，原屬刑法上之必要共犯，前述但書既以對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人為限，則對於相姦人撤回告訴，仍應從該條前段規定，其效力及於該必要共犯之配偶，實不待煩言而解。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十九條。
【決議】要旨案號27年非字第20號訂正為27年渝非字第28號。

七、二十八年上字第九一九號

　　刑事訴訟法第二百十六條第一項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十七條。
【決議】要旨案號28年上字第919號訂正為26年上字第919號。

八、二十九年上字第二五八八號

　　上訴人教唆私行拘禁甲、乙、丙三婦，經被害人甲婦之子丁，乙婦之夫戊，向第一審法院提起自訴，查現行法令並無許被害人之子或配偶提起自訴之規定，則該丁、戊所提起之自訴顯為法所不許，雖被害人丙婦已合法自訴，依照原審所認定之事實，上訴人又係以一個教唆私禁之行為觸犯數項罪名，原審就案內全部事實予以審判，揆諸審判不可分之原則，尚無不合。但原審對於第一審受理丁、戊之自訴部分未予糾正，究有違誤，應由本院依法撤銷，將該部分之自訴諭知不受理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十四條。
【決議】要旨案號29年上字第2588號訂正為29年上字第2558號。

九、三十年聲字第四號

　　被告等因傷害致人于死案件，經甲縣司法處受理，因被告等逃往乙縣，由乙縣政府緝獲羈押，縣司法處以甲乙兩縣相距甚遙，際茲非常時期交通不便，且以警力有限，不敷調遣提解人犯，難保不發生危險，呈由該省高等法院轉請將該被告等移轉於乙縣司法處管轄，本院斟酌所稱該兩地交通狀況及轉解困難各情形，認有移轉管轄之必要，而該兩縣司法處又分隸于該省高等法院第四及第二兩分院之管轄區域，自應由本院予以裁定。
【相關法條】非常時期刑事訴訟補充條例第二條（廢止）。
【決議】要旨案號30年聲字第4號訂正為31年聲字第4號。

十、三十一年上字第三○四號

　　懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言，故對於職務上有執行權責之事務藉端詐財，即屬該款所謂對於主管事務圖利。
【相關法條】貪污治罪條例第六條。
【決議】要旨案號31年上字第304號訂正為32年上字第304號。

十一、三十一年上字第四八一號（1）

　　（1）乘被害人夜間鎖閉寓室出外之際，毀鎖入室行竊，自應成立刑法第三百二十一條第一項第一款之罪。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【決議】要旨案號31年上字第481號（1）訂正為30年上字第481號。

十二、三十二年上字第二八三號

　　刑法第一百四十六條之罪，以舉行投票為前提，倘依法應用投票選舉而改用口頭推舉，實際並未投票者，縱以詐術或其他非法之方法使此項選舉發生不正確之結果，除其行為觸犯其他罪名，又當別論外，不構成該條之妨害投票罪。
【相關法條】刑法第一百四十六條。
【決議】要旨案號32年上字第283號訂正為32年永上字第283號。

十三、三十三年上字第四四八號

　　上訴人偽造鹽務稅警隊放行證之目的，僅在免除沿途軍警之盤查，其性質相當於刑法第二百十二條之護照，此項放行證，既經持以挑鹽出境，以抵制檢查，是已達於行使之程度，應適用刑法第二百十六條，依同法第二百十二條之規定處斷。
【相關法條】刑法第二百十六條。
【決議】要旨案號33年上字第448號訂正為32年上字第448號。

十四、三十三年上字第四九一號

　　刑法第二百九十八條之略誘罪，其被害法益為個人之自由，與同法第二百四十一條之略誘罪，除侵害被誘人之自由法益外，並侵害家庭或其他監督權人之法益者不同，某乙年甫十七，父母均亡，由其胞叔撫養，上訴人將其略誘，除侵害本人法益外，並已侵害其監督權人之監督權，縱係意圖與自己或他人結婚，仍應依刑法第二百四十一條第一項處斷。
【相關法條】刑法第二百四十一條。
【決議】要旨案號33年上字第491號訂正為32年上字第491號。

十五、三十六年特覆字第三四一五號

　　上訴人雖係中央信託局青島分局臨時雇員，惟既受該局委託，承辦所有青島敵偽房屋之統計租約之訂定，即與懲治貪污條例第一條受公務機關委託承辦之人規定相符，其利用職務上之機會詐取財物，自應構成貪污罪。
【相關法條】貪污治罪條例第二條。
【決議】要旨案號36年特覆字第3415號訂正為36年上字第3415號。

十六、二十四年抗字第三六一號

　　刑事訴訟法第四百十四條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條（指第四百十三條）規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審等語，所謂不得上訴於第三審法院之案件，依同法第三百六十八條之規定，係指刑法第六十一條所列各罪之案件，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審法院之案件，而因其他程序上之關係，不能上訴者，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第四百十四條之規定，聲請再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十一條。
【決議】判例要旨案號及全文案號訂正為二十五年抗字第三六一號。

本決議〉〉回索引〉〉

【案號加列或刪除地方簡稱46則判例案號】如附件（表格）所示。

【決議】一、判例全文彙編應以判例全文案號及內容編輯。
　　二、全文案號有地方簡稱（例如：渝）者，均將地方簡稱統一放置最前面（例如：渝上字）。

回索引〉〉

105-5【會議次別】最高法院105年度第14次刑事庭會議【決議日期】民國105年08月30日

【相關法條】中華民國刑法第31、122、240、272、298、302、339條(81.05.16)中華民國刑法第50、56條(94.02.02)刑事訴訟法第319、380條(82.07.30)
【決議】最高法院民國105年8月30日105年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例1則、訂正內容7則

不再援用刑事判例要旨1則：

一、二十八年上字第三九一二號

　　（1）上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名。
　　（2）上訴人充任保長，於奉令辦理兵役之際，為中籤之壯丁某甲雇人頂替兵役，即係違背職務之行為，雖索取賄賂已在執行職務完畢以後，並非因收受賄賂而為違背職務之行為，與刑法第一百二十二條第二項之構成要件不符，而其對於此種違背職務之行為收受賄賂，仍屬一行為而觸犯該條第一項及違反兵役法治罪條例第六條之罪。
【相關法條】（1）刑法第三百三十九條。（2）刑法第一百二十二條。
【決議】要旨案號28年度上字第3912號，其要旨應列（1）及內容，要旨（2）為判例全文所無之內容，不再援用。

訂正內容7則

一、二十九年上字第三六八二號

　　原審於民國二十八年十二月三日審判時，勸令被告某甲於十日內向上訴人即自訴人某乙賠禮，嗣因賠禮發生爭執，由某乙請求審判，至同月二十三日繼續審判時，某甲未到，原審僅就賠禮之爭執向某乙略加訊問，關於其自訴某甲誣告之內容，毫未令其辯論，即行終結，顯違刑事訴訟法第二百條之規定，此項訴訟程序之違背，不能謂於判決無影響，則上訴意旨據為上訴理由，自屬正當。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十條。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「原審於民國二十八年十月三日審判時」。

二、三十年上字第五五三號

　　被誘人某乙如果確係某甲之使女，而其親屬中別有監督權人，且在被誘時已滿十六歲，則上訴人以營利之意圖而為和誘，固係成立刑法第二百四十條第三項之罪。假令其並非使女，而為養女，且年未滿十六歲，則依民法第一千零七十七條及第一千零八十四條之規定，其養父某甲對於某乙即為有監督權之人，上訴人得甲、乙之同意而價買圖利，尚與前述妨害家庭罪之要件不符，惟某乙對於上訴人之和誘行為，按照刑法第二百四十一條第三項之立法精神，不能謂有同意能力，某甲之同意買賣，本屬妨害自由之共犯，該上訴人即應成立刑法第二百九十八條第二項之罪。
【相關法條】刑法第二百四十條、第二百九十八條。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「其養母某甲對於某乙即為有監督權之人」。

三、三十年上字第七五一號

　　被誘人丙為未滿二十歲之女子，在未婚夫家童養被誘，是因犯罪而直接受侵害者，為未婚夫翁之家庭，其生父甲與甲之子丙均非直接被害人，即均不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「其生父甲與甲之子乙均非直接被害人」。

四、三十年上字第二三九三號

　　現行犯不問何人，得逕行逮捕之，固為刑事訴訟法第八十八條第一項所規定。但逮捕現行犯，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察，同法第九十二條第一項亦著有明文。若逮捕之後，不送官究辦，仍難免卻妨害自由之罪責。
　　上訴人甲，因乙與其弟婦通姦，幫同其弟在姦所將乙捕獲綑縛，雖係逮捕現行犯，然上訴人並不將乙即行送官，而任令其弟加以刺害，以圖洩憤，按之上開說明，自應仍依妨害自由論罪，不能藉口鄉村習慣，而妄冀脫卸罪責。
【相關法條】刑法第三百零二條。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「…而任令其弟命其妻加以刺害」。

五、三十一年上字第八五九號

　　連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯。
【註】應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。
【相關法條】刑法第五十條、第五十六條（刪除）。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「或以數個動作多方侵害一個行為之結果者」。

六、三十二年上字第六○九號

　　菜油為日用重要物品，非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第二條丁款定有明文，上訴人為銀行職員，並非經營本業之商人，乃竟購存菜油一千一百八十斤之多，依同辦法第三條第一款，自不能謂非囤積，應依該辦法第十八條第一款及非常時期農礦工商管理條例第三十一條處斷。
【相關法條】非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第十八條（廢止）。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「乃竟購存菜油至二千一百八十斤之多」。

七、三十三年上字第一六六六號

　　刑法第二百七十二條第一項之殺直系血親尊親屬，其罪質本與殺人相同，僅以所殺者係犯人直系血親尊親屬之故，致有此加重其刑之規定，故常人與之共犯，在常人仍應科通常之刑。上訴人某乙係被害人某甲之子，與其叔父某丙毆殺某甲，固應成立上開條項之罪，至某丙對於某甲並無該條項所定身分關係，原審論某丙以幫助殺直系血親尊親屬罪，自屬錯誤。
【相關法條】刑法第三十一條、第二百七十二條。
【決議】為與判例全文相符，要旨內容訂正為「與其叔父之子某丙毆殺某甲」。

回索引〉〉

105-6【會議次別】最高法院105年度第15次刑事庭會議【決議日期】民國105年09月13日

【相關法條】中華民國刑法第61、306、307條(24.01.01)中華民國刑法第307條(81.05.16)中華民國刑事訴訟法第388、413、414條(24.01.01)刑事訴訟法第421條(82.07.30)
【決議】最高法院民國105年9月13日105年度第15次刑事庭會議決議不再援用刑事判例3則不再援用刑事判例要旨3則：

一、三十二年非字第二六五號

　　刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。
【相關法條】刑法第三百零七條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十四年抗字第三六一號（註：本則判例業經本院一○五年八月十六日一○五年度第十三次刑事庭會議訂正案號為：二十五年抗字第三六一號）

　　刑事訴訟法第四百十四條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條(指第四百十三條)規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審等語，所謂不得上訴於第三審法院之案件，依同法第三百六十八條之規定，係指刑法第六十一條所列各罪之案件，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審法院之案件，而因其他程序上之關係，不能上訴者，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第四百十四條之規定，聲請再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十七年抗字第八五號

　　確定判決認抗告人侵占籌辦更練立案與慶賀神誕搭棚等費，雖屬刑法第六十一條第三款之案件，但該案因第一審判決係在該省施行法院組織法以前，曾經第三審法院依舊刑事訴訟法受理上訴，為實體上之判決在案，即仍非不得上訴於第三審法院之案件，抗告人以重要證據漏未審酌為理由，聲請再審，其聲請程序，顯與刑事訴訟法第四百十四條之規定不符，原審予以駁回，自非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

105-7【會議次別】最高法院105年度第18次刑事庭會議【決議日期】民國105年11月22日

【決議】
【甲說】有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。
　　一、本條項於民國一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為或第十款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。
　　二、綜合立法院一○二年五月間，審查食品衛生管理法（嗣於一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」，足認本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。
【最高法院一○五年度第十八次刑事庭會議】
【討論事項】一○五年刑議字第二號提案
【院長提議】食品安全衛生管理法第四十九條第一項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之作為，符合該項規定之構成要件，即已該當？抑或仍須以行為本身之一般情況或一般的社會生活經驗為根據，判斷該行為應存在危害國民健康之抽象危險，始克當之？有下列二種見解：
【甲說】有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。
　　一、本條項於民國一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為或第十款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。
　　二、綜合立法院一○二年五月間，審查食品衛生管理法（嗣於一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」，足認本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。
【乙說】有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為，仍須實質判斷行為有無存在抽象危險。
　　修正後本條既屬抽象危險犯規定，而抽象危險是立法上推定之危險，則對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，若行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，因無危險即不具刑罰正當性，自不成罪，是有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為，仍須實質判斷該行為是否存在危害國民健康之抽象危險。
　　以上二說，以何說為當？請公決。
【決定】採甲說。

回索引〉〉

105-8【會議次別】最高法院105年度第20次刑事庭會議【決議日期】民國105年12月27日

【相關法條】中華民國刑法第55條(94.02.02)
【決議】採甲說【本院一○一年十一月六日一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三、（五）不再供參考】。
　　前決議（五）僅屬前決議採乙說即法條競合說，於競合之數法條中擇定應適用之法條後關於科刑事項之附帶說明，並非採取法條競合說之必要理由，既與後決議係針對法條競合有無輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位詳細討論所得結論不合，參以法條競合原本具有多種不同類型，前決議（五）未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考。
　　最高法院一○五年度第二十次刑事庭會議
【討論事項】刑事判例研修初審小組一○五年度第五次會議決議提請刑事庭會議討論之討論事項壹：本院一○一年十一月六日一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三、（五）存廢之檢討。
　　民國一○一年十一月六日本院一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三【下稱前決議】之（五）揭示「況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。」【下稱前決議（五）】，與一○五年六月二十一日本院一○五年度第十次刑事庭會議決議「刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束。」【下稱後決議】，就法條（規）競合有無輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位看法似不一致，如何處理？
【甲說】前決議（五）不再供參考。
　　前決議（五）僅屬前決議採乙說即法條競合說，於競合之數法條中擇定應適用之法條後關於科刑事項之附帶說明，並非採取法條競合說之必要理由，既與後決議係針對法條競合有無輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位詳細討論所得結論不合，參以法條競合原本具有多種不同類型，前決議（五）未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考。
【乙說】前決議（五）予以保留。
　　前決議（五）既指明「此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，以免科刑偏失。」既敘明「斟酌採取」而非適用，並非肯認法條競合即有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，與後決議有所區隔，且於具體案件妥適科刑有參考之價值。況前決議與後決議之法條競合類型，既非相同，前決議（五）與後決議並無顯然矛盾。前決議（五）予以保留。
【註】刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三一二四頁。
【決議】採甲說【本院一○一年十一月六日一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三、（五）不再供參考】。

回索引〉〉

民國106年(18)

106-1【會議次別】最高法院106年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國106年01月10日

【相關法條】刑事訴訟法第457、458條(105.06.22)中華民國刑法第84條(92.06.25)中華民國刑法第84、85條(94.02.02)
【決議】
【甲說】罰金之行刑權時效並未消滅，聲明異議為無理由。
　　刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」同法第四百五十八條前段規定：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」檢察官對同一受刑人之各罪刑，如在刑法第八十四條所定期間內同時或先後簽發二以上之指揮執行書，並註明各罪接續執行者，此係檢察官執行刑罰之裁量處分，尚難謂檢察官對於受刑人之各罪刑未執行刑罰。檢察官於九十六年三月一日簽發指揮執行書時，既已載明罰金刑易服勞役接續於有期徒刑後執行，距九十五年九月一日行刑權時效起算日，尚未逾刑法第八十四條第一項第四款規定之七年時效期間，則某甲以其罰金之行刑權時效消滅為由聲明異議，為無理由。
【最高法院一○六年度第一次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○五年刑議字第四號提案
【刑一庭提案】甲經判處有期徒刑十三年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日，於民國九十五年九月一日判決確定。經檢察官於九十五年十月一日就有期徒刑部分製作執行指揮書，刑期至一○八年四月二十日期滿（有羈押折抵刑期），嗣於九十六年三月一日製作罰金易服勞役二百日之執行指揮書，接續於有期徒刑執行完畢後自一○八年四月二十一日起執行。甲於一○五年九月一日以罰金之行刑權時效消滅為理由聲明異議。有無理由？
【甲說】罰金之行刑權時效並未消滅，聲明異議為無理由。
　　刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」同法第四百五十八條前段規定：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」檢察官對同一受刑人之各罪刑，如在刑法第八十四條所定期間內同時或先後簽發二以上之指揮執行書，並註明各罪接續執行者，此係檢察官執行刑罰之裁量處分，尚難謂檢察官對於受刑人之各罪刑未執行刑罰。檢察官於九十六年三月一日簽發指揮執行書時，既已載明罰金刑易服勞役接續於有期徒刑後執行，距九十五年九月一日行刑權時效起算日，尚未逾刑法第八十四條第一項第四款規定之七年時效期間，則某甲以其罰金之行刑權時效消滅為由聲明異議，為無理由。
【乙說】罰金之行刑權時效已消滅，聲明異議為有理由。
　　有關行刑權時效，刑法第八十四條第一項原規定：「行刑權，因左列期間內『不行使』而消滅：……」。嗣經修正，自民國九十五年七月一日施行之現行規定為：「行刑權因下列期間內『未執行』而消滅：……」。其修正理由以：「行刑權，既係以執行已確定之科刑判決為目的，故行刑權之消滅要件，當以未於期限內執行刑罰為其要件。爰將第一項前文『不行使』一語，修正為『未執行』，以資明確。」刑罰之執行，係指依據國家權力強制實現裁判內容之謂。檢察官製作執行指揮書，固屬行使行刑權之作為，然仍不能謂此即屬已執行。罰金之執行，以直接執行為原則，如受刑人拒不繳納，則強制執行或易服勞役。從而易服勞役應以實際執行其勞役時，始得稱為執行。縱先執行有期徒刑，並雖經檢察官先製作執行指揮書，載明易服勞役之執行日期，接續有期徒刑執行，仍不得謂已屬執行，而不生行刑權時效消滅之問題。
　　本提案實際執行罰金易服勞役之時間一○八年四月二十一日，距九十五年九月一日行刑權時效起算日，已逾刑法第八十四條第一項第四款之七年時效期間，加計同法第八十五條第一項第三款受刑人依法另受拘束自由不能開始執行，及同條第二項加計四分之一之期間一年九月。故行刑權時效消滅，聲明異議為有理由。
　　以上二說，以何為當？請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

106-2【會議次別】最高法院106年度第2次刑事庭會議（一）【決議日期】民國106年02月07日

【相關法條】野生動物保育法第17、18、19、21、21-1、41、51-1條(102.01.23)原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條(104.06.09)
【決議】採乙說。
　　民國九十四年二月五日公布施行之原住民族基本法，落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第十九條第一項第一款、第二項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第二十一條之一第一項於九十三年二月四日自第二十一條第五款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第二十一條之一第二項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第六條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第六條第二項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」、「臺灣水鹿」，不能因野生動物保育法第五十一條之一僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第二十一條之一第一項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。題旨並無同法第四十一條第一項第一款處罰規定之適用。
【最高法院一○六年度第二次刑事庭會議決議】
【討論事項】壹、一○五年刑議字第五號提案（臺灣高等法院暨所屬法院一○四年法律座談會刑事類提案第二十號）
【院長提議】原住民未經向主管機關申請，於豐年祭期間，基於其傳統文化、祭儀，持自製之獵槍，上山獵捕保育類野生動物臺灣水鹿（學名：Rusaunicolorswinhoei）及山羌（學名：Muntiacusreevesimicrurus）各三隻，是否違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款之規定？
【甲說】肯定說。（應依野生動物保育法第四十一條第一項第一款之規定處罰）野生動物保育法第二十一條之一第一項雖規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。」但同條第二項復規定：「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」足見臺灣原住民族之獵捕、宰殺或利用野生動物，除須基於傳統文化、祭儀必要外，尚須經主管機關核准，始不受同法第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。此觀諸第二項首揭「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為」等字益明，自無認該條第一、二項係分別規定而適用之餘地。（一○一年度台上字第三五七二號判決參照）。亦即若原住民未經申請許可，縱令係基於其傳統文化、祭儀獵捕保育類野生動物，仍應依野生動物保育法第四十一條第一項第一款之規定處罰。
【乙說】否定說。（不違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款之刑罰規定）
　　（一）「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。」固為野生動物保育法第十八條第一項定有明文。然臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受同法第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。此亦經民國九十三年二月四日增訂公布之同法第二十一條之一第一項所明定。該條第二項並規定「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」依此，即認臺灣原住民族如基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，無論係一般或保育類野生動物，均無同法第十八條第一項規定之適用，僅課以其向主管機關申請核准義務，以為管理。而同法第五十一條之一規定「原住民族違反第二十一條之一第二項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新台幣一千元以上一萬元以下罰鍰，但首次違反者，不罰。」即係就其違反此申請核准義務者，課以行政處罰。雖該條項文字指稱「一般類野生動物」，似未包含保育類野生動物，然依中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）基於野生動物保育法第二十一條之一第二項授權規定，於一○一年六月六日訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其第六條第二項關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵補、宰殺、利用野生動物之種類，其中除一般類野生動物外，列為「其他應予保育」之保育類野生動物「山羌」、屬「珍貴稀有」之保育類野生動物「臺灣水鹿」、「臺灣野山羊（長鬃山羊）」，亦包含在內。此似徵原住民族依野生動物保育法第二十一條之一規定，因基於傳統文化、祭儀需要，有獵捕、宰殺、利用野生動物，而依同條第二項規定，得申請許可獵捕、宰殺、利用之野生動物，並不限於一般類野生動物，保育類野生動物，亦包含在內。則野生動物保育法第五十一條之一，關於原住民族因傳統文化、祭儀之用，非為買賣，未經申請許可，而獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，應課以行政罰之規定，其中「一般類野生動物」是否係立法文字之疏誤所致？不無疑義。且倘如野生動物保育法第二十一條之一第二項僅授權主管行政機關就原住民族獵捕、宰殺或利用一般類野生動物之相關許可事項訂定法規命令，未包括保育類野生動物。則農委會所訂頒上開「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其附表關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，得獵補、宰殺、利用之動物種類，何以將列為「保育類野生動物」之山羌、臺灣水鹿，臺灣野山羊，亦包含在內？不無疑問。又依野生動物保育法第二十一條之一第一項規定，原住民族基於其傳統文化、祭儀而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受同法第十七條第一項，第十八條第一項及第十九條第一項規定之限制，原無區分一般類野生動物或保育類野生動物，若僅以野生動物保育法第五十一條之一關於行政處罰規定，對保育類野生動物未予涵蓋在內，逕認所為係違反野生動物保育法第十八條第一項規定，而論以同法第四十一條第一項第一、二款之罪，此與野生動物保育法第二十一條之一第一項規定，將原住民族基於其傳統文化、祭儀有獵捕、宰殺或利用野生動物必要，所為獵捕、宰殺或利用野生動物（包含一般類及保育類）之行為，予以除罪之立法意旨，似有不符。（一○二年度台上字第三五四一號判決參照）
　　（二）野生動物保育法第二十一條之一於立法時，立法院雖曾為附帶決議謂：「有關第二十一條之一第二項之許可辦法，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化，對『一般類野生動物』之種類、區域、及數量予以妥適訂定」，而僅要求主管機關對「一般類野生動物」有關事項，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化，為妥適訂定；另野生動物保育法第五十一條之一，就上開違反同法第二十一條之一第二項規定，未經許可獵捕「一般類野生動物」者，課以行政罰之規定，而排除保育類野生動物在內。據上觀之，立法者對原住民族違反野生動物保育法第二十一條之一之規定，而獵「保育類野生動物」者之處罰，似有保留，且對原住民族違法獵捕一般類野生動物者課以行政罰，而獵捕「保育類野生動物」者未予處罰，亦不合理，又或有謂排除原住民族獵捕保育類野生動物之處罰，亦不足以保護物種多樣性之法益等情。惟查：臺灣原住民族，依據該法第二十一條之一第一項之規定，且符合農委會所訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」之內容（包括季節、祭典、獵捕區域、獵捕之野生動物種類等事項），而獵捕野生動物之行為，與「原住民族『違反農委會上開辦法規定之事項』，獵捕野生動物」，而違反該第二十一條之一第一項之規定，及「『非原住民族』違反野生動物保育法其他規定，任意濫捕野生動物」，而違反同法其他規定之情形不同，不可同視。且如前所述，野生動物保育法第二十一條之一第一項，已自同法第二十一條第一項第五款移列，而單獨立法，明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕野生動物之必要者，「不受同法第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制」，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。則臺灣原住民族，依同法第二十一條之一第一項之規定，基於其傳統文化、祭儀之獵捕行為，自不得漠視上開規定，及該條單獨立法以加強保護原住民族傳統文化之意旨，再以違反上開第十七條至第十九條之有關規定為由，逕依該法第四十一條各款予以處罰（一○四年度台上字第二四三號判決參照）。
　　以上二說，以何說為當，請公決。
【決議】採乙說。
　　民國九十四年二月五日公布施行之原住民族基本法，落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第十九條第一項第一款、第二項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第二十一條之一第一項於九十三年二月四日自第二十一條第五款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第二十一條之一第二項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第六條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第六條第二項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」、「臺灣水鹿」，不能因野生動物保育法第五十一條之一僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第二十一條之一第一項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。題旨並無同法第四十一條第一項第一款處罰規定之適用。

回索引〉〉

106-3【會議次別】最高法院106年度第2次刑事庭會議（二）【決議日期】民國106年02月07日

【相關法條】中華民國刑法第38、38-1、121、122條(105.11.30)刑事訴訟法第309、379、447條(105.06.22)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第30條(91.05.22)特種刑事案件訴訟條例第22條(43.01.01)
【決議】最高法院刑事判例研修初審小組一○五年度第二次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，擬不再供參考之決議八則及擬保留加註決議二則。
【最高法院一○六年度第二次刑事庭會議決議】
【討論事項】貳、本院刑事判例研修初審小組一○五年度第二次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，擬不再供參考之決議八則及擬保留加註決議二則。

一、二十八年一月三十一日決議

【決議要旨】法院受理偷漏關稅案件，除依偷漏關稅暫行條例論罪科刑外，不能適用緝私條例沒收漏稅之貨物。（決議彙編別冊第三一七頁、彙編第九三四頁）
【相關法條】懲治偷漏關稅暫行條例第八條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之懲治偷漏關稅條例第8條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

二、二十九年八月十五日決議（二）

【決議要旨】查獲之敵貨尚未呈准沒收前侵占入己時，祇能認為犯刑法上侵占公務上持有物罪。（決議彙編別冊第三五一頁、彙編第九四二頁）
【相關法條】查禁敵貨條例第十二條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之查禁敵貨條例第12條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

三、三十四年十二月十二日總會決議（六）

【決議要旨】沒收財產之程序問題：
　　一、依第一項沒收財產時，應於主文諭知酌留其家屬必要生活費，原判如未諭知，應予改判。
　　二、初判審未予調查財產情形，並未宣告沒收財產者，覆判時得斟酌情形發回更審。
　　三、依第二項單獨宣告沒收財產者，必須經起訴或聲請。（決議彙編別冊第三○七、三七三頁、決議彙編第九六八頁）
【相關法條】懲治漢奸條例第八條、第九條（已廢止）。特種刑事案件訴訟條例第二十二條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之懲治漢奸條例第8條、第9條及特種刑事案件訴訟條例所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

四、三十四年十二月十二日總會決議（十一）

【決議要旨】追繳、沒收及發還均應於主文諭知之。（決議彙編第五九七、九六九頁、決議彙編別冊第三一○頁）
【相關法條】刑事訴訟法第三百零九條。處理漢奸條例第四條（已廢止）。
【審查意見】本則決議主要係就已廢止之處理漢奸案件條例第4條所為（至於判決主文應記載諭知之沒收，105年5月27日修正105年7月1日施行之刑事訴訟法第309條第1款已有明文規定），擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】刑事訴訟法第三百零九條第一款已有明文規定，本則決議擬不再供參考。
【決議】刑事訴訟法第三百零九條第一款已有明文規定，本則決議不再供參考。

五、三十五年二月四日總會決議

【決議要旨】依懲治漢奸條例第二條第一項處刑之案件，凡經原審訊明被告並無財產者，自可不宣告沒收。（決議彙編別冊第三○七頁、彙編第九七○頁）
【相關法條】懲治漢奸條例第八條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之懲治漢奸條例第8條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

六、三十五年九月二十八日總會決議（五）

【決議要旨】漢奸財產以於宣告罪刑時宣告沒收財產為原則，但經原審調查明確委無財產可供沒收者，判決主文勿庸宣示。（決議彙編別冊第三○七頁、彙編第九七一頁）
【相關法條】懲治漢奸條例第八條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之懲治漢奸條例第8條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

七、三十五年九月二十八日總會決議（六）

【決議要旨】原審判決諭知沒收財產，在覆判法院未裁判前被告死亡，應撤銷原判決，諭知不受理，並可於判決理由內指示，得依懲治漢奸條例第八條第二項單獨宣告沒收，將原卷發交原審檢察官辦理。（決議彙編別冊第三○七頁、彙編第九七一頁）
【相關法條】懲治漢奸條例第八條（已廢止）。
【審查意見】本則決議係就已廢止之懲治漢奸條例第8條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

八、五十三年二月二十五日五十三年度第一次民、刑庭總會會議決議（五）

【決議要旨】依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項規定，未貼專賣憑證之煙類或酒類，不能認為違禁物。（決議彙編第五一、一○一○頁、決議彙編別冊第二八一頁）
【相關法條】刑法第三十八條。臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條（已廢止）。
【審查意見】本則決議主要係就已廢止之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條所為，擬以法律已廢止，不合時宜為由，不再供參考。
【初審決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

九、六十年十月十九日六十年度第二次民、刑庭總會會議決議（三）

【決議要旨】公務員或仲裁人犯刑法第一百二十一條第一項之罪，或第一百二十二條第一項、第二項之罪，所收受賄賂沒收之。是以此項明文言之，顯係限於賄賂，而不正利益不能包括在內，自不得宣告沒收。（決議彙編第一五九、一六○、一○三○頁）
【相關法條】刑法第一百二十一條、第一百二十二條。
【審查意見】刑法121條第2項、第122條第4項有關沒收所收受之賄賂而不包括不正利益之規定，不受修正後刑法總則有關沒收規定影響，擬予保留。
【初審決議】本則決議保留，擬加註：不正利益部分應注意刑法第三十八條之一第四項之規定。
【決議】本則決議保留，加註：不正利益部分應注意依刑法第三十八條之一規定沒收。

十、六十四年七月十五日六十四年度第四次刑庭庭推總會議決議（三）

【決議要旨】刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之因判決所載理由矛盾，應屬判決違背法令，而非訴訟程序違背法令。原確定判決於理由謂賭具係供犯罪所用之物，且屬被告所有，依法宣告沒收，但主文並未為沒收之宣告，理由內亦未引用應適用之法條，顯屬判決所載理由矛盾。惟原判決未為沒收之宣告，尚非不利於被告，似應依同法第四百四十七條第一項第一款前段規定，諭知關於違背法令部分撤銷。（決議彙編第六八八、八○二、一○六四頁）
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條、第四百四十七條。
【審查意見】本則決議不受修正後刑法總則有關沒收規定影響，擬予保留。
【初審決議】本則決議保留，擬加註：應注意本院九十七年九月二日九十七年度第四次刑事庭會議決議壹之五。
【決議】本則決議保留，加註：應注意本院九十七年九月二日九十七年度第四次刑事庭會議決議壹之五。

回索引〉〉

106-4【會議次別】最高法院106年度第2次刑事庭會議（三）【決議日期】民國106年02月07日

【相關法條】中華民國刑法第38、38-2條(105.11.30)毒品危害防制條例第18條(105.06.22)刑事訴訟法第308、369條(105.06.22)中華民國刑法（舊刑法）第61、62條(17.03.10)
【決議】最高法院民國106年2月7日106年度第2次刑事庭會議決議不再援用刑事判例10則不再援用刑事判例要旨10則：

一、十八年上字第一四二七號

　　查船隻並非專供販運私鹽之用，原判決於沒收私鹽之外，並將船隻沒收，殊屬不當。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】刑法第三十八條之二第二項已有明文規定，本則判例不合時宜，不再援用。

二、十八年上字第八一一號

　　案內婚書，雖係某甲等供犯罪所用之物，但該婚書係某乙所有，依刑法第六十二條第一項之規定，仍不應予以沒收。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、十九年上字第一六五一號

　　刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、十九年上字第一九○八號

　　沒收供犯罪所用之物，應以直接供用者為限，已獲之鴉片代用品，固應依禁法第十四條之特別規定沒收焚燬，乃第一審判決，將上訴人所著縫衣裝置紅丸口袋之布夾襖，及裝置盛藏紅丸之熱水壺，雨傘之紗麻袋併予沒收，原審未經糾正，均不得謂非違誤。
【相關法條】毒品危害防制條例第十八條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

五、十九年上字第一九四二號

　　煙槍等物，應行沒收，在禁煙法第十四條既有特別規定，自無適用刑法之餘地，第一審竟引刑法第六十條，諭知沒收，原審未予糾正，自屬不合。
【相關法條】毒品危害防制條例第十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十年上字第六六九號

　　沒收係從刑之一種，原判決於論罪及主刑既將第一審判決撤銷，則此種從刑，亦應併予撤銷改判，乃主文內竟將沒收部分除外，置而不論，自有未合。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、二十一年上字第八二○號

　　沒收物雖不以已經扣押者為限，但所沒收之物，須於犯罪事實中有具體的記載方為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、二十二年上字第一三九號

　　沒收係從刑之一種，與主刑有從屬關係，主刑撤銷，從刑即不能獨立存在，原審既以第一審判決罪刑部分為不當，撤銷改判，而於沒收部分，仍予維持，亦有未合。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十二年抗字第一七一號

　　刑法第六十一條所規定，得專科沒收之物已送審判者，無論被告成罪與否，均應於判決內為沒收之宣告，如未宣告，則由檢察官聲請法院以裁定沒收之。
【相關法條】舊刑法第六十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十、二十五年上字第一八九二號

　　供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限得予沒收，與同條第一項第一款之違禁物或其他特別規定必須沒收之物不許法院自由裁量者，迥不相同，原判決對於得沒收之假賣契不予沒收，尚不能認為違背法令。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

106-5【會議次別】最高法院106年度第3次刑事庭會議（一）【決議日期】民國106年02月21日

【相關法條】中華民國刑法第2、34、36、38、38-1、55條(105.11.30)中華民國刑法施行法第10-3條(105.06.22)懲治走私條例第3條(101.06.13)毒品危害防制條例第18、19條(105.06.22)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37、40條(91.05.22)藥事法第79、88條(104.12.02)管制藥品管理條例第3條(100.01.26)戡亂時期肅清煙毒條例第12、13條(62.06.21)麻醉藥品管理條例第2條(69.07.02)
【決議】最高法院刑事判例研修初審小組一○五年度第三、四、五次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，決議部分擬不再供參考八則。
【最高法院一○六年度第三次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組一○五年度第三、四、五次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，決議部分擬不再供參考八則。

一、六十六年十月十一日六十六年度第八次刑庭庭推總會議決議

【決議要旨】刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且戡亂時期肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法本意，當亦不致有此限制。故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸貸與他人，則應認該販賣所得之款仍屬存在），不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收。（決議彙編第五二、三一七、一○九○頁）
【相關法條】毒品危害防制條例第十九條（肅清煙毒條例第十三條）、刑法第三十八條。
【審查意見】
　　一、依新修正刑法第三十八條之一規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。足見新修正刑法之沒收，已有不以原物為限之明文。
　　二、本則決議認販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款，不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收，固無不合。惟該決議復認為刑法沒收之物，原則上係指原物，則與新修正之刑法規定不符，本決議已不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

二、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（二）

【決議要旨】查三十六年七月十六日修正之禁煙禁毒治罪條例第十七條末段，與現行之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條但書規定相當，關於合於製藥用之煙毒，當時適用之查緝毒品給獎及處理辦法設有特別規定，現今則有戡亂時期肅清煙毒條例施行細則第二十五條、第二十六條之特別規定，故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應繼續援用。以後對於煙毒案件查獲之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，毋庸復為銷燬之諭知。本院六十六年九月二十日、六十六年度第七次刑庭庭推總會議決議（三）應予修正。（決議彙編第三一五、一○九二頁）
【相關法條】毒品危害防制條例第十八條（肅清煙毒條例第十二條）。
【審查意見】
　　一、新增訂刑法施行法第十條之三第二項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等實體規定，固已無獨立存在之必要，惟毒品危害防制條例第十八條第一項，已於一○五年六月二十二日修正公布，並自同年七月一日施行，依「特別法優於普通法」之原則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。
　　二、修正後毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」是查獲之第一、二級毒品，除合於醫藥、研究或訓練之用者外，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。本則決議認查獲之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，顯與上開規定不符，亦與實務上裁判主文均有諭知沒收並銷燬等情不合（本院三十七年特覆字第二九七五號判例已經本院於八十五年九月十日第十六次刑事庭會議決議不再援用），是本決議顯不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

三、六十九年四月八日六十九年度第七次刑事庭會議決定

【決定要旨】本院六十七年一月十日、六十七年度第一次刑事庭庭推總會決議（二）關於煙毒案件，查獲之煙毒「祗須裁判主文內宣示沒收，毋庸復為銷燬之諭知」。惟煙毒係因有戡亂時期肅清煙毒條例施行細則之特別規定，故司法院解釋及本院判例均認祗須諭知沒收，毋庸諭知銷燬。而偽藥、禁藥與煙毒不同，無特別規定，應依法文規定，記載沒收並銷燬字樣。（決議彙編第三八九、一一一五頁）註：八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十八條及八十六年五月七日修正公布之藥事法第八十八條，已另有規定。
【相關法條】藥事法第八十八條。
【審查意見】
　　一、依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第一、二級毒品，除合於醫藥、研究或訓練之用者外，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本決定認查獲之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，顯與上開規定不符。
　　二、依藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」核該沒入銷燬之規定，應屬行政秩序罰，為行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權，而於判決內諭知沒入銷燬。然查獲之偽藥、禁藥，若未經行政機關沒入銷燬，法院自應依修正後刑法第三十八條規定沒收之。本則決定認查獲之偽藥、禁藥應沒收並銷燬之，與新修正刑法之規定不符。本則決定不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決定不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。

四、七十年四月十四日七十年度第四次刑事庭會議決議（一）

【決議要旨】速賜康業經行政院衛生署六十八年八月八日衛署藥字第二四四四二一號公告列入麻醉藥品管理範圍，依麻醉藥品管理條例第十三條規定「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，違者依法處罰，自應認係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款，不問屬於犯人與否，沒收之。（決議彙編第五二、一一一八頁）註：毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布將速賜康列為第二級毒品並有沒收之規定。
【相關法條】刑法第三十八條。
【審查意見】
　　一、毒品危害防制條例第十八條第一項，已於一○五年六月二十二日修正公布，並自同年七月一日施行，依「特別法優於普通法」之原則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。
　　二、毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布將速賜康列為第二級毒品，則查獲之速賜康，除合於醫藥、研究或訓練之用者外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。本則決議認速賜康屬於違禁品，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之，於法不合。本則決議不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

五、七十九年十二月四日七十九年度第三次刑事庭會議決議（二）

【提案】某甲銷售私運管制物品進口逾公告數額，未貼專買憑證之菸酒類，其經查扣之菸酒，究應依何規定宣告沒收？【決議要旨】應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定沒收。
【理由】關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。某甲之行為，同時觸犯懲治走私條例第二條之一第一項銷售走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸酒類罪，依刑法第五十五條前段想像競合規定從一重之銷售走私物品罪處斷，因臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定：違反該條例規定經查獲之菸酒沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。（決議彙編第五三、八七、二九八、一一八二頁、決議彙編別冊第二八二頁）
【相關法條】臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條、第四十條（已廢止），懲治走私條例第三條，刑法第三十八條、第五十五條。
【審查意見】
　　一、於新修正刑法施行後，除非其他法律另有特別規定，依「特別法優於普通法」或「後法優於前法」而為適用者外，現行特別法有關如何沒收之規定，原則上均不再適用，應回歸刑法一體適用修正後刑法沒收之規定。
　　二、臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日廢止，懲治走私條例復無沒收之規定，自應回歸刑法一體適用新修正之規定。本則決議意旨認為違反上開菸酒專賣暫行條例經查獲之菸酒沒收是採義務沒收主義，應優先適用等語，顯不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已廢止及修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已廢止及修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六、八十年五月十一日八十年度第二次刑事庭庭長會議決定（一）

【決定要旨】「安非他命」藥品，自行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」之管理範圍，即屬於違禁物，參照本院七十年四月十四日刑事庭會議決議意旨，此後關於「安非他命」之裁判沒收，應適用刑法第三十八條第一項第一款。（決議彙編第五三、三八一、一一八七頁）註：毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布將安非他命列為第二級毒品並有沒收之規定。
【相關法條】管制藥品條例第三條（麻醉藥品管理條例第二條第四款）、刑法第三十八條第一項第一款。
【審查意見】
　　一、毒品危害防制條例第十八條第一項，已於一○五年六月二十二日修正公布，並自同年七月一日施行，依「特別法優於普通法」之原則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。
　　二、毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布將安非他命列為第二級毒品，則查獲之安非他命，除合於醫藥、研究或訓練之用者外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。本則決定認安非他命屬於違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之，於法不合。本則決定不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決定不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。

七、八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議決議（二）

【決議要旨】沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例（舊法）第十二條前段宣告沒收銷燬。（決議彙編第一一、五五、三一六、一二五三頁）
【相關法條】刑法第二條第一項、第三十八條；毒品危害防制條例第十八條（肅清煙毒條例第十二條）。
【審查意見】
　　一、依修正後刑法第二條第二項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第五章之一「沒收」之章名，並刪除第三十四條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第三十六條第一項，故依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑。
　　二、本決議意旨認沒收為從刑，並受從舊從輕原則之限制，均與上開刑法修正意旨不符，自屬不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

八、九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議決議（二）

【提案】犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品案件，未扣案之被告所有，供犯罪所用之現行貨幣以外之財物（例如手機、電子磅秤等），法院依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，除諭知「追徵其價額」以外，應否同時諭知「或以其財產抵償之」？【決議要旨】採否定說。（即諭知「追徵其價額」即可，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」）
　　一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
　　二、本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。（決議彙編第三一九、一四一二頁）
【相關法條】毒品危害防制條例第十九條。
【審查意見】
　　一、追繳、追徵屬於無法執行沒收之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳抵償，惟此本係執行方法，而非從刑，故現行刑法第三十四條有關追徵、追繳或抵償之宣告規定，均已配合刪除，並以追徵統一替代沒收之執行方法。另毒品危害防制條例第十九條第一項有關供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之規定，已於一○五年六月二十二日修正公布為「其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」即已刪除有關追徵其價額或以其財產抵償之規定。
　　二、本則決議意旨，認供犯罪所用之現行貨幣以外之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，祇須裁判主文內諭知「追徵其價額」即可，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」；而決議理由說明，不能沒收之標的為金錢時，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」各等語，顯與上開修正後之規定不符，自屬不合時宜，建請不再供參考。
【初審決議】法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

106-6【會議次別】最高法院106年度第3次刑事庭會議（二）【決議日期】民國106年02月21日

【相關法條】中華民國刑法第18、38、40、51、55、62、121、122、131、205、210、216、217、219條(105.11.30)中華民國刑法施行法第10-3條(105.06.22)貪污治罪條例第10、11條(105.06.22)毒品危害防制條例第18、19條(105.06.22)刑事訴訟法第308、309、378條(105.06.22)槍砲彈藥刀械管制條例第4、14條(100.11.23)妨害兵役治罪條例第21條(100.05.18)森林法第52條(105.11.30)戡亂時期貪污治罪條例第10條(62.08.17)戡亂時期肅清煙毒條例第12、13條(62.06.21)
【決議】最高法院民國106年2月21日106年度第3次刑事庭會議決議不再援用刑事判例21則及保留加註3則不再援用刑事判例要旨21則及保留加註3則：

不再援用刑事判例要旨21則及保留加註3則：

一、四十七年台上字第七一八號

　　森林法第五十條第三項對於以贓物為原料所製之物品應以贓物論，並予沒收，但無追徵之規定，原判決對上訴人製成之木炭宣告追徵，自非有據。
【相關法條】森林法第五十二條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、六十八年台覆字第十一號

　　戡亂時期肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。
【相關法條】刑法第三十八條、毒品危害防制條例第十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、六十九年台上字第八二○號

　　刑法第一百三十一條第二項係規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。是其應沒收或追徵者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之利益為限，如實施犯罪行為者自己或其共犯並未得利，即無沒收或追徵之可言。原判決認定上訴人為圖利洪某，將育苗中心補助款，先期借與新台幣五萬元週轉，使洪某獲得利息新台幣二千三百元，乃又諭知上訴人所得利益新台幣二千三百元沒收，揆諸上開說明，其適用法則，自有違誤。
【相關法條】刑法第一百三十一條。
【決議】本則判例保留，加註：應注意刑法第三十八條之一第二項第三人沒收之規定。

四、七十年台上字第四二三二號

　　原判決認為上訴人被訴觸犯刑法第二百十六條，第二百十條，第二百十七條第一項偽造文書印文署押罪嫌部分，其追訴權均已罹於時效而消滅，不能再對之論處，惟因與偽造有價證券有罪部分，為裁判上一罪，不另為免訴之諭知云云。此部分主刑之追訴權既已罹於時效而消滅，則其附隨之從刑，自無獨存之理，不能再為單獨沒收（非違禁物）之宣告。乃原判決仍諭知沒收上訴人所偽造開設張某名義甲種存戶時之偽造印文及署押，自有適用法則不當之違法。
【相關法條】刑法第八十條、第二百十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、七十一年台覆字第二號

　　三十六年七月十六日修正之禁煙禁毒治罪條例第十七條末段，與現行之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條但書規定相當，關於合於製藥用之煙毒，當時適用之查緝毒品給獎及處理辦法設有特別規定，現今則有戡亂時期肅清煙毒條例施行細則第二十五條、第二十六條之特別規定，故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應繼續援用，煙毒案件對於應行沒收之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，原判決復為銷燬之諭知，自有未合。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且戡亂時期肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法本意，當亦不致有此限制。故苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，即非不得沒收。註：本院八十五年九月十日第十六次刑事庭會議決議：本則判例前段不再援用；後段「刑法沒收之物，雖指………，即非不得沒收。」仍予保留。
【相關法條】毒品危害防制條例第十八條、第十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

六、七十四年台上字第一三五五號

　　戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。乃原判決主文竟將上訴人接受邀宴及召妓玩樂之不正利益，折算新台幣三千八百元，併予宣告追繳沒收，即難謂洽。
【相關法條】刑法第一百二十一條、第一百二十二條。貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、七十八年台非字第七二號

　　沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。
【相關法條】刑法第三十八條、第四十條，槍砲彈藥刀械管制條例第四條、第十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、七十九年台上字第五一三七號

　　關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第二條之一第一項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款二罪名，應依刑法第五十五條前段想像競合規定從一重之銷售走私物品罪處斷，因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應予沒收，該條例第四十條第一款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。
【相關法條】刑法第三十八條。臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條（已廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止及修正，本則判例不合時宜，不再援用。

九、九十三年台上字第五四二一號

　　公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十八條。
【決議】本則判例保留，加註：應注意刑法施行法第十條之三第二項及貪污治罪條例第十一條第二項之規定。

十、十七年上字第四一九號

　　沒收部分依覆判暫行條例第六條第二款，應於更正判決內重行宣告，原判決僅於理由欄內為應予核准之釋明，而主文漏未列載，亦嫌疏忽。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條（已廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

十一、十八年上字第一○○○號

　　查案內國際青年告青年工友之傳單一紙，固非屬於上訴人所有，但此項傳單，本係違禁物，按照刑法第六十二條第一項前段規定，不論屬於犯人與否均在沒收之列，原判決未予沒收，顯有未合。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

十二、十八年上字第一二○二號

　　上訴人所有之紙幣一元、雙毫二枚，及某甲所有之紙幣二十八元，原判決既認為係變賣贓物之價銀，自不得認為因犯罪直接所得之物，乃竟行沒收，殊屬違法。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十三、二十五年非字第三一二號

　　沒收屬於從刑之一種，原則上非有主刑之存在不得單獨為之，雖刑法第四十條但書有得單獨宣告沒收之規定，然此種單獨宣告沒收，必須以違禁物為限，至法幣制度施行後，關於銀幣，縱經國民政府明令禁止行使，亦不過暫時停止其流通之效力，究不得視為違禁物。本件被告攜帶銀幣被警查獲，既經原判決認其有無運輸出口之意思，尚難證明，將第一審判決撤銷，諭知無罪，而該被告所攜帶之銀幣，又不能認為違禁物，已如上述，則依照前開說明，即不在單獨沒收之列，雖運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項，設有沒收充公之明文，但查該條項規定，係指查獲銀幣、銀類之軍政警機關或海關於查獲後，逕予沒收充公而言，核其性質，明係行政罰之一種，與刑法上之沒收屬於從刑範圍者，迥然有別，自非司法機關所能適用，乃原判決竟援引刑法第四十條及運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項，將被告所攜帶之銀幣四百七十五元，宣告沒收充公，顯屬違法。註：應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十條第二項之規定。
【相關法條】刑法第四十條。
【不再援用理由】法律已廢止及修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十四、二十六年滬上字第七四號

　　（1）禁煙治罪暫行條例第十七條，祇就該條例所稱之煙及專供製造或吸食鴉片之器具設有沒收之規定，至藏置鴉片之器具，並不包括在內，第一審判決主文諭知鴉片二筒連筒共重四十四磅沒收，是對於藏置鴉片之器具，已在一併沒收之列，則其適用法律，除援引上開條例第十七條外，應再援引刑法第三十八條第一項第二款，方為合法。
【相關法條】刑法第三十八條、毒品危害防制條例第十八條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

十五、二十七年上字第二五九七號

　　偽造之搭班字，係因犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款，其沒收與否，固得由法院自由酌定，但搭班字內偽造之某甲署押，依同法第二百十九條規定，則不問屬於犯人與否皆應沒收，縱署押為文書之一部，偽造署押行為應吸收於偽造文書行為之中，無須另行論罪，然關於從刑部分，未將偽造文書沒收者，仍應依第二百十九條將偽造之署押沒收，方為合法。
【相關法條】刑法第二百十九條。
【決議】本則判例保留，加註：應注意刑法有關沒收之規定已修正。

十六、三十五年特覆字第六一五號

　　依懲治漢奸條例第二條第二項判處輕刑時，仍應依同條例第八條第一項之規定，沒收其財產，雖依同條例第九條之規定，沒收財產時，應酌留家屬必需之生活費，究應如何酌留，係屬執行範圍，聲請人在原審供有草屋一間，受典田五畝，原判認聲請人無財產，毋庸沒收，自有未合。
【相關法條】懲治漢奸條例第八條。(已廢止)
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

十七、三十六年特抗字第一一六號

　　原審法院因被告死亡，從程序上諭知不受理之判決，與司法院院解字第三三五○號解釋，所指實體上論罪之判決，經確定者不同，應不受不得補判沒收之限制。
【相關法條】懲治漢奸條例第八條。（已廢止）
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

十八、三十七年特覆字第五三○五號

　　犯漢奸罪未獲案，或於裁判前死亡，得單獨宣告沒收財產者，必其罪證確實，經檢察官另行聲請法院，始可於本案應為之判決外以裁定單獨為沒收財產之宣告。
【相關法條】懲治漢奸條例第八條。（已廢止）
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

十九、四十一年台上字第一六一號

　　沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二十、五十年台上字第八二五號

　　沒收係從刑之一種，與主刑有從屬之關係，第一審判決雖已將變造之支票一紙，於上訴人與其他共犯之罪刑內同時諭知沒收，但此種沒收之諭知，對於上訴人部分，仍不失為從刑，原審既將第一審關於上訴人部分之判決撤銷改判，乃置應予沒收之變造支票於不論，自有未合。
【相關法條】刑法第二百零五條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二十一、五十一年台上字第八六六號

　　沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，不特須於犯罪事實中有具體之記載，並應於主文內詳加宣示，方足以為執行時之根據。
【相關法條】刑法第四十條。刑事訴訟法第三百零八條、第三百零九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二十二、五十三年台上字第一三八二號

　　數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，原審關於沒收賄賂新台幣九百元部分，不在其所犯之賄賂罪予以宣告，然後定其應執行之刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法。
【相關法條】刑法第三十八條、第五十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二十三、五十三年台上字第二九○○號

　　沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，蓋沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二十四、六十二年台上字第三八號

　　妨害兵役治罪條例第二十一條（舊）所定應予追繳沒收或發還被害人者，限於犯同條例第十八條（舊）或第十九條（舊）各款之罪所得之財物，並不及於其他不正利益，原判決竟將上訴人接受餐宴招待之不正利益，一併諭知追繳沒收，顯有違誤。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第二十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

106-7【會議次別】最高法院106年度第5次刑事庭會議【決議日期】民國106年05月09日

【相關法條】法院組織法第14-1條（105.12.07）刑事訴訟法第5、10條（106.04.26）
【決議】採甲說。
　　有管轄權之法院因法律或事實不能行使審判權者，由直接上級法院，以裁定將案件移轉於其管轄區域內與原法院同級之他法院，刑事訴訟法第十條第一項第一款定有明文。又法院組織法第十四條之一規定：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」「前二項之規定，自中華民國一○六年一月一日施行。」被告於偵查中經檢察官聲請福建金門地方法院羈押獲准，被告不服，抗告於福建高等法院金門分院，經該院裁定駁回其抗告。嗣該案件於提起公訴後，經福建金門地方法院判決，被告提起第二審上訴，繫屬於福建高等法院金門分院。惟福建高等法院金門分院編制僅有一合議庭，現僅有二名法官，均曾參與本件偵查中羈押抗告之審理，依上開規定，不得辦理同一案件之審判事務。從而該院已無其他法官得以審理本案，該院以其因法律之規定不能行使審判權為由，請求本院裁定移轉管轄，即無不合。本院應裁定移轉管轄。
【最高法院一○六年度第五次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○六年刑議字第一號提案
【院長提議】法院組織法第十四條之一規定：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」「前二項之規定，自中華民國一百零六年一月一日施行。」福建高等法院金門分院編制僅有一合議庭，現有法官如均曾參與案件偵查中羈押抗告之審理，依上開規定，不得辦理同一案件之審判事務，嗣該案件上訴於該院，則該院以其已無其他法官得以審理本案，乃以因法律之規定不能行使審判權為由，請求本院裁定移轉管轄，應否准許？
【甲說】有管轄權之法院因法律或事實不能行使審判權者，由直接上級法院，以裁定將案件移轉於其管轄區域內與原法院同級之他法院，刑事訴訟法第十條第一項第一款定有明文。又法院組織法第十四條之一規定：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」「前二項之規定，自中華民國一○六年一月一日施行。」被告於偵查中經檢察官聲請福建金門地方法院羈押獲准，被告不服，抗告於福建高等法院金門分院，經該院裁定駁回其抗告。嗣該案件於提起公訴後，經福建金門地方法院判決，被告提起第二審上訴，繫屬於福建高等法院金門分院。惟福建高等法院金門分院編制僅有一合議庭，現僅有二名法官，均曾參與本件偵查中羈押抗告之審理，依上開規定，不得辦理同一案件之審判事務。
　　從而該院已無其他法官得以審理本案，該院以其因法律之規定不能行使審判權為由，請求本院裁定移轉管轄，即無不合。本院應裁定移轉管轄。
【乙說】有管轄權之法院因法律不能行使審判權者，由直接上級法院，以裁定將案件移轉於其管轄區域內與原法院同級之他法院，刑事訴訟法第十條第一項第一款固定有明文。然刑事訴訟法第五條第一項所以規定案件由犯罪地、被告之住所、居所或所在地之法院管轄（即土地管轄），係以法院之管轄區域，與案件具有一定地域上關係，藉以劃定數同級法院間之事務分配。故必法院就該案件具有一定之地域關係，始有土地管轄權。上開移轉管轄係使原無管轄權之法院取得管轄權，影響法院證據調查之便利，及被告、訴訟關係人就近應訊之權利甚鉅。基此，所謂因法律不能行使審判權，宜為目的性限縮解釋。倘若因法律之變動，致法官編制員額較少之法院辦理審判事務之法官，產生常態性不足時，應由司法院調派法官支援辦理，除非無其他可調派之法官，否則難謂有因法律不能行使審判權之情形。從而，不得僅因法官編制員額不足，即逐案以因法律不能行使審判權，而聲請移轉管轄。若不然，無異使被告無法適用土地管轄之規定，容易造成案件遲滯，不符訴訟經濟及妥速審判原則。查案件犯罪地、被告及相關證人之住居所、所在地均在福建省金門縣，由有管轄權之福建高等法院金門分院審理，始符訴訟經濟及能維護被告暨證人就近應訊之權利。又依該院聲請書所載，已由司法院另調派法官支援辦理上訴審之接押程序，則辦理本案審判之法官人數如有不足，非不得由司法院調派法官支援組成合議庭辦理。既非無其他可調派之法官，自難謂有因法律不能行使審判權之情形。故聲請移轉管轄為無理由，應予駁回。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

106-8【會議次別】最高法院106年度第6次刑事庭會議【決議日期】民國106年05月23日

【相關法條】中華民國刑法第38、134、339條(105.11.30)中華民國刑法（舊刑法）第60、62條(17.03.10)中華民國刑法第38條(58.12.26)
【決議】最高法院民國106年5月23日106年度第6次刑事庭會議決議不再援用刑事判例4則不再援用刑事判例要旨4則：

一、二十一年上字第五八九號

【判例要旨】刑法第六十條第三款所載因犯罪所得之物，按照同法第六十二條第一項後段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收，則第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得沒收之列。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、四十年台非字第五號刑

【判例要旨】被告竊取之皮包，雖屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、六十九年台上字第三六九九號

【判例要旨】上訴人係臺灣省公路局第一區工程處派駐臺北縣華中大橋管理站之站務員，其侵占公務上所持有之一百零五元，雖屬因犯罪所得之物，但華中大橋管理站仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於上訴人，不在得宣告沒收之列，原審遽依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收，自係適用法律不當。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十七年台上字第二三三號

【判例要旨】上訴人當日既係利用公營自來水廠工務課長之身分，為人設計安裝水道，並以代為上下應酬包裝完成為詞，使人陷於錯誤交付款項，顯係公務員假借職務上之機會，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，與圖利罪之情形不合，且其詐得之財物，即所收新台幣三千七百元，除去工料費一千九百零六元四角外之一千七百九十三元六角，亦應歸還被害人，不得予以沒收。原審遽予維持第一審科處圖利罪刑，並沒收其詐取財物之判決，實難謂非違誤。
【相關法條】刑法第一百三十四條、第三百三十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

106-9【會議次別】最高法院106年度第7次刑事庭會議（一）【決議日期】民國106年06月20日

【相關法條】毒品危害防制條例第4、5、6、7、8、10、11、17條(106.06.14)刑事訴訟法第393、394條(106.04.26)
【決議】採乙說。
　　1.毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，遲至上訴第三審始自白犯行，難謂有達立法目的。
　　2.第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。而被告自白係屬證據方法之一種，被告未於第一審及第二審自白，於第二審判決後，應不得再提出該新證據。因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白。
【最高法院一○六年度第七次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○六年刑議字第二號
【刑三庭提案】被告於偵查中自白犯罪，嗣於第一審、第二審審判中均否認犯行，直至上訴第三審時，於上訴理由狀自白犯罪，並主張應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，是否符合？本院得否依職權調查而將原判決撤銷並自為判決？
【甲說】1.毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂審判中，既未規定限於事實審，自包含第三審審判在內。
　　2.刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定，第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。同法第三百九十三條前段規定，第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。所謂第二審判決所確認之事實，係指構成要件之事實，不包括刑之加重或減輕事實。
　　該項減輕其刑事實，既為上訴理由所指摘，第三審法院得依職權調查，並將原判決撤銷而自為判決。
　　3.本院實務上對第二審判決後始發生之緩刑要件事實、案件繫屬本院始逾八年未能確定之減輕其刑事實，均認得依職權調查而為判決。
　　4.被告上訴本院始自白犯罪，與其於第一審、第二審為自白，就訴訟經濟之效益，未可同視，減輕幅度宜有不同。
【乙說】1.毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，遲至上訴第三審始自白犯行，難謂有達立法目的。
　　2.第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。而被告自白係屬證據方法之一種，被告未於第一審及第二審自白，於第二審判決後，應不得再提出該新證據。因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白。
　　以上二說，以何說為當？提請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

106-10【會議次別】最高法院106年度第7次刑事庭會議（二）【決議日期】民國106年06月20日

【相關法條】中華民國刑法第38、131、336條(105.11.30)懲治盜匪條例第7條(91.01.30)
【決議】最高法院民國106年6月20日106年度第7次刑事庭會議決議不再援用刑事判例5則不再援用刑事判例要旨5則：

一、二十五年上字第五九五○號

【判例要旨】贓物之當票，其所當之物，原為被盜之事主所有，與事主顯有權利關係，原判決乃將當票諭知沒收，殊屬未當。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、三十四年特覆字第三四二號

【判例要旨】獲案之贓物皆係被告取自某甲家中之物，某甲家雖已死三人，尚有其女可繼承其財產，不能謂非被害之人，原判決竟認該項贓物無被害人具領而宣告沒收，按之懲治盜匪條例第七條第一項之規定，顯屬違誤。
【相關法條】懲治盜匪條例第七條。（已廢止）
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

三、四十四年台上字第一一六二號

【判例要旨】鄉庫公款原在上訴人以鄉長職權掌管支配之下，其藉建築國校宿舍購置材料為名，動用庫款，而竟未購材料，復於交卸鄉長職務後，不予歸還，如無其他免責事由，顯係易持有為所有，與圖利情形不合，應成立刑法第三百三十六條第一項之公務上侵占罪，殊無同法第一百三十一條第一項之適用，況所侵占者為鄉庫公款，仍應歸還鄉庫，既非圖利所得，自不能依該條第二項予以沒收。原審未就上訴人有無侵占公務上持有物予以究明，遽認其為對於主管事務直接圖利論科，並將庫款沒收，自有未當。
【相關法條】刑法第三百三十六條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十五年台上字第一五九號

【判例要旨】上訴人等果係以合同之意思，藉包商所出虛偽之統一發票，而將持有之公款支付入己，則殊難謂非侵占公務上持有物，而該項公款且須歸還於被害之公庫，並非得以沒收，原判決未就法律上如何足認其為圖利之理由有所說明，遽依刑法第一百三十一條以圖利罪論科，並誤以侵占之公款為犯罪所得之利益，予以沒收，不能謂無違誤。
【相關法條】刑法第一百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、四十六年台上字第一一三五號

【判例要旨】上訴人買受之紅色軍用汽油，既係盜賣之贓物，即非屬上訴人所有，依刑法第三十八條第三項，不在得以沒收之列，原判決維持第一審依同條第一項第三款為諭知沒收之判決，顯有違誤。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

106-11【會議次別】最高法院106年度第8次刑事庭會議【決議日期】民國106年07月04日

【相關法條】刑事訴訟法第361條(106.04.26)
【決議】採乙說。
　　刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。
【最高法院一○六年度第八次刑事庭會議決議】
【討論事項】一○六年刑議字第八號
【刑九庭提案】刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「（第二審）上訴書狀應敘述具體理由。」所稱「具體理由」之標準如何認定？有下列兩說：
【甲說】刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
【乙說】刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。
【丙說】刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。此所謂具體理由，應依據卷內訴訟資料或提出新事證等在形式上足以構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之。倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令或量刑不當云云，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的有違。
　　以上三說，究以何說為當？提請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

106-12【會議次別】最高法院106年度第9次刑事庭會議【決議日期】民國106年07月18日

【相關法條】中華民國刑法第19、87條(105.11.30)刑事訴訟法第301、348條(106.04.26)保安處分執行法第47條(100.01.26)
【決議】
【採乙說】被告有上訴利益。
　　一、對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。
　　二、刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。
　　三、題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。
【最高法院106年度第9次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第7號提案
【刑二庭提案】被告經原審法院認定其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定，係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項之規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服，以：（1）本件應係不能證明被告犯罪，而非被告之行為不罰。（2）被告之精神疾病業經接受治療並獲控制，應無施以監護之必要為由，提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益，逕以其上訴不合法予以駁回？
【甲說】被告不具上訴利益。
【甲說之(1)】按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理。原判決既諭知被告無罪，無論其理由係因犯罪不能證明，抑或是行為不罰，以客觀觀察，均屬最有利於被告之判決，被告對該無罪判決，不具上訴利益（本院20年上字第1241號判例、29年上字第248號判例意旨參考）。至於監護處分部分，係附屬於無罪判決；因無罪判決對被告而言，係不得提起上訴之案件，則就附屬於該無罪判決之監護處分提起上訴，亦於法不合（參考本院45年台上字第152號判例意旨）。是本件被告上訴不合法，應從程序上予以駁回。
【甲說之(2)】原判決關於宣告無罪部分，被告不具上訴利益，其此部分上訴不合法，應逕從程序上予以駁回，理由同甲說之(1)就無罪部分之說明。
　　至於監護處分部分，因刑法第19條第1項所稱之「監護」即監督、保護，並為治療，其目的在於使犯罪行為人回復常態，以消滅其危險性，藉以確保公共安全（參考刑法第87條之立法說明），亦難認為對被告不利益，被告對之提起上訴，同屬不合法，併應從程序上予以駁回。
【乙說】被告有上訴利益。
　　一、對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。
　　二、刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。
　　三、題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。
【丙說】被告對無罪部分，無上訴利益；對監護處分部分，有上訴利益。
　　原判決關於宣告無罪部分，因於被告並無不利，被告不具上訴利益，理由同甲說之(1)就無罪部分之說明；但關於諭知監護處分部分，被告則具有上訴利益，理由同乙說就監護處分部分之說明。是本題關於監護處分部分，上訴審法院不得逕以其無上訴利益而予駁回。至於無罪部分之處理，則視監護處分部分之上訴是否合法而定：倘監護處分部分之上訴有其他不合法之情形，則二者均應認其上訴不合法，從程序上予以駁回；倘監護處分部分之上訴合法，則依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其上訴效力及於有關係之無罪部分，無罪部分即不得以被告無上訴利益，逕認其上訴不合法而單獨從程序上予以駁回。
【決定】採乙說。

回索引〉〉

106-13【會議次別】最高法院106年度第12次刑事庭會議【決議日期】民國106年08月29日

【相關法條】中華民國憲法第16條(36.01.01)刑事訴訟法第30、31、95、154、156、344、346、361、367、372條(106.04.26)公設辯護人條例第2、17條(96.07.11)律師法第32、36條(99.01.27)公民與政治權利國際公約第1條(55.12.16)法律扶助法第5條(104.07.01)
【決議】
【採乙說】第二審應從程序上駁回其上訴，無庸進入實體審理程序，亦無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。
　　刑事訴訟法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入。況且，關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪，亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當，其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下，亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。
【最高法院106年度第12次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第4號提案
【院長提議】強制辯護案件，第一審判決後，未教示被告得請求原審辯護人提出上訴理由狀，致被告未經選任辯護人或指定辯護人的協助，逕行提起上訴，上訴後未重新選任辯護人，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，第二審法院是否應為被告另行指定辯護人，以協助被告提出其上訴之具體理由？
【甲說】第二審法院仍應指定辯護人，命其為被告提出第二審上訴之具體理由。
　　被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照）。此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第156條第4項後段）、無罪推定（同法第154條第1項），及積極性的受辯護人協助之權利（一般稱為辯護倚賴權），同法第95條第1項各款所定訊問被告前之告知義務，其中第1、2款即屬於前者，第3、4款則屬於後者。是辯護倚賴權，為被告防禦權之重要內容，公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款即規定，被告到庭受審，得由其選任辯護人答辯；未選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。刑事審判強制辯護適用範圍，亦由最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件，擴大至因神經系統構造及精神心智功能損傷或不全，無法為完全陳述，暨符合社會救助法規定之低收入戶、中低收入戶而有必要法律協（扶）助之被告（刑事訴訟法第31條第1項；公設辯護人條例第2條；法律扶助法第5條）。演變至今，強制辯護案件由國家公權力介入，對於弱勢者保障此防禦權，更為辯護倚賴權之最大發揮。而刑事訴訟法第361條及第367條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許「空白上訴」之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然而同法第344條第5項仍規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」第6項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴。」並不受上揭第二審上訴門檻之限制，無非因宣告死刑、無期徒刑之案件，基於剝奪生命、嚴重限制自由法益必需特別慎重之立場，乃直接跨過上揭程序門檻，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第361條之情形，惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務（刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條），第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對重刑宣判之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用。易言之，刑事訴訟法第31條第1項所稱之「審判中」，依其立法理由之說明，純係相對於「偵查」程序而已；是就第二審上訴法院而言，即應指案卷之移審，而不侷限於合法之上訴（但上訴逾期或無上訴權人之上訴，仍不包括在內；衡諸是類須強制辯護之案件，在第一審法院審判中，既已有律師或公設辯護人協助訴訟，是在第二審之實務運作上，當不致衝擊過大）。至於辯護人代撰之第二審上訴理由狀，是否確實符合法定之「具體理由」形式要件，則係另一問題。題設情形，第二審法院仍應為被告指定辯護人，命其為被告提出第二審上訴之具體理由，不得逕依刑事訴訟法第367條前段、第372條等規定為程序判決。
【乙說】第二審應從程序上駁回其上訴，無庸進入實體審理程序，亦無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。
　　刑事訴訟法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入。況且，關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪，亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當，其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下，亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。
【丙說】法院應以適當方法告知被告，其有請求第一審辯護人協助提出上訴理由書之權利。
　　（一）刑事訴訟法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定時，若提起上訴者，並應至上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責之射程範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴；復觀諸終局判決後，辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物，故提起第二審上訴之案件，原審終局判決後，於案件因合法上訴而移審另繫屬於上級審法院前，原審辯護人訴訟法上辯護人地位猶然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責甚明，其自當本其受委任或指定從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上正當利益。故為提起第二審上訴之被告，撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬原審選任、指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。因之，強制辯護案件，除經宣告死刑、無期徒刑者應依職權逕送上訴審審判外，是否對於第一審判決提起上訴、願否請求第一審辯護人代作上訴理由書，固應由被告本其訴訟主體所享有之程序自主權自行斟酌決定，然為兼顧強制辯護係由國家公權力積極介入以追求司法利益最大化之立法旨趣，被告對第一審判決倘已遵期提起上訴，但因未由第一審辯護人代作上訴理由書，而其自行提出之上訴理由書未能敘述具體理由時，法院自應善盡其對被告有利事項之注意義務，以書面、口頭或其他任何適當方法告知被告有請求第一審辯護人代作上訴理由書之權利，俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權。是就強制辯護案件，法院於以適當之方法使被告得知有該請求權之前，自不得逕依刑事訴訟法第367條前段、第372條等規定為程序判決。
　　（二）題示情形，強制辯護案件，上訴人於第一審已選任辯護人，第一審為上訴人有罪之判決後，上訴人於法定期間內具狀提起上訴，但未由辯護人代作上訴理由書，原審以其自行提出之上訴理由書狀所載理由，未具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律，究竟有何違法或不當之情形，不合法律上程式而不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴。然經遍查全案卷證，並無任何第一審或原審曾告知上訴人其有權請求第一審辯護人代作上訴理由書之資料，是原審逕以上訴理由書狀未敘述具體理由，駁回上訴人在第二審之上訴，依上開說明，自難謂適法。
　　以上三說，應以何說為當？提請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

106-14【會議次別】最高法院106年度第13次刑事庭會議【決議日期】民國106年09月12日

【相關法條】中華民國刑法第347條(105.11.30)中華民國刑法第347條(90.11.07)
【採甲說】否定說
【理由】刑法第347條第5項前段所謂未經取贖而釋放被害人，係指犯擄人勒贖之罪，未經取贖，自動終止勒贖之意思，或無取贖之犯意，而釋放被害人而言，應具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實，始得寬減其刑。如經談妥條件或擔保後，始將被害人釋放，其釋放既非出於自動終止勒贖之意思，而在於取贖，自與該條項前段規定不合，不得減輕其刑。
【最高法院106年度第13次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第11號提案
【刑三庭提案】
　　意圖勒贖而擄人，在未取得贖金前，因經談妥條件（尚未履行），而釋放被害人，有無刑法第347條第5項前段減輕其刑規定之適用？有甲、乙二說，何者為當，請刑事庭會議公決。
【甲說】否定說
【理由】刑法第347條第5項前段所謂未經取贖而釋放被害人，係指犯擄人勒贖之罪，未經取贖，自動終止勒贖之意思，或無取贖之犯意，而釋放被害人而言，應具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實，始得寬減其刑。如經談妥條件或擔保後，始將被害人釋放，其釋放既非出於自動終止勒贖之意思，而在於取贖，自與該條項前段規定不合，不得減輕其刑。
【乙說】肯定說
【理由】
　　一、按刑法第347條第5項於91年1月30日修正前係規定「犯第1項之罪，未經取贖而釋放被害人者，得減輕其刑。」，嗣修正為「犯第1項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。」；其立法理由載：「因為擄人勒贖係屬一種非常惡劣的罪行，本應從重量刑，但為顧及被害人的人身安全，同時也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主動釋放被害人，免生『撕票』的悲劇，以保護被害人的人身安全，故而只要擄人勒贖後，不論是否取贖，如釋放被害人，均得減輕其刑，至於已經取贖之刑度如何減輕，則歸由法官去裁量。」。該次修法目的在顧及被害人人身安全，只要犯罪人「主動釋放」被害人，免生「撕票」悲劇；未經取贖而釋放被害人，應即減輕其刑。不因其是否自動終止勒贖心意，或經談妥條件或擔保後，始釋放，而有不同。
　　二、否定說以被害人之被釋放，必出於犯罪人自動終止勒贖之意思，或非由於取贖目的，係增加法律所無之限制，違反為保護被害人安全之立法目的。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

106-15【會議次別】最高法院106年度第15次刑事庭會議【決議日期】民國106年10月17日

【相關法條】銀行法第29、125條(104.06.24)
【決議】
【採甲說】（即肯定說，行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得）
　　（一）按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處…。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於民國93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
　　（二）銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。
　　（三）本院102年度第14次刑事庭會議決議（二）就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）之決議理由亦謂：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。
　　（四）非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
【最高法院106年度第15次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第10號提案
【刑九庭（原刑五庭）提案】非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？
【甲說】（即肯定說，行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得）
　　（一）按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處…。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於民國93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
　　（二）銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。
　　（三）本院102年度第14次刑事庭會議決議（二）就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）之決議理由亦謂：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。
　　且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。
　　（四）非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
【乙說】（即否定說，行為人所收受並須依指示匯付受款人之金額部分，非屬其犯罪所得）
　　（一）銀行法第125條第1項就「違反同法第29條第1項規定者」，設其刑責，固未區分違反銀行專業經營行為之類型，惟相同概念或相同法規用語，本可因法規範目的不同，而為不同之解釋。上開條項後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」為加重其刑之要件，其所謂「犯罪所得」，應依其所罰禁之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同犯罪態樣，依其性質，而為「同詞異義」之解釋，以期其適用合乎國民法律感情。此自93年2月4日修正公布、增訂銀行法第125條第1項後段「其犯罪所得達1億元以上者」之加重刑度規定時，其立法理由雖以：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」等情，惟觀諸該次立法過程之全討論意旨，均皆針對投資公司違法吸金行為，衝擊國家正常經濟活動，損及社會大眾財產，擬以提高刑責方式嚇阻違法等情，並未言及非法辦理「國內外匯兌業務」部分之加重刑度理由，無從尋繹上開立法理由併載「違法辦理匯兌業務」之立法者真義。參諸匯兌之資金特性與違法收受存款不同，於該條項後段之加重條件即犯罪所得之範圍，自宜採限縮之解釋。
　　（二）匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能；與收受存款業務在於向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，係以負債換取資產，具有高度槓桿之財務操作，並不相同。在犯罪行為態樣上，違法收受存款（吸金）行為人犯罪之目的，係利用各種不同的契約型態、高額利益等，誘使被害人繳納資金，沒有邊界的重複操作，加上欠缺法律要求建立之風險防範機制，產生被害結果不斷增大的高度風險，故其直接或間接獲取之財物或利得，自應納入銀行法第125條第1項後段「犯罪所得達新臺幣1億元以上」之計算，乃基於規範違法吸金「規模」而設之加重其刑之構成要件要素。然非銀行辦理國內外匯兌業務之犯罪態樣，係違反政府匯兌管制之禁令，提供資金異地移轉之金融服務，主要是影響正常金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害；且按商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務，違法辦理匯兌業務行為人主觀上，沒有獲取匯兌款項之故意，客觀上，匯兌款項亦非其收入，其所獲得者，通常乃匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等，不若違法吸金者得以長期持有之資金攫取利益，故非銀行而從事於收受存款或辦理匯兌業務之行為人，其犯罪目的當亦不同。
　　（三）匯兌行為通常包括匯款人與受款人間之基礎契約、匯款人與甲地匯款業者間之指示匯出契約、甲地匯款業者與乙地受款業者間之支付契約、乙地受款業者與受款人間之收兌契約等法律關係；此金融管道之建立，可使異地款項之交付採行非現金之運送方式，減低交易當事人間之資金交付風險及不便，間接促使社會總體經濟之發展，然相對的，其亦增加承擔匯款業者支付不能、匯款被扣押、抵銷或留置以致無法滿足受款人之風險。故此金融管道有受國家監理而確保其最低限度風險，並防杜成為洗錢、犯罪工具之必要。然於未兼具洗錢、詐欺等其他犯罪性質，而單純屬於違反銀行專業經營之國內外匯兌行為，以現今電子傳輸作業之發達，異地間匯兌資金之結算，瞬可完成，故非法「辦理國內外匯兌」與「收受存款」之行為人間，就所持有自客戶所收取款項或資金之久暫，併得因操作該款項或資金而可獲得之報酬或利益，均有顯著之差別。遑論實務上尚有因信任關係，先由乙地受款業者於乙地支付貨幣，再由甲地匯款業者向本地客戶收取匯款而生之逆時差情形。故非法辦理匯兌業務所生資金風險及對於匯兌市場所生影響，亦與違法吸金之犯罪類型有別。
　　（四）除違法從事匯兌業者另有行使詐術之外，匯款人依據社會經驗或非法從事匯兌業者之詳細告知，通常知悉其交易之對象並非依法設立而受到國家金融監理之銀行，該金融管道之償付能力，未獲得國家最低限度之擔保，仍為求減省層層外匯之費用或便利等目的，寧可承擔其風險。換言之，匯款人經由非銀行進行國內外匯兌，係其金融工具選擇權之行使結果，與違法吸金之投資人在「與所選擇管道之資訊對等性」方面，實不相同。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，於轉匯期間，該筆待匯款項係由匯兌業者透過結算程序代為保管，並非交由業者就該筆款項進行財務操作以投資獲利，該筆待匯或已匯款項，自不應列入其犯罪所得計算。至非法匯兌業者因辦理該筆匯兌業務所實際賺取之犯罪所得，如匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等，自應依具體案情之不同，而為個別之判斷，計算其犯罪所得。
　　（五）本院102年度第14次刑事庭會議決議（二）係針對違法吸金行為之犯罪所得範圍而為，並不及於非銀行辦理國內外匯兌之類型。乙說見解與該決議內容並無扞格，附此說明。
　　以上二說，以何者為當，請公決。
【決議】採甲說

回索引〉〉

106-16【會議次別】最高法院106年度第16次刑事庭會議決議【決議日期】民國106年10月31日

【決議】【採甲說】否定說
　　一、刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。
　　二、本院92年度台非字第149號判決雖表示：刑法第48條前段所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」等旨。惟該案所示事實，乃因被告身分證編號重編，原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表內並無前案判決紀錄等原因，致事實審原得依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科發覺為累犯，卻於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，核與本例所討論者，案情顯然不同，自難援引。
【最高法院106年度第16次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第5號提案
【刑八庭（原刑九庭）提案】刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」則裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決時論以累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，得否依刑法第48條前段更定其刑，有下列二說：
【甲說】否定說
　　一、刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。
　　二、本院92年度台非字第149號判決雖表示：刑法第48條前段所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」等旨。惟該案所示事實，乃因被告身分證編號重編，原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表內並無前案判決紀錄等原因，致事實審原得依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科發覺為累犯，卻於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，核與本例所討論者，案情顯然不同，自難援引。
【乙說】肯定說
　　一、裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時，疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院「已經發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。
　　二、裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安定性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條明定:「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其法條用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。
　　以上二說，以何說為當？請公決
【決議】採甲說

回索引〉〉

106-17【會議次別】最高法院106年度第17次刑事庭會議（一）【決議日期】民國106年11月14日

【會議次別】最高法院106年度第17次刑事庭會議（一）【決議日期】民國106年11月14日
【相關法條】刑事訴訟法第429條(106.04.26)
【決議】採甲說（否定說）。
　　按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所謂「原判決繕本」，乃指原確定判決之繕本而言，並非指該案歷審判決，聲請人向第二審法院聲請再審，附具第二審確定判決繕本即已足。縱該案提起第三審上訴，經本院判決以上訴不合法而駁回確定，因本院判決不具實體確定力，非該條所稱之原判決，自無庸附具該案之第一審及第三審判決繕本。
【刑三庭提案】被告不服第二審科刑判決，提起第三審上訴，經本院判決以上訴不合法而駁回確定。嗣為其利益向第二審法院聲請再審，除附具第二審判決繕本外，是否尚需附具其他歷審判決繕本？
【甲說（否定說）】按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所謂「原判決繕本」，乃指原確定判決之繕本而言，並非指該案歷審判決，聲請人向第二審法院聲請再審，附具第二審確定判決繕本即已足。
　　縱該案提起第三審上訴，經本院判決以上訴不合法而駁回確定，因本院判決不具實體確定力，非該條所稱之原判決，自無庸附具該案之第一審及第三審判決繕本。
【乙說（肯定說）】按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所謂「原判決繕本」，係指歷審判決繕本，若經第三審以上訴不合法而駁回確定，應連同第一、二、三審之判決繕本一併提出，俾供管轄法院審查。
　　以上二說，以何說為當？提請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

106-18【會議次別】最高法院106年度第17次刑事庭會議（二）【決議日期】民國106年11月14日

【相關法條】刑事訴訟法第376條(106.11.16)刑事訴訟法第376、384條(106.04.26)
【決議】系爭上訴與釋字第752號解釋所指之本法第376條第1款、第2款上訴，有其共通性，實無不統一適用本號解釋之理（本號解釋基於不告不理原則，祇就第1、2款為解釋），故本院就系爭上訴，均暫時不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106年11月7日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理。
　　茲系爭上訴如第二審法院逕行裁定上訴駁回，與之相較，實違反平等原則。似可參照司法院釋字第752號解釋文第二段末「被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。」（將本解釋公布前，改為本法第376條第3款至第7款修正施行前）及解釋理由書末段「聲請人一就本解釋之原因案件，曾於上訴期間內提起上訴，經第二審法院以確定終局裁定駁回，該程序裁定，不生實質確定力。該法院應依本解釋意旨，就該第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決部分之上訴，逕送第三審法院妥適審判」之旨，認該第二審駁回上訴之裁定，不生實質確定力（參照司法院釋字第271號解釋、本院80年11月5日80年度第5次刑事庭會議決議、本院25年上字第3231號判例，亦為相同之解釋），如由原審法院將該案件移送本院審理，自應予受理。俾與未經第二審法院裁定駁回之系爭上訴為相同之處理。
【貳、臨時提案】
　　刑事訴訟法（下稱本法）第376條第3款至第7款所列案件，經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決並自為有罪判決者，於司法院釋字第752號解釋公布日（106年7月28日）起提起第三審上訴或上訴中尚未審結者（下稱系爭上訴），第二審法院依本法第384條前段裁定駁回第三審上訴者，如何補救？
【決定】系爭上訴與釋字第752號解釋所指之本法第376條第1款、第2款上訴，有其共通性，實無不統一適用本號解釋之理（本號解釋基於不告不理原則，祇就第1、2款為解釋），故本院就系爭上訴，均暫時不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106年11月7日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理。茲系爭上訴如第二審法院逕行裁定上訴駁回，與之相較，實違反平等原則。似可參照司法院釋字第752號解釋文第二段末「被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。」（將本解釋公布前，改為本法第376條第3款至第7款修正施行前）及解釋理由書末段「聲請人一就本解釋之原因案件，曾於上訴期間內提起上訴，經第二審法院以確定終局裁定駁回，該程序裁定，不生實質確定力。該法院應依本解釋意旨，就該第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決部分之上訴，逕送第三審法院妥適審判」之旨，認該第二審駁回上訴之裁定，不生實質確定力（參照司法院釋字第271號解釋、本院80年11月5日80年度第5次刑事庭會議決議、本院25年上字第3231號判例，亦為相同之解釋），如由原審法院將該案件移送本院審理，自應予受理。俾與未經第二審法院裁定駁回之系爭上訴為相同之處理。

回索引〉〉

民國107年(6)

107-1【會議次別】最高法院107年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國107年01月23日

【會議次別】最高法院107年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國107年01月23日
【相關法條】中華民國憲法第8條（36.01.01）刑事訴訟法第159、159-1、159-2、159-3、159-4、159-5、163條（106.11.16）公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）
【決議】
【採乙說】肯定說
　　一、被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件為判斷。
　　二、刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合
　　（一）審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及（二）審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。
　　三、在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑訴法第321條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之人（第3款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是，依我國法之規定，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。
　　四、本院102年度第13次刑事庭會議已決議基於法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力，已有類推適用傳聞例外之先例。
【最高法院107年度第1次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第6號提案
【院長提議】除經立法院審議之司法互助協定（協議）另有規定者外，被告以外之人在外國警察機關警員詢問時所為陳述，能否依刑事訴訟法傳聞例外相關規定，判斷有無證據能力？
【甲說】否定說
　　一、刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所稱之法官、檢察官、檢察事務官、司法警察（官）或公務員，均以我國之公務員為限，我國法權效力所不及區域或外國之相同職稱人員，不在其內。題旨之境外傳聞證據，並不符上開傳聞例外規定之要件，故不能直接適用各該條規定。
　　二、刑事訴訟法第159條立法理由明載「傳聞法則主要作用在確保當事人之反對詰問權」。允許傳聞證據得作為證據，於有同法第159條之3各款情形時，將使當事人之反對詰問權受到實質限制，且其原因非均可歸責於被告，據以限制被告反對詰問權，未必具正當性，對被告不公平且與傳聞法則之立法目的相違背。
　　三、依法律保留原則，基本權之限制非依法律不得為之。刑事訴訟法第159條第1項明定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」即揭示此旨。審判機關就此不利被告事項自不能逾越法條文義，以擴張解釋、比附援引、類推適用或適用法理等方法，創設法律所無的被告基本權限制。否則違反本條項規定，違反公民與政治權利國際公約第14條第1項（公平法院之要求）及憲法第8條第1項（正當法律程序）之規定，並侵害憲法第16條及公民與政治權利國際公約第14條第3項第5款（審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：…得親自或間接詰問他造證人，…）所保障之被告基本權。
　　四、題旨之境外傳聞，既不符刑事訴訟法傳聞例外之規定要件，亦難以類推或法理適用之方式擴張適用不利被告之規定，故無證據能力。
　　五、至於本院102年度第13次刑事庭會議決議，依舉輕以明重之原則，就未經具結向我國檢察官陳述之傳聞，容許類推適用向司法警察（官）陳述之傳聞規定。因二者訊問主體均為我國公務員，且檢察官有指揮司法警察之權能，該決議之事實背景與題旨之境外傳聞顯不相同，自不得援為不利被告之境外傳聞亦得類推適用相關傳聞規定賦予證據能力之依據。
【乙說】肯定說
　　一、被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件為判斷。
　　二、刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合（一）審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及（二）審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。
　　三、在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑訴法第321條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之人（第3款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是，依我國法之規定，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。
　　四、本院102年度第13次刑事庭會議已決議基於法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力，已有類推適用傳聞例外之先例。
【丙說】折衷說
　　一、題旨情形，除符合刑事訴訟法第159條之5規定外，無法適用現有傳聞例外之其餘規定。就境外傳聞證據有無證據能力之判斷，可謂「法無明文」，屬法律漏洞。若堅持甲說理論，將使絕大部分境外傳聞證據在證據能力這一關即被排除，而將使我國偵查、審判刑法第4至8條所列跨境或境外案件困難重重，故採用境外傳聞證據有不得不然之現實需要。就此法律未規定事項，參考未規定傳聞法則之法域，以憲法及國際人權規範所定程序正義及公平審判觀點，另覓境外傳聞證據之證據能力審查基準。
　　二、以對質詰問權是否受保障，作為傳聞證據是否有證據能力之審查基準，本院已有判決先例。
　　就符合刑事訴訟法第159條之1要件之傳聞證據，本院已有諸多判決認：除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，於偵查或審判程序中，應確保被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，「否則均不容許作為證據」；或如已給予反對詰問機會自「得為證據」；或「應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力」；或除有上開各款情形外「均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官或偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力」等。學者因此解讀：本院係以「質問權已否受保障」（即對質詰問觀點之傳聞續造），作為是否容許傳聞例外之實質審查基準。
　　三、司法院大法官會議釋字第582號解釋指明：被告對質詰問權之保障係人證合法調查之必要法定程序。對質詰問權，除被告捨棄外，不當無理剝奪，將侵害被告訴訟權並違反正當法律程序及公平法院原則。
　　刑事訴訟法傳聞例外規定，係處理證據能力問題，其內涵並不包括對質詰問例外之容許。刑事訴訟法第159條之3所要求的「信用性情況保障」及「必要性」要件，係判斷是否容許傳聞例外而賦予其證據能力之基準，顯不能憑認「足以替代」被告反對詰問權之行使。有該條各款所示情形，何以容許對質詰問例外，應另立說理依據，方足認被告對質詰問權之剝奪，屬合理正當，進而採為斷罪依據。
　　刑事訴訟法第159條之3各款事由所導致之不能對質詰問，有可歸責於國家機關之作為或不作為（含怠惰，或法院不積極傳拘證人、不努力採行其他替代方案以確保被告質問權，致機會喪失），或證人到庭無正當理由拒絕證言者；則此非可歸責於被告，復非不能避免之例，何以被告訴訟防禦權應被犧牲，乙說並未處理或說明。
　　四、詳細規定傳聞法則的美國，其實務及學界就境外陳述於刑事訴訟中有無證據能力之判斷，亦以被告就該先前證言有機會對證人進行對質詰問為前提，亦即須通過憲法增修條文第6條對質條款之檢驗，始認有證據能力，否則無證據能力。
　　五、歐洲人權法院為保障境外取證頻繁的盟國人民基於歐洲人權公約所定之最低限度基本權，以公平審判的被告程序權及質問權保障為核心，發展出超國性「對質詰問例外法則」，作為刑事審判容許境外傳聞證據之實質審查基準。學者並認為本院判決先例中，不乏符合其等所介紹，審查被告對質詰問權之剝奪是否正當合理，而不屬侵害被告訴訟權，亦無礙公平法院及正當法律程序之原則者：
　　1.依刑事訴訟法第163條第2項規定及踐行人證之法定調查證據方法（釋字第582號），法院有盡力促成證人到庭詰證，供被告對質詰問之義務（即義務法則）。若法院已窮盡一切方法，證人仍不能到庭，方足認未侵害被告之對質詰問權。
　　2.客觀上被告無法對質詰問，係無可歸責於國家機關之原因，而有正當事由者（即歸責法則。日本最高裁判所平成7年6月20日平（あ）72號判決認：外國人因國家遣返出境而未能到庭受詰問者，就程序正義以觀，即不許採用該證人在偵查中之證言為認定犯罪事實之證據）。
　　3.被告未能親自對質詰問行使其防禦權時，國家機關有本於補償、平衡的公平程序要求，予以替代性之防禦、辯明方案或機會（即防禦法則。例如採取遠距視訊，或請求他國互助前，要求取證國全程連續錄音、錄影，同時允許被告之辯護人在場並行間接質問等）。
　　4.未經對質詰問之境外傳聞證據，是否係唯一或主要之認定被告有罪證據，而有過度侵害被告訴訟防禦權造成不公平審判情事（即佐證法則）。
　　以上三說，何者為當？請公決
【決議】採乙說

回索引〉〉

107-2【會議次別】最高法院107年度第3次刑事庭會議【決議日期】民國107年04月17日

【相關法條】中華民國刑法第210、216、217、219條(105.11.30)
【決議】採甲說。
　　一、刑法第217條第1項所謂「偽造印文或署押」，係指擅自虛偽製作他人之印文或署押而言。而同條第2項所謂「盜用印文或署押」，則係指擅自擷取他人在紙上或物品上真正之印文或署押而加以使用者而言。「偽造之印文或署押」與「盜用之印文或署押」，其區分標準，應以該印文或署押是否為他人真正之印文或署押為斷。若擅自利用他人在紙上或物品上真正之印文或署押，以照相、影印、描摹套繪或其他方式，製作他人之印文或署押，因該印文或署押已非真正，而係擅自製作而產生，足以使人誤信為真，應屬偽造之印文或署押。反之，若擅自將他人在紙上或物品上之真正印文或署押，直接以剪貼或其他方法移置於其他紙上或物品上，以虛偽表示他人在該紙上或物品上蓋印或簽名者，因該印文或署押係真正，則屬盜用。
　　二、題示某甲利用某乙在Ａ文書上之真正署名（即署押），擅自以影印之方法製作某乙之署押影像，然後再將其所製作某乙署押影像之影印紙張（剪下）黏貼於Ｂ文書中某乙之簽名欄上。而某甲以上述影印方式所製作某乙之署押，雖與某乙在Ａ文書上之真正署押在外觀上完全相同，但實質上已非某乙真正之署押，而係某甲擅自製作之另一虛偽署押，依上述說明，應屬偽造。從而，某甲擅自以偽造某乙署押之方式製作不實之Ｂ文書，並持以行使，足以生損害於某乙，自應成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又上開黏貼於Ｂ文書上影印而製作之某乙署名，既係某甲偽造，而非盜用，若Ｂ文書未經宣告沒收，則該偽造之署押即應依刑法第219條規定宣告沒收。
【最高法院107年度第3次刑事庭會議決議】
【討論事項】106年刑議字第12號提案（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第7號）
【院長提議】某甲將某乙於Ａ文書上之署名影印後，黏貼於Ｂ文書中某乙簽名欄上，而偽造以某乙名義製作之Ｂ文書，再將Ｂ文書對外提出行使，足生損害於某乙。試問：該黏貼於Ｂ文書上某乙遭影印之署名，應屬遭某甲「偽造」，抑係遭某甲「盜用」，倘認定某甲觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，而Ｂ文書又未予宣告沒收時，上開黏貼於Ｂ文書上某乙遭影印之簽名是否應依刑法第219條規定宣告沒收？
【甲說】應屬遭某甲偽造，應依刑法第219條規定宣告沒收。
　　（一）盜用印文罪係指無使用權而就他人原有之印文加以盜用而言，與製造另一印文加以使用之偽造行為有別。而偽造印文，其方法並無限制，亦不以所偽造之印文與原印文有所差異為必要。如就他人之印文以照相、影印，或描摹套繪之方法，複製另一與原印文完全相同之印文使用，既非就原來之印文加以使用，而係製造另一印文，自屬偽造印文，而非盜用。
　　（二）按刑法偽造印文罪，其偽造印文之方法並無限制，亦不以所偽造之印文與原印文有所差異為必要；無製作權之人，如就他人之印文以照相、影印或描摹套繪之方法，複擬另一與原印文相同或類似之印文使用，因屬虛偽製作，使人誤信為真正之印文，即屬偽造印文。
【乙說】應屬遭某甲盜用，毋庸依刑法第219條規定宣告沒收。
　　（一）得依刑法第219條之規定沒收者，以偽造之印章、印文或署押為限。至盜用他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文。本件原判決事實既認定上訴人潘○○、詹○○係分別從他處剪下「臺中市第○信用合作社○○分社收稅章」印文、「臺灣○○銀行○○分行收稅章」印文，貼在房屋稅繳款書後予以影印。
　　倘若無訛，則該印文非屬偽造之印文。乃原審認係偽造之印文，而依該條予以沒收，自屬於法有違。
　　（二）刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，否則即有適用法則不當之違法。依第一審判決所認定之犯罪事實，上訴人係以上揭影印之方式，取得林○○在○○人壽壽險顧問申請表內之「增員主管姓名」及「直屬主管」等二欄位之簽名後，再將該簽名分別黏貼在前揭保管條所載之「本人」及「立據人」欄後，復影印該保管條一次，完成假冒林○○名義所製作之保管條，如果無誤，則上訴人應屬盜用林○○之簽名而非偽造，乃第一審判決逕認係偽造林○○之署押，併諭知該二枚署押沒收，自有適用法則不當之違法。
　　以上二說，以何說為當，請公決。
【決議】採甲說。
　　一、刑法第217條第1項所謂「偽造印文或署押」，係指擅自虛偽製作他人之印文或署押而言。而同條第2項所謂「盜用印文或署押」，則係指擅自擷取他人在紙上或物品上真正之印文或署押而加以使用者而言。「偽造之印文或署押」與「盜用之印文或署押」，其區分標準，應以該印文或署押是否為他人真正之印文或署押為斷。若擅自利用他人在紙上或物品上真正之印文或署押，以照相、影印、描摹套繪或其他方式，製作他人之印文或署押，因該印文或署押已非真正，而係擅自製作而產生，足以使人誤信為真，應屬偽造之印文或署押。反之，若擅自將他人在紙上或物品上之真正印文或署押，直接以剪貼或其他方法移置於其他紙上或物品上，以虛偽表示他人在該紙上或物品上蓋印或簽名者，因該印文或署押係真正，則屬盜用。
　　二、題示某甲利用某乙在Ａ文書上之真正署名（即署押），擅自以影印之方法製作某乙之署押影像，然後再將其所製作某乙署押影像之影印紙張（剪下）黏貼於Ｂ文書中某乙之簽名欄上。而某甲以上述影印方式所製作某乙之署押，雖與某乙在Ａ文書上之真正署押在外觀上完全相同，但實質上已非某乙真正之署押，而係某甲擅自製作之另一虛偽署押，依上述說明，應屬偽造。從而，某甲擅自以偽造某乙署押之方式製作不實之Ｂ文書，並持以行使，足以生損害於某乙，自應成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又上開黏貼於Ｂ文書上影印而製作之某乙署名，既係某甲偽造，而非盜用，若Ｂ文書未經宣告沒收，則該偽造之署押即應依刑法第219條規定宣告沒收。

回索引〉〉

107-3【會議次別】最高法院107年度第5次刑事庭會議（一）【決議日期】民國107年07月17日

【相關法條】中華民國刑法第28、38條(107.06.13)
【決議】最高法院院刑事判例研修初審小組107年度第2次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，建請決議部分不再供參考2則
【最高法院107年度第5次刑事庭會議決議】
【討論事項】本院刑事判例研修初審小組107年度第2次會議，初審決議提請刑事庭會議討論，建請決議部分不再供參考2則。

一、最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議（六）

　　基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有供犯罪所用之物，在共犯某乙另案中仍得諭知沒收。
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

二、最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）

　　沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

107-4【會議次別】最高法院107年度第5次刑事庭會議（二）【決議日期】民國107年07月17日

【相關法條】中華民國刑法第38條(107.06.13)
【決議】最高法院民國107年7月17日107年度第5次刑事庭會議決議不再援用刑事判例1則不再援用刑事判例要旨1則：26年滬上字第86號
【判例要旨】第一審判決雖已將起獲之盒子砲子彈於共犯某乙、某丙等之罪刑內，同時諭知沒收，但此種沒收之諭知，對於被告某甲部分，仍不失為從刑，原審既將第一審關於某甲部分之判決撤銷改判，乃置應予沒收之槍彈於不問，尚有未當。
【相關法條】刑法第三十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

107-5【會議次別】最高法院107年度第7次刑事庭會議（一）【決議日期】民國107年08月21日

【相關法條】中華民國刑法第42、51條（107.06.13）
【決議】採甲說。
　　一、科罰金之裁判，應載明折算一日之額數，為刑法第42條第6項所明定。又數罪併罰定其應執行刑之裁定，並非重新判決，因之定罰金刑之易刑處分標準時，即應受原確定判決拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之標準定之。
　　二、刑法第42條4項、第5項之規定，乃關於數罪併罰中罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額（含單一宣告罰金刑及數罪併罰執行刑之情形）折算勞役期限逾1年之折算標準。題旨3罪經法院就併科罰金部分，定應執行刑為新臺幣78萬元。如罰金無力繳納時，因其易服勞役之折算標準不同，依上開規定，應從勞役期限較長之乙罪所諭知之標準以新臺幣1000元折算1日，次因所定之罰金總額以所定之折算標準換算，已逾1年之日數，故以罰金總額與1年之日數比例折算。最高法院107年度第7次刑事庭會議決議
【討論事項】貳、107年刑議字第1號提案（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第11號）
【院長提議】檢察官就受刑人所犯甲、乙、丙3罪，聲請法院定其應執行之刑。其中甲罪，經法院判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）28萬8,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；乙罪，經法院判處有期徒刑8月，併科罰金30萬4,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；丙罪，經法院判處有期徒刑9月，併科罰金20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣2,000元折算1日。
　　而上開3罪經法院定其應執行有期徒刑1年8月，併科罰金78萬元，則關於罰金部分應如何定其「易服勞役之折算標準」？
【甲說】罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
　　（一）按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，然後依法定標準定其應執行之刑。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行之刑時，關於易服勞役，亦應依原確定裁判所諭知之標準折算為基礎。再刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」；第4項規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，乃數罪併罰中有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額（含單一宣告罰金刑及數罪併罰執行刑之情形）折算勞役期限逾1年之折算標準。所稱「勞役期限較長者」，係指依數罪之裁判所分別諭知之罰金數額與易服勞役之折算標準，換算其勞役期限，而從期限較長者原所諭知之標準為定罰金執行刑之折算基礎，並非單以1,000元、2,000元或3,000元為比較標準。
　　（二）本件3罪所宣告之罰金刑，依序為28萬8,000元、30萬4,000元、20萬元。各罪易服勞役之折算標準，甲、乙二罪均為1,000元折算1日、丙罪為2,000元折算1日。換算各該判決之勞役期限，甲罪部分，為288日；乙罪部分，為304日；丙罪部分，為100日，是其易服勞役之折算標準，自應以勞役期限最長之乙罪所諭知之折算標準，即1,000元折算1日。而本件3罪經法院裁定應執行併科罰金78萬元，依前開1,000元折算1日之折算標準，所折算之勞役期限達780日，已逾1年，故應諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
　　（三）又最高法院28年上字第1767號判例要旨雖載有「刑法第42條第3項係規定罰金總額縱以3元折算勞役1日，其期限仍逾6個月，不能依同條第2項定折算標準時之辦法，本件所處上訴人罰金300元如易服勞役以2元或3元折算1日，尚可不逾6個月，即無依第3項之比例方法折算罰金總額之必要」，惟刑法第42條罰金易服勞役之規定，業已於94年2月2日修正增訂第42條第4項規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」外，並將原第42條第3項規定修正後移至同條第5項前段：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。」及增訂第42條第5項後段規定：「依前項所定之期限，亦同。」，是前開判例作成後條文已有修正，且修正後之刑法第42條已明文規定法院定應執行刑時罰金易服勞役之折算標準，亦即「折算標準不同者，從勞役期限較長者」、「折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，是本件自應依修正後第42條第4項、第5項後段規定，於勞役期限最長之乙罪所諭知之折算標準所折算之勞役期限逾1年時，即以罰金總額與1年之日數比例折算。
　　（四）另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件甲、乙、丙3罪之勞役期限，甲罪折算為288日、乙罪為304日、丙罪為100日，倘因法院定應執行罰金78萬元，以每日1,000元、2,000元之標準折算均已超過1年之總日數（分別為780日、390日），但以3,000元折算1日，則所折算易服勞役之日數僅餘260日，甚至低於甲、乙2罪折算易服勞役之日數，顯然悖於前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
【乙說】罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。
　　（一）按刑法第42條第5項係規定罰金總額縱以3,000元折算勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項定折算標準時之辦法，倘所處罰金如易服勞役以新臺幣2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依第5項之比例方法折算罰金總額之必要。是依上述規定，必須罰金總額折算逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。申言之，科處罰金之裁判，必須其所科處罰金之總額依上述三種標準（即1,000元、2,000元、3,000元）折算結果，均逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。
　　（二）本件甲、乙、丙3罪，經法院定其應執行罰金78萬元，倘以每日1,000元、2,000元之標準折算易服勞役日數，固均已超過1年之總日數（分別為780日、390日），惟若以每日3,000元之標準折算易服勞役日數，則為260日，尚未達1年之總日數，揆諸前開說明，自應以3,000元折算1日定其罰金易服勞役之折算標準。
　　以上二說，以何說為當，請公決。
【決議】採甲說。
　　一、科罰金之裁判，應載明折算一日之額數，為刑法第42條第6項所明定。又數罪併罰定其應執行刑之裁定，並非重新判決，因之定罰金刑之易刑處分標準時，即應受原確定判決拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之標準定之。
　　二、刑法第42條4項、第5項之規定，乃關於數罪併罰中罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額（含單一宣告罰金刑及數罪併罰執行刑之情形）折算勞役期限逾1年之折算標準。題旨3罪經法院就併科罰金部分，定應執行刑為新臺幣78萬元。如罰金無力繳納時，因其易服勞役之折算標準不同，依上開規定，應從勞役期限較長之乙罪所諭知之標準以新臺幣1000元折算1日，次因所定之罰金總額以所定之折算標準換算，已逾1年之日數，故以罰金總額與1年之日數比例折算。

回索引〉〉

107-6【會議次別】最高法院107年度第7次刑事庭會議（二）【決議日期】民國107年08月21日

【相關法條】貪污治罪條例第2、3、4、5、6、11、15、16條（105.06.22）
【決議】
【採乙說】否定說貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第11條第4項、第16條第3項），以該條例第2條、第3條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。該條例第15條規定：「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處……」，並未若同條例第11條第4項、第16條第3項規定「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者（指行賄罪、誣告他人犯貪污罪者）亦同（或亦依前二項規定處斷）」。則第15條之罪，除公務員或與公務員共犯之者，得依該法條處罰外，無該身分關係者，並無適用之餘地。
【討論事項】參、107年刑議字第2號提案
【院長提議】不具公務員身分之甲明知公務員乙交付其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款所收受之賄賂名錶一只，仍予隱匿，甲是否成立同條例第15條之罪，有下列二說：
【甲說】肯定說貪污治罪條例第15條規定之明知因第4條至第6條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，定有處罰明文，其目的在於防止犯貪污罪所得追徵之困難，且非身分犯，與同條例第4條至第6條所定之身分犯罪，在澄清吏治、嚴肅官箴者保護法益有異，此罪自不限定以依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人為其犯罪主體，故一般非公務員明知因犯同條例第4條至第6條之罪所得之財物，故為隱匿者，亦成立該罪。
【乙說】否定說貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第11條第4項、第16條第3項），以該條例第2條、第3條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。該條例第15條規定：「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處……」，並未若同條例第11條第4項、第16條第3項規定「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者（指行賄罪、誣告他人犯貪污罪者）亦同（或亦依前二項規定處斷）」。則第15條之罪，除公務員或與公務員共犯之者，得依該法條處罰外，無該身分關係者，並無適用之餘地。
　　以上二說，以何說為當，請公決。
【決定】採乙說。

回索引〉〉

民國108年(4)

108-1【會議次別】最高法院108年度第1次刑事庭會議【決議日期】民國108年01月22日

【相關法條】證人保護法第14條(107.06.13)貪污治罪條例第4、5、6、8條(105.06.22)
【決議】
【採乙說】適用貪污治罪條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項遞減免其刑。
　　證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，單純就助益偵查、追訴犯罪之規範意旨來看，固確實如甲說所述，與貪污治罪條例第8條第2項之規定意旨係屬相同。惟細究證人保護法第14條第1項規定之法定要件，尚須有檢察官事先表示同意適用此條文減免其刑，方有其適用；而貪污治罪條例第8條第2項之規範意旨，尚寓有鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新，若於偵、審中自動繳交全部所得財物，足認確有悛悔向善之意，始能獲邀減免之寬典，此均為二法減免其刑之要件不同之處。二者之立法目的既然不全然相同，適用要件亦異，乃個別獨立減免其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用貪污治罪條例第8條第2項減免其刑外，尚應依證人保護法第14條第1項之規定遞減免其刑。
【最高法院108年度第1次刑事庭會議決議】
【討論事項】107年刑議字第3號提案
【院長提議】甲犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，於偵查中自白，經檢察官事先同意甲使用證人保護法第14條第1項規定，因而查獲乙為共犯，甲並自動繳交全部所得財物。審理結果認為甲同時符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之規定，應如何適用法律減免其刑？
【甲說】擇一適用貪污治罪條例第8條第2項規定減免其刑。
　　按證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。其所謂「與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證」，關於供出集團其他成員犯罪方式、經過等之事證固屬之，被告供認自己犯罪之自白，尤不待言。另貪污治罪條例第8條第2項規定犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中若自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。其減輕或免除刑罰之前提要件，固與上揭證人保護法之規定互有差異，然綜觀該法條第2項前、後段規定，自白犯罪須於偵查中為之，如有所得並自動繳交全部所得財物者，始得減輕其刑，而據以進一步查獲正犯或共犯者並可免罰，其旨非僅為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。更在促使貪污犯者於犯罪經起訴前，刑事訴訟程序初啟之偵查階段，即自白犯罪，俾職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪之先機甚明，此助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，與證人保護法上開規定並無二致。故犯公務員對於職務上之行為收受賄賂之被告於偵查中之自白若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針對貪污治罪條例第4條至第6條刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用。且二法之規範目的既屬相同，自不得以被告所犯公務員對於職務上之行為收受賄賂之罪，同時符合上開二規定，而分別援引各該規定對被告減輕再遞減其刑。
【乙說】適用貪污治罪條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項遞減免其刑。
　　證人保護法第14條第1項關於被告在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，單純就助益偵查、追訴犯罪之規範意旨來看，固確實如甲說所述，與貪污治罪條例第8條第2項之規定意旨係屬相同。惟細究證人保護法第14條第1項規定之法定要件，尚須有檢察官事先表示同意適用此條文減免其刑，方有其適用；而貪污治罪條例第8條第2項之規範意旨，尚寓有鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新，若於偵、審中自動繳交全部所得財物，足認確有悛悔向善之意，始能獲邀減免之寬典，此均為二法減免其刑之要件不同之處。二者之立法目的既然不全然相同，適用要件亦異，乃個別獨立減免其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用貪污治罪條例第8條第2項減免其刑外，尚應依證人保護法第14條第1項之規定遞減免其刑。
【丙說】適用貪污治罪條例第8條第2項前段、證人保護法第14條第1項遞減免其刑。
　　貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑寬典。此核與該條項後段及證人保護法第14條第1項規定，旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為減輕其刑，後者均為減輕或免除其刑，乃個別獨立減輕或免除其刑之規定。雖貪污治罪條例第8條第2項前段與後段結合為一獨立之減免刑度之要件，惟該條項前段與後段之要件、立法目的皆屬有別，證人保護法第14條第1項亦別無貪污治罪條例第8條第2項前段之要件規定，是倘被告均符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實既有不同，如僅依甲說擇一適用貪污治罪條例第8條第2項減免其刑，恐有評價不足，若依乙說併行適用貪污治罪條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項，亦恐有評價過度，為兼俱被告該二者減刑寬典之利益考量，尚非不可一併適用貪污治罪條例第8條第2項前段及證人保護法第14條第1項之規定，而遞予減輕或免除其刑。
　　以上三說應以何說為當，請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

108-2【會議次別】最高法院108年度第4次刑事庭會議【決議日期】民國108年03月26日

【相關法條】中華民國刑法第38條（107.06.13）毒品危害防制條例第4、19條（106.06.14）
【決議】採乙說。
　　毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第三項（105年6月22日修正移為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。題旨張三交易之毒品2包，可隨身攜帶，縱駕車前往，僅作為其代步之工具，尚非專供犯第4條之罪之交通工具，不得依上開規定沒收。
【最高法院108年度第4次刑事庭會議決議
【討論事項】107年刑議字第5號提案
【院長提議】張三駕駛其所有之自小客車，攜帶第一級毒品海洛因2包，從台北市前往板橋某處，與買家李四完成交易後，當場為警查獲，扣得上開毒品、交易之金額新台幣5萬元及該輛自小客車等物。關於自小客車應否依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，有下列三說：
【甲說】毒品危害防制條例於民國87年5月20日修正時，於第19條第3項增訂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法理由記載「三、為防制犯本條例之罪者掩飾犯行，斷絕其他共犯之協助，並課交通工具所有人於失竊時立即報案之責，爰參考美、新立法例增列第三項規定。」105年6月22日修正時則謂「為防範犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整項次為第二項。」本條項為第1項及刑法沒收物之特別規定，重在檢肅毒品，故凡屬於犯罪行為人所有、供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物為限。題旨之自小客車，係張三所有用以犯販賣第一級毒品所使用之交通工具，應依上開規定諭知沒收。
【乙說】毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第三項（105年6月22日修正移為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。題旨張三交易之毒品2包，可隨身攜帶，縱駕車前往，僅作為其代步之工具，尚非專供犯第4條之罪之交通工具，不得依上開規定沒收。
【丙說】毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」此為刑法第38條第2項之特別規定，係採相對義務沒收；凡屬犯罪行為人所有，作為運載或夾藏毒品之用，而於該條例第4條犯罪之實行有直接關係之交通工具，即應予宣告沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物為限。題旨張三交易之毒品2包，若係夾藏於其所駕之自小客車內，嗣持與買家李四完成交易，則該自小客車乃為供販賣海洛因毒品所使用，具有促成販賣之功能的交通工具，自應予以宣告沒收；若該2包毒品可隨身攜帶，無庸夾藏於該自小客車仍不易被發現，該自小客車即僅屬其代步之工具，並非直接供販賣海洛因所使用，尚非所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」。
　　以上三說應以何說為當，請公決。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

108-3【會議次別】最高法院108年度第5次刑事庭會議【決議日期】民國108年04月09日

【相關法條】中華民國刑法第10條（107.06.13）政府採購法第74、75、76、83、85-1條（91.02.06）
【決議】採肯定說。
　　公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（民國91年2月6日修正政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，自屬刑法上之公務員。
【討論事項】107年刑議字第4號提案
【院長提議】甲公營事業機構依政府採購法規定，辦理某項與民生有關之公共工程採購案，乙為該機構員工，負責該採購案之監工及驗收事務，乙是否為刑法上公務員，有下列二說：
　　一、肯定說
　　公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（民國91年2月6日修正政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，自屬刑法上之公務員。
　　二、否定說
　　公立學校及公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂公共事務，係指公權力事務，其具體及形式化之表徵，就是行政程序法第92條所規定之「行政處分」。換言之，其所為之意思表示足以成為訴願及行政訴訟審判之標的者，即為從事於公共事務。進一步言之，政府機關依政府採購法規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為，抑為立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1至4規定，僅於政府機關採購招標、審標、決標等訂約前之作為，得以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為，亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。是刑法第10條第2項第1款後段所稱之公共事務，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權範圍內行使公權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的民事上委任或其他民事契約所發生私法上的權益關係，所授權者並非法定職務權限範圍內之公務，受授權人並未因而享有公權力，不能認為是授權公務員。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，並非從事於公共事務而具有公權力之行為，當非屬刑法上之公務員。
【決定】採肯定說。

回索引〉〉

108-4【會議次別】最高法院108年度第7次刑事庭會議【決議日期】民國108年06月04日

【相關法條】刑事訴訟法第2、95、96、100-2、251條（107.11.28）毒品危害防制條例第4、5、6、7、8、17條（106.06.14）
【決議】
【採乙說】否定說。
　　（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
　　（二）而司法警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地。倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。
　　（三）題示情形中，某甲既已於司法警察詢問犯罪事實時，明確否認曾有販賣海洛因予某丙之情事，應可認為某甲已有向職司偵查犯罪之公務員辯明其犯罪嫌疑之機會，不因其後檢察官並未對其實施偵訊而異其認定。則某甲於偵查中並未自白上開販毒事實，即令於法院案件審理時坦承認罪，仍與毒品危害防制條例第17條第2項須於偵查及審判中皆行自白之要件不合，自無從援引上開規定而減輕其刑。
【最高法院108年度第7次刑事庭會議決議】
【討論事項】108年刑議字第1號提案
【院長提議】某甲因涉嫌販賣海洛因予某乙，遭警查獲並移送檢察官偵辦，在該案偵查期間，承辦員警另依通訊監察譯文之內容，合理懷疑某甲於民國107年1月1日有販賣海洛因予某丙之行為，遂通知某甲前來接受詢問並告知權利及罪名，且提示相關通訊監察譯文及告知特定犯罪事實，惟某甲堅稱並未販賣任何毒品予某丙。迨檢察官取得某甲該次之警詢筆錄後，並無傳喚致未再行偵訊某甲，以查證某丙證述其毒品來源為某甲之真實性，即依憑卷附通訊監察譯文及某丙證述內容，就某甲販賣第1級毒品予某丙之犯行提起公訴。某甲嗣於法院審理時，皆自白其有販賣海洛因予某丙之事實。試問：某甲能否適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑？
【甲說】肯定說。
　　（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
　　（二）檢察官為偵查犯罪主體，享有指揮、命令偵查輔助機關如司法警察（官）偵查犯罪之權，居於偵查程序之主導地位，依刑事訴訟法第2條之規定，負有注意一切有利不利被告情事之客觀性義務。而毒品危害防制條例第17條第2項關於被告在偵查及審判中均自白可獲減刑之規定，攸關被告能否獲邀減刑之寬典，檢察官本於其在偵查程序之主導地位，自應在偵查終結、即將提起公訴前，就是否涉及毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實親自訊問被告，並當面探究被告有無自白犯罪之情形，始合乎前揭客觀性義務之要求。尤其毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，法定本刑差異甚鉅，惟其重者已達永久剝奪生命權之死刑，刑罰非輕，檢察官之偵查作為自應力求審慎，避免缺漏。至於司法警察僅屬偵查輔助機關，就偵查事務而言，並無主導權限，縱使依檢察官之指揮命令詢問被告或為其他調查蒐證行為，亦無從逕自認定起訴要件是否完備，非可取代檢察官在偵查程序之主導地位；而就刑事被告之立場以觀，亦可期待不致僅因司法警察之詢問後即行起訴，而剝奪其向檢察官當面陳明案件始末及表達自白犯罪之機會。準此，尚不得僅因被告於警詢時否認其涉有毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實，即可豁免檢察官當面向被告確認有無自白減刑情形之義務。
　　（三）題示情形中，某甲雖於司法警察詢問犯罪事實時，明確否認曾有販賣海洛因予某丙之情事，惟檢察官於起訴前，並未就此一犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，致使某甲無從自白，而剝奪某甲辯明其犯罪嫌疑之機會，已違背實質正當之法律程序。值此檢察官並未偵訊被告即行結案、起訴之特別狀況，應認某甲既已於法院審理時自白犯罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用。
【乙說】否定說。
　　（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
　　（二）而司法警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地。倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。
　　（三）題示情形中，某甲既已於司法警察詢問犯罪事實時，明確否認曾有販賣海洛因予某丙之情事，應可認為某甲已有向職司偵查犯罪之公務員辯明其犯罪嫌疑之機會，不因其後檢察官並未對其實施偵訊而異其認定。則某甲於偵查中並未自白上開販毒事實，即令於法院案件審理時坦承認罪，仍與毒品危害防制條例第17條第2項須於偵查及審判中皆行自白之要件不合，自無從援引上開規定而減輕其刑。
　　以上二說，何者為當，請公決。
【決議】採乙說。

回頁首〉〉
<@lawsdown@>