<@lawsup@>【現在位置】最新六法〉〉解釋&判例&決議

淨空法師:【如何把這一生苦難的環境轉過來？】

【更新】2023/02/13。法律用語辭典。免費索取word檔

【名稱】


《最高法院刑事庭會議決議03》民國81〜100年(共173則)

。01(17~60年)。02(61~80年)。04(101~new年)。民事庭會議決議

年度索引
民國81年(17)民國82年(16)民國83年(5)民國84年(3)民國85年(7)民國86年(2)
民國87年(4) 民國88年(9) 民國89年(9) 民國90年(7) 民國91年(15) 民國92年(19)
民國93年(3)民國94年(9)民國95年(25)民國96年(8)民國97年(3)民國98年(1)
民國99年(6) 民國100年(5)////


民國81年(17)

81-1.【會議次別】最高法院81年度第1次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年04月21日

【資料來源】司法院公報第34卷8期89頁
【相關法條】中華民國憲法第8條(36.12.25)刑事訴訟法第1、447條(79.08.03)
【決議】本案經獲得一致共識，依照右開研究報告辦理。
　　司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示，刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上駁回上訴確定者，其判決係屬重大違背法令，惟既具判決形式，應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分，進行審判，則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷，原所合法上訴後之訴訟程序，當亦隨之而回復，於理由內說明為已足，其判決主文僅記載為：「原判決撤銷」即可(結論部分，引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款)，此項主文記載之方式，為五人小組多數之研究意見。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1209頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1241頁 關於非常上訴判決之主文應如何記載之問題：
　　研究報告：宣讀庭長吳運祥﹑陳煥生﹑張祥麟﹑俞兆年﹑梁仰芝五人小組之研究報告司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示，刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上駁回上訴確定者，其判決係屬重大違背法令，惟既具判決形式，應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分，進行審判，則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷，原所合法上訴後之訴訟程序，當亦隨之而回復，於理由內說明為已足，其判決主文僅記載為：「原判決撤銷」即可(結論部分，引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款)，此項主文記載之方式，為五人小組多數之研究意見。
【決議】本案經獲得一致共識，依照右開研究報告辦理。
　　司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示，刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上駁回上訴確定者，其判決係屬重大違背法令，惟既具判決形式，應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分，進行審判，則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷，原所合法上訴後之訴訟程序，當亦隨之而回復，於理由內說明為已足，其判決主文僅記載為：「原判決撤銷」即可(結論部分，引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款)，此項主文記載之方式，為五人小組多數之研究意見。

回索引〉〉

81-2.【會議次別】最高法院81年度第1次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年04月21日

【資料來源】司法院公報第34卷8期89頁
【相關法條】藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】採甲說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1209頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1241頁
【提案】
【院長提議】安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定，原應依轉讓禁藥罪處罰，惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人，應如何論處？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】安非他命原為禁藥，改列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質，而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥品之處罰規定，其轉讓行為仍應依藥物藥商管理法第七十三條第一項論以轉讓禁藥罪。
【乙說】安非他命經公告為化學合成麻醉藥品列管後，即應以麻醉藥品管理條例為管理之依據，不再依禁藥管制，又因麻醉藥品管理條例並無處罰轉讓麻醉藥品之行為，故題示情形不能依藥物藥商管理法第七十三條第一項之轉讓禁藥罪加以處罰，僅其行為合乎麻醉藥品管理條例其他處罰規定時，得依該規定加以論處(如依幫助吸食或非法持有化學合成麻醉藥品之有關規定論處。
　　以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟
　　安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告為禁藥，其明知為禁藥而轉讓者，藥物藥商管理法第七十三條第一項定有處罰明文，及至七十九年十月九日同署將安非他命類藥品改列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理後，因麻醉藥品管理條例對轉讓麻醉藥品，並無處罰明文，故轉讓安非他命，即不再成立犯罪，要不能因麻醉藥品管理條例對之無處罰規定，再將安非他命視為禁藥，而依藥物藥商管理法處罰。至其轉讓行為，如合於麻醉藥品管理條例其他處罰規定時(如幫助非法施行﹑吸用或非法持有麻醉藥品等)，自得依各該規定論處。 本題似以乙說為當。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

81-3.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期90頁
【相關法條】中華民國刑法第56條(58.12.26)藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定，原應依轉讓禁藥罪處罰，惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人，應如何論處？如行為人轉讓行為係橫跨兩個階段，譬如行為人無償轉讓安非他命予他人吸食，係數次連續而構成連續犯，其一部分轉讓行為係在安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理生效前，一部分轉讓行為係在該署公告生效後，則應如何論處？經決議如左：
　　安非他命雖經公告列為麻醉藥品，惟仍不失禁藥之性質，故應依藥物藥商管理法第七十三條﹑刑法第五十六條，論為連續明知為禁藥而轉讓罪。
【註】毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，該條例第八條第二項已有處罰之規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第56條（58.12.26）藥物藥商管理法第73條（68.04.04）
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】
【院長提議】前開問題（即：安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定，原應依轉讓禁藥罪處罰，惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人，應如何論處？），如行為人轉讓行為係橫跨兩個階段，譬如行為人無償轉讓安非他命予他人吸食，係數次連續而構成連續犯，其一部分轉讓行為係在安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理生效前，一部分轉讓行為係在該署公告生效後，則應如何論處？有左列諸說：
【討論意見】
【甲說】安非他命雖經公告列為麻醉藥品，惟仍不失禁藥之性質，故應依藥物藥商管理法第七十三條﹑刑法第五十六條，論為連續明知為禁藥而轉讓罪。
【乙說】行為人連續轉讓安非他命予他人吸食，其後一階段為轉讓行為時，安非他命已列為管制之麻醉藥品，對於非法吸用者，並有處罰之特別規定，故應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及刑法有關規定，論為連續幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪。
【丙說】安非他命原為禁藥，轉讓安非他命應依藥物藥商管理法有關規定處罰，經公告為麻醉藥品管理後，則應依麻醉藥品管理條例有關規定處罰，行為人之行為橫跨前後兩個階段，應分別依上開二種法律，分別論以連續明知為禁藥而轉讓罪及連續幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪，二罪應併合處罰。
【丁說】行為人轉讓安非他命與他人吸食，二人均屬吸食安非他命之共同正犯，應論為共同連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪。 以上諸說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟 倘行為人連續多次轉讓安非他命予人吸食，其一部分轉讓行為係在安非他命公告為禁藥期間，另一部分轉讓行為係在安非他命改列為麻醉藥品期間，亦即前後轉讓之行為橫跨兩個階段，則其前階段之轉讓行為，如非止一次，似應依藥物藥商管理法有關規定，論以連續明知為禁藥而轉讓一罪（至幫助他人吸食禁藥，因藥物藥商管理法對吸食禁藥，並無處罰規定，應不成立犯罪），其後階段之轉讓行為，則可論以麻醉藥品管理條例有關非法吸用麻醉藥品罪之幫助犯，前後二罪併合處罰。 本題似以丙說為當。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

81-4.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期91頁
【相關法條】藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】採乙說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】二﹑院長提議：設某甲於安非他命經公告為麻醉藥品之前，為供自己使用而購入安非他命禁藥，嗣將其中之一部分以購入之原價格交付某乙抵償所欠債務，某甲應成立販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】應成立藥物藥商管理法第七十三條第一項之販賣禁藥罪。因某甲雖未獲利，但其以禁藥交付某乙抵償所欠債務，本質上即係一種買賣行為，與無償移轉讓與有別。
【乙說】應成立藥物藥商管理法第七十三條第一項之轉讓禁藥罪。某甲以購入之原價格交付某乙抵償所欠債務，自己並未獲利，其亦非以營利為目的，與販賣之要件不合。 以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟
　　某甲於安非他命公告為禁藥期間，為供自己使用，而購入安非他命，嗣將其中一部分以購買時之原價格，交付某乙，抵償所欠債務。按刑法上之販賣罪，係以營利為目的，某甲將自用之禁藥安非他命，以購進時之原價格，抵償欠債，交付某乙，要無意圖營利之可言，似難成立販賣禁藥罪，又轉讓禁藥，其惡性雖較販賣禁藥為輕，而藥物藥商管理法所以設有處罰規定，揆其立法用意，當在防止此類禁藥之擴散氾濫，危害國民健康，因此將禁藥安非他命贈與他人，固屬轉讓禁藥，即本題之某甲將購得之禁藥安非他命，以購買時之原價格，抵償欠債，而交付某乙，雖非販賣禁藥，已如上述，要與轉讓禁藥無異，似應成立轉讓禁藥罪。 本題似以乙說為當。 附法官柯慶賢書面意見乙紙：
　　一﹑行政院衛生署所為藥品管制命令之變更，係基於行政政策之需要而為之事實變更，具有其時代性之意義，故應一律適用行為時法以解決刑罰法律之適用問題。
　　二﹑基於刑罰法律適用之完整性，同一時期對同一藥品之管制，亦不能割裂適用兩種不同之藥品管制法律，以免陷人民於不義。
　　三﹑基於上述法理，本人完全贊同本庭張庭長所提審查意見所持法律見解。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

81-5.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(三)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1212頁
【相關法條】中華民國刑法第28、222條(58.12.26)刑事訴訟法第310條(79.08.03)
【決議】刑法第二百二十二條之輪姦罪，係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子，具有共同輪流姦淫之犯意聯絡，而共同輪流實施姦淫之行為，始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間，既有犯意聯絡，而共同實施犯罪，自應援引刑法第二十八條之共犯規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議，法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第28、222條（58.12.26）刑事訴訟法第310條（79.08.03）
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【院長提議】二人以上共犯刑法第二百二十二條之輪姦罪，應否以刑法第二十八條之共同正犯論處並於據上論斷欄引用該法條？有左列二說：【甲肯定說】按刑法第二百二十二條之輪姦罪，係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子，具有共同輪流姦淫之犯意聯絡，而共同輪流實施姦淫之行為，始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間，既有犯意聯絡，而共同實施犯罪，自應援引刑法第二十八條之共犯規定。【乙否定說】按二人以上共同輪姦罪，係學理上必要共犯之一種，各人各有強姦之目的，並各就其強姦行為負責，非如共同正犯，因有共同目的互相利用之關係，而須各就全部犯罪結果負責，故無刑法第二十八條之適用。以上二說，應以何說為當，提請公決
【決議】本案應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
　　刑法第二百二十二條之輪姦罪，係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子，具有共同輪流姦淫之犯意聯絡，而共同輪流實施姦淫之行為，始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間，既有犯意聯絡，而共同實施犯罪，自應援引刑法第二十八條之共犯規定。 (最高法院八十一年度第二次刑事庭會議三)

回索引〉〉

81-6.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(四)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期91頁
【相關法條】刑事訴訟法第303、334、447、448條(79.08.03)
【決議】採鍾庭長日成之研究報告。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】四﹑院長提議:甲獲知乙之子丙參加書記官普考及格，對乙佯稱可為活動派職，並向乙索取活動費數十萬元，嗣被識破真相，丙先向法院自訴甲詐欺，乙亦向檢察官對甲提出詐欺告訴並提起公訴，分由兩位法官審理。公訴案件之法官，認該案已有自訴在先，檢察官之起訴為重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，先行判決公訴不受理；自訴案件之法官，則以丙非犯罪之直接被害人，不得提起自訴而提起，依刑事訴訟法第三百三十四條規定，諭知自訴不受理，均經判決確定。茲最高法院非常上訴判決撤銷第一審公訴案件之不受理判決，其理由以在同一法院重行起訴，必以先起訴之案件係合法者始足當之，上述先起訴之自訴案件，其自訴人因非犯罪之直接被害人，其自訴為不合法，則該法院就後起訴之公訴案件依刑事訴訟法第三百零三條第二款諭知不受理之判決，顯有適用法則不當之違法，予以撤銷。試問該法院於非常上訴判決後，得否就該案對甲再為實體判決？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】可以重為實體判決。原判決因誤認先之自訴為合法，致依刑事訴訟法第三百零三條第二款為不受理之判決，惟公訴不受理之判決，在法律上屬程序判決，既經最高法院予以撤銷，則原起訴之犯罪事實，尚屬未經法院審判，自應回復一審判決之原狀，應作實體上有罪或無罪之判決以資救濟。
【乙說】不可再為實體判決。原第一審法院所為公訴不受理之判決係對被告有利之判決，非常上訴判決予以撤銷，其不利益不及於被告。且非常上訴判決係對原判決關於違背法令「部分」撤銷，既非全部撤銷，無從回復不受理判決前之原狀而更為實體判決。 以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑四庭鍾日成 本提案，擬採乙說，即第一審法院不可再為實體判決，謹述理由如次：
　　一﹑原第一審法院，初以為既有乙之子丙，對甲之詐欺行為提起自訴在先，未注意丙之自訴為不合法，即對於檢察官在後對甲合法提起之公訴，誤為重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款逾知公訴不受理之判決，案經確定，其訴訟繫屬即告終結(嗣丙對甲之自訴，因丙非直接被害人，亦判決自訴不受理確定)。
　　二﹑此項原應實體審判而誤為公訴不受理之判決，係屬判決違背法令，經提起非常上訴，顯此違法判決，被告得因而免受實體審判遭論罪科刑之危險，對被告有利。換言之，即無不利於被告之情事；且又非誤認無審判權而諭知不受理，第一審法院不對被告實體審判既對被告有利，如再由第一審對被告為實體上審判，被告反遭不利，故亦無維持被告審級利益之必要，非常上訴審，僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，將原判決違背法令部分撤銷，自不能依同條款但書另行判決，亦不能依同條第二項，將原判決撤銷由第一審法院依判決前之程序更為審判。
　　三﹑依刑事訴訟法第四百四十八條規定，非常上訴之判決，僅前條第一項第一款但書之判決(即原違法判決不利於被告，撤銷後另為有利於被告之判決)，及第二項之判決(即原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決)，其效力及於被告，其餘非常上訴之判決，效力均不及於被告。本件非常上訴判決，將原判決違背法令部分撤銷，既非上述二種判決，其效力自不及於被告。即本件非常上訴判決，僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決，不發生實體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再受理之拘束(參看本院二十九年非字第七一號判例，七十三年九月十八日第九次刑庭會議決議)。
　　四﹑司法院釋字第二七一號解釋，係指對於不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之確定判決，應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分，進行審判，似非對本案之解釋，不能類推適用於本案。
【決議】採鍾庭長日成之研究報告。

回索引〉〉

81-7.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期92頁
【相關法條】中華民國刑法第11、347條(81.05.16)懲治走私條例第11條(74.06.26)
【決議】採黃庭長雅卿﹑董法官明霈﹑謝法官家鶴﹑糜法官洛沛﹑陳法官正庸等五人之研究報告。
【參考法條】中華民國刑法第11、347條(81.05.16)懲治走私條例第11條(74.06.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】一﹑
【院長提議】懲治走私條例案件，適用刑法總則之規定時，應否引用懲治走私條例第十一條？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】本院六十七年四月十八日，六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定(一)：「特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定『適用刑法總則』或『適用刑法』之明文者，應引用特別刑法該規定。如特別刑法僅規定『本條例未規定者，適用其他法律』或無該規定者，則應引用刑法第十一條。而懲治走私條例第十一條係規定：「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，依上開決議，就懲治走私案件適用刑法總則之規定時，自應引用懲治走私條例第十一條。
【乙說】本院在實務上係引用刑法第十一條而非懲治走私條例第十一條，足證甲說所引決議與應否適用上開條例第十一條之規定無關。 以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑五庭黃雅卿董明霈謝家鶴糜洛沛陳正庸
　　(一)特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定，如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條，業經本院六十七年四月十八日六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定在案，並有本院二十二年上字第二三八五號判例及司法院院字第一七五二號解釋可資參照。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條既規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，則懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，依特別法優於普通法之例，自應援引懲治走私條例第十一條，無再引用刑法第十一條之餘地。
　　(二)司法院來函之乙說所附本院七十九年度台覆字第一八號刑事判決，被告係犯戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪，懲治走私條例第十一條之一﹑第二條第一項之○○○區私運管制物品進口罪，藥物藥商管理法第七十二條第一項之輸入偽藥﹑禁藥罪，化粧品衛生管理條例第二十七條第一項違反同條例第七條輸入化粧品含有醫療藥品者應申請中央衛生主管機關查驗核准後始得輸入罪，及妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款違反依國家總動員法第十六條規定所發對貨幣流通之限制罪，所犯各罪間有想像競合犯或牽連犯之關係，依法從一重之運輸毒品罪處斷，因而引用刑法第十一條前段，尚與單純之懲治走私條例案件，適用刑法總則之規定時，應引用懲治走私條例第十一條之情形不同，不可混淆。
　　(三)本件擬函復依本院六十七年四月十八日六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定(一)辦理。
【決議】採黃庭長雅卿﹑董法官明霈﹑謝法官家鶴﹑糜法官洛沛﹑陳法官正庸等五人之研究報告。

回索引〉〉

81-8.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期93頁
【相關法條】中華民國刑法第347條(81.05.16)
【決議】採刑三庭梁庭長仰芝﹑莊法官來成﹑曾法官有田﹑張法官吉賓﹑王法官景山等五人之研究報告一﹑二﹑四項。決議文字如左：
　　(一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件；七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件，先此敘明。
　　(二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件，其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現，犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之單一或概括犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外，另行起意別有犯罪行為，如侵入事主家中，而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為，其間苟無方法結果之關係，則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
　　(三)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述，自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決，係因原第二審判決事實欄，認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜，而強取王見寶身上現金，並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中，另行起意強盜，應分別論罪，不生吸收關係，認為並無違誤，予以維持，揆諸前述院字第五三七號解釋，並無不當。
【編註】本則決議於民國92年2月25日經最高法院92年度第3次刑事庭會議決議不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第347條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】二﹑
【院長提議】甲﹑乙﹑丙三人共同意圖勒贖而擄人，於擄走某丁後在勒贖過程中發現某丁身上有勞力士手錶一只，竟共同意圖為自己不法之所有，在某丁不能抗拒之情形下劫取該手錶，嗣再取得贖款新台幣一百萬元後，始將某丁釋放。試問甲﹑乙﹑丙之責任如何？有左列甲﹑乙﹑丙三說：
【討論意見】
　　1.【甲說】甲﹑乙﹑丙共犯擄人勒贖罪，於勒贖過程中犯強盜罪，所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
　　2.【乙說】甲﹑乙﹑丙共犯擄人勒贖罪，於勒贖過程中再犯強盜罪，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之擄人勒贖罪處斷。
　　3.【丙說】擄人勒贖罪係同時侵害財產法益及自由法益之犯罪，甲﹑乙﹑丙在取贖過程中雖劫取某丁之勞力士手錶一只，惟該強盜行為與取得贖款之行為均係侵害財產法益，故劫取手錶之行為已包含在擄人勒贖罪之中，為勒贖之一部，僅論以擄人勒贖單純一罪。 以上三說，究以何說為當，提請公決。
研究報告】刑三庭梁仰芝莊來成曾有田張吉賓王景山
　　(一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件；七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件，先此敘明。
　　(二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件，其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現，犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之單一或概括犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外，另行起意別有犯罪行為，如侵入事主家中，而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為，其間苟無方法結果之關係，則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
　　(三)來函之法律問題載稱：「甲﹑乙﹑丙三人共同意圖勒贖而擄人，於擄走某丁後在勒贖過程中發現某丁身上有勞力士手錶一隻，竟共同意圖為自己不法之所有，....」。此項在三人意圖勒贖而擄人之犯罪行為實施中，又「竟共同意圖為自己不法之所有」之犯意，究係原意圖勒贖而擄人犯意之繼續，抑或另行起意，因題目記載並不十分明瞭，而無從揣測。
　　(四)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述，自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決，係因原第二審判決事實欄，認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜，而強取王見寶身上現金，並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中，另行起意強盜，應分別論罪，不生吸收關係，認為並無違誤，予以維持，揆諸前述院字第五三七號解釋，並無不當。
　　(五)來函之法律問題既非具體個案，問題內容所列甲﹑乙﹑丙三人究係基於一個犯罪意思，抑或另行起意又未明白記載，而本院前述兩案判決所載行為人之犯罪意思又各不相同。擬逕行函覆本院上述兩判決並無「見解分歧」可言。
　　(六)附陳法官錫奎意見書乙份。謹就題旨法律問題，略陳淺見，呈請卓裁陳錫奎
　　(一)司法院函所載甲說﹑丙說，及其附件討論意見之甲說﹑丙說引用之本院判決，均有顛倒誤植，請予更正。
　　(二)按強盜罪乃搶奪與妨害自由二罪之結合犯罪。而擄人勒贖罪，本質上則包含恐嚇與妨害自由二罪質，即擄人係犯罪行為，意圖勒贖為犯罪目的。故二者犯罪型態及構成要件互異，如行為人於擄人勒贖行為繼續中，另行起意強盜，自應分論併罰，原不發生吸收關係之問題。本院受理之七十九年度台上字第五二六八號擄人勒贖等罪一案，上訴人游瑞發﹑黃明順等於擄人勒贖行為中，另行起意強劫被擄人王見寶現款，原審法院認其犯意各別，分論併罰，立論尚稱允洽，本院予以維持，於法並無不合(參見本院十九年上字第一五七一號判例)。
【註】查上訴人強盜，與擄人勒贖兩罪，果無方法結果牽連關係，應各別獨立構成一罪，不能從一重處斷，乃原審竟以上訴人所犯強盜罪為擄人勒贖罪所吸收，對於強盜不論其罪，顯有未合。(十九年上字第一五七一號)。 1.曹庭長文起發言：
　　(1)強盜罪及擄人勒贖罪，刑法分別規定於第三十章及第三十三章，刑法第三百三十二條第三款並有犯強盜罪而有擄人勒贖行為者，成立結合犯從重處罰之規定，兩者自屬不同。
　　(2)院字第五三七號解釋﹑十九年上字第一五七一號﹑二十一年上字第九八一號判決圴已說明強盜罪與擄人勒贖○○○區分。
　　(3)刑法學者趙﹑陳﹑韓﹑褚諸氏似均贊○○○區分，除其中一位謂因懲治盜匪條例第二條第九款僅就意圖勒贖而擄人設其一部規定，不認其為結合犯，應分別強劫與擄人勒贖論罪，不生結合之問題外，其餘諸氏均說明強劫與擄人勒贖仍為結合犯，且不問強劫與擄人勒贖行為之孰先孰後。並有進而說明犯強盜罪而擄人勒贖與懲治盜匪條例第二條第九款意圖勒贖而擄人係法規競合，依特別法優於普通法及從較重之規定處斷，即應適用懲治盜匪條例之意圖勒贖而擄人罪處斷者。(手頭書籍不齊全，尚有其他諸家意見，不一一列舉)。
　　(4)十六年公布施行之懲治盜匪暫行條例﹑十七年公布施行之懲治綁匪條例已在刑法施行之日或以前廢止，二十五年公布施行之懲治盜匪暫行辦法現亦已失效。各該法規均將擄人勒贖罪列入懲罰範圍，現行懲治盜匪條例於三十三年公布，經幾次延長及修正，大致上係沿襲上開各法規之內容，將擄人勒贖罪列入盜匪罪範圍，是否意味兩者業已合而為一，不無疑問。但兩者在其構成要件上究有不同之處，如何將之融合，而認兩者可以互相吸收，尚有待深入研究。 2.陳法官錫奎發言：
　　擄人勒贖罪之「擄人」，係屬妨害自由行為，擄得人質後之「勒贖」僅為其犯罪目的，通常以恐嚇方法為之，故擄人勒贖罪本質上包含恐嚇與妨害自由二罪質，其既非必須以強暴脅迫等非法方法劫取他人財物為要件，如於擄人勒贖行為繼續中，有以此種非法方法取得他人財物者，徵之往例，認為應另行成立強盜罪。惟近例已有逐漸趨勢於視其為一個包括的擄人勒贖行為，不另論以強盜罪。就理論上言，尚稱的論，就實務上言，既稱便捷，又與應執行刑無何影響，自有其實益。但本院十九年上字第一五七一號﹑二十一年上字第九八一號判例均認為擄人勒贖為恐嚇罪之一類型，與強盜罪不同，故同時觸犯上開二罪，不生吸收關係，對於強盜行為，應另論其罪。司法院院字第五三七號解釋亦然(原呈請解釋機關亦擬吸收﹑牽連﹑數罪併罰三說)。茲原審法院七十九年度上重訴字第一四號判決，既明確認定被告等於擄人勒贖行為中，另行起意強盜，實施強盜行為，應分別論罪，不生吸收關係，本院為法律審，囿於上開解釋及判例意旨，自應維持。如多數見解，贊同丙說，似有變更判例之必要，而變更判例結果，又與上開解釋抵觸，在未變更解解釋前，尤屬窒礙難行。愚見不如逕以刑三廳梁庭長等五人之研究報告一～五函復司法院為宜。
【決議】採刑三庭梁庭長仰芝﹑莊法官來成﹑曾法官有田﹑張法官吉賓﹑王法官景山等五人之研究報告一﹑二﹑四項。決議文字如左：
　　(一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件；七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件，先此敘明。
　　(二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件，其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現，犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之單一或概括犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外，另行起意別有犯罪行為，如侵入事主家中，而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為，其間苟無方法結果之關係，則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
　　(三)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述，自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決，係因原第二審判決事實欄，認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜，而強取王見寶身上現金，並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中，另行起意強盜，應分別論罪，不生吸收關係，認為並無違誤，予以維持，揆諸前述院字第五三七號解釋，並無不當。

回索引〉〉

81-9.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(三)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期95頁
【相關法條】中華民國刑法第321條(81.05.16)
【決議】採曹庭長文起之研究報告。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】三﹑
【院長提議】某甲於夜間侵入公寓房屋之樓梯間內竊盜，究應成立刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】住宅乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。公寓樓梯間雖僅供住戶出入通行，然就公寓整體言，樓梯間亦為公寓之一部分，而與公寓有密切不可分之關係。故夜間侵入公寓樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，應成立於夜間侵入住宅竊盜罪。
【乙說】被害人之機車係放於公寓樓梯間，樓梯間有鐵門，鐵門外為通道，被害人住宅在公寓二樓，應成立於夜間侵入有人居住之建築物罪。
　　以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑六庭曹文起
　　公寓房屋之樓梯間究應解釋為「住宅」抑應解釋為「有人居住之建築物」，並非有何實質上之意義。本院既已著有七十六年台上字第二九七二號判例，認係住宅之一部分，似無予以變更之必要，況且整棟公寓如屬一人所有，尤屬不宜將樓梯間劃歸住宅之外。本院原判例似應維持。
【決議】採曹庭長文起之研究報告。

回索引〉〉

81-10.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(四)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期95頁
【相關法條】工廠法第68、69、70、71條(64.12.19)中華民國刑法第12、18、19條(81.05.16)稅捐稽徵法第41、47條(79.01.24)公司法第8、216條(79.11.10)
【決議】採甲說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】四﹑
【院長提議】甲為公司之負責人，該公司銷售貨物時，以他人簽發之發票，交予買受人，以此不正當方法逃漏營業稅及營利事業所得稅多次，問論處甲之罪刑時有無連續犯之適用？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】無連續犯之適用，應論處甲多次罪刑，併合處罰。
　　按「稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人，故於此情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人(公司)既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在」，故公司以不正當方法逃漏稅捐，無成立連續犯之可能，甲為公司負責人而受罰，亦不應成立連續犯，公司逃漏稅捐多次，甲應成立多次罪刑，併合處罰。
【乙說】應成立連續犯論以一罪。
　　按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，雖係轉嫁罰，但公司負責人之行為視為公司之行為，公司本身雖係抽象之人格者，事實上無犯罪意識，但負責人則有犯罪意識，法理上負責人之犯罪意識，應視為公司之犯罪意識，故公司仍有基於概括犯意逃漏稅捐之情形，故負責人甲仍有連續犯之適用。若必堅持法人無論任何情形均無犯罪意識，無基於概括犯意可言，而認此種情形應成立數罪，則未免過苛，當非立法之本意。又本院七十三年台上字第五○三八號亦認有連續犯之適用。 以上二說，應以何說為當，提請公決。
研究報告】刑七庭楊佑庭
　　按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將為納稅義務人之公司逃漏稅捐時，其受罰責任，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司負責人，犯罪主體仍為公司，公司負責人僅屬受罰主體，為代罰性質，則此行為是否成立連續犯，自應以犯罪主體之犯意為其準據，而為犯罪主體之公司本身並無犯意可言，即無成立以基於概括犯意為要件之連續犯之餘地，故依本件題旨論處公司負責人某甲逃漏稅捐罪責時，似無連續犯之適用，應以甲說為是。
【研究意見】刑四庭王德雲
　　(一)稅捐稽徵法第四十七條第一款：「本法關於納稅義務人，扣繳義務人及代繳人應處徒刑之規定，於左列之『人』適用之：一﹑公司法規定之公司負責『人』。均以「人」為處罰之主體，「應處徒刑之規定」云云，並不排除「人」之要素，因之有刑法第十二條第一項：「行為非出於故意或過失者，不罰」。第十八條第一項：「未滿十四歲人之行為，不罰」，第十九條第一項：「心神喪失人之行為，不罰」....之適用。
　　(二)依公司法上規定，公司之意思機關為股東會或董事會(兼執行機關)之決議。執行機關為董事﹑董事長﹑執行業務之股東。其組成分子或執行人無論股東﹑執行業務之股東﹑董事﹑董事長，均為「人」，難謂無犯意。且對公司以外法人之犯罪，亦從不故縱，莫不追究其行為人之刑責。
　　(三)目前夫以妻名義登記設立之家族公司甚多，妻主家務，夫負責公司業務，各有分際。如認本條款之犯罪主體為公司，其負責人為代罰之性質，主體無犯意，仍處罰不知逃稅行為之其妻(公司法規定之公司負責人)，未免苛責，且顯與「主觀主義」﹑「矯治犯人惡性」之現代刑事思潮相違，準此，宜採乙說為妥。
　　(四)至於工廠法第六十八至七十一條：「工廠違反....其負責人處....」與本條款「本法關於納稅義務人於公司法規定之公司負責人適用之」語意不甚相同，未可比擬。
【研究意見】王德雲
　　公司法第八條，本法所稱公司負責人；在無限公司﹑兩合公司為執行業務及股東或代表公司之股東；在有限公司﹑股份有限公司為董事。
　　公司之經理人或清算人﹑股份有限公司之發起人﹑監察人﹑檢查人或重整監督人在執行業務範圍內，亦為公司負責人。
　　公司法第二百十六條：公司監察人，由股東會就股東中選任之，至少須有一人在國內有住所。
　　稅捐稽徵法第四十一條：納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
　　財政部民國七十二年六月二十四日頒布「稅捐稽徵法第四十一條所定納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐適用標準」
　　一﹑虛設行號逃漏稅捐者。
　　二﹑偽造變造完稅或免稅照證﹑票券、印戳逃漏稅捐或冒領退稅者。
　　三﹑偽造統一發票逃漏稅捐者。
　　四﹑開立大頭小尾(收執聯金額大於存根聯)統一發票，短漏營業稅超過新台幣一百萬元者。
　　五﹑連續漏開或短開統一發票未依額申報營業額達新台幣三百萬元以上者。
　　六﹑以高價貨物冒充低價貨物，逃漏貨物稅達新台幣五十萬元以上者。
　　七﹑利用他人名義分散所得，逃漏所得稅達新台幣一百萬元以上者。
　　八﹑以虛偽契約或債務憑證逃漏遺產稅或贈與稅達新台幣一百萬元以上者。
　　九﹑私設帳簿或偽造變造帳簿﹑文據逃漏各項稅捐達新台幣三百萬元以上者。
　　十﹑其他逃漏稅捐行為，對社會納稅風氣有重大影響者。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

81-11.【會議次別】最高法院81年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國81年06月23日

【資料來源】司法院公報第34卷9期97頁
【相關法條】中華民國刑法第61、186條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第11條(79.07.16)
【決議】採甲說。決議文字為：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪係刑法第六十一條第一款前段之案件，而不在同條款但書之列，刑事庭會議已於七十三年一月十七日作成決議，不宜遽予變更，仍應予以維持。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1222頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1254頁
【提案】
【院長提議】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之「未經許可無故持有彈藥」罪，是否屬於刑法六十一條之罪？有左列甲﹑乙二說：
【討論意見】
【甲說】依本院七十三年第一次刑事庭會議決議(三)意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，已取代刑法第一百八十六條之適用，其法定刑既在三年以下，自屬刑法第六十一條之微罪案件，依國安法第八條第二項之規定，軍人觸犯該罪，自應歸司法機關審判。
【乙說】本院七十三年第一次刑事會議決議(三)之見解，本有爭議，今本院八十年十月二十四日台上字第四九六九號判決認槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，係屬刑法第一百八十六條之特別法，而同有刑法第六十一條第一款但書不得免刑之適用，並得上訴第三審法院，故非屬刑法第六十一條之微罪案件，實已變更前開決議之見解，軍人觸犯該罪自應歸由軍法機關審判。 以上二說，應以何說為當，提請公決
研究報告】刑八庭蔣嶸華鄭漢龍丁錦清黃聰明
　　(一)刑法第六十一條第一款但書所列各罪，解釋上似應包括特別法規定之同一罪名在內。查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之非法持有彈藥罪，係屬刑法第一百八十六條非法持有彈藥罪之特別法，而刑法第一百八十六條之法定刑雖為二年以下有期徒刑﹑拘役或五百元以下罰金，以該罪侵害社會之法益，情節較重，依刑法第六十一條第一款但書規定，仍不得免除其刑，依刑事訴訟法第三百七十六條之反面解釋，仍屬得上訴第三審法院之案件。而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑，較刑法第一百八十六條為重，且為該罪之特別法，按諸法理，似應解為該罪非屬刑法第六十一條之輕微案件，仍得上訴第三審法院，始符刑法第六十一條之立法意旨。軍人觸犯該罪，自應歸由軍法機關審判。
　　(二)如上述意見可採，則關於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項非法持有彈藥罪屬於刑法第六十一條所列之罪之決議，應不再援用。
研究報告】曹庭長文起
　　(一)槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，固與刑法第一百八十六條之未受允准而持有軍用子彈而無正當理由罪相同，係特別法與普通法之關係，但槍砲彈藥刀械管制條例與刑法各為獨立之法規，各有不同之立法背景。刑法上某些特別規定，槍砲彈藥刀械管制條例如未為相同之規定，亦未訂定準用或適用刑法上該項特別規定時，顯係有意將之排除，不能謂因有特別法與普通法之關係，特別法對於普通法上某些特別規定當然可以一體適用，否則，特別法即失其獨立法規之性質，此所以刑法上之擄人勒贖罪，移植於懲治盜匪條例中後，刑法第三百四十七條第五項關於犯擄人勒贖罪，未經取贖而釋放被害人者，得減輕其刑之規定，懲治盜匪條例中之擄人勒贖罪並非當然適用，而須在該條例第八條訂定上開規定於盜匪案件仍適用之，從而可知刑法第六十一條第一款但書對刑法第一百八十六條所為特別規定，於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪無適用之餘地。
　　(二)槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項本身有「罪」與「刑」之規定，不能視為即係刑法第一百八十六條，而刑法第六十一條第一款但書則係明文規定刑法「第一百八十六條」字樣，如認槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項亦在上開但書之列，文字上甚難解釋，又難謂無類推適用之情形。
　　(三)刑法第一百八十六條規定之犯罪行為，包括未受允准而製造﹑販賣﹑運輸或持有等態樣在內，行為客體則有炸藥﹑棉花藥﹑雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲﹑子彈。其所規範之各種犯罪行為，危險性有甚大差異，因在同一法條之內，不能割裂，故一同依刑法第六十一條第一款但書之規定，排除在「免除其刑」範圍之外而為得以上訴第三審法院之案件。槍砲彈藥刀械管制條例將刑法第一百八十六條所規範之各種犯罪行為詳○○○區分(見該條例第七條至第十一條)，並分別制定其輕重不同之法定刑，除該條例第十條第三項及第十一條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑，發生可否適用刑法第六十一條第一款但書規定之疑問外，其餘相當於刑法第一百八十六條之各個法條，其法定刑均較三年以下有期徒刑為重，非刑法第六十一條所列之案件，該條例第十條第三項及第十一條第三項所規範之犯罪自無單獨適用刑法第六十一條第一款但書規定之餘地，況且上開犯罪係屬危險性較為輕微之類型，在性質上又非有何不許免除其刑而准許上訴第三審之必要，益見一斑。
　　(四)槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項﹑第十一條第三項均將持有﹑寄藏﹑意圖販賣而陳列三種犯罪行為並列，法定刑相同，其中寄藏﹑意圖販賣而陳列二者並非刑法第一百八十六條所規範應予處罰之行為，如謂持有行為可適用刑法第六十一條第一款但書之規定，後二者亦屬無可適用，豈非同一條項之規定竟發生不同之情況，立法本旨應非如是。
【決議】採甲說。決議文字為：
　　槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪係刑法第六十一條第一款前段之案件，而不在同條款但書之列，刑事庭會議已於七十三年一月十七日作成決議，不宜遽予變更，仍應予以維持。

回索引〉〉

81-12.【會議次別】最高法院81年度第5次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年06月23日

【相關法條】中華民國刑法第28、222條(81.05.16)刑事訴訟法第310條 (79.08.03)
【決議】刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議，法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第28、222條（81.05.16）刑事訴訟法第310條（79.08.03）
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1222頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1254頁
【院長提議】二人以上共犯刑法第二百二十二條之輪姦罪，否以刑法第二十八條之共同正犯論處並於據上論斷欄引用該法條？【甲肯定說】
　　按刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人上以共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。是判決書之「據上論結」乙欄，當應予引用刑法第二十八條。【乙否定說】抭二人以上共同輪姦罪，係學理上必要共犯之一種，各人各有強姦之目的，並各就其強姦行為負責，非如共同正犯，因有共同目的互衝利用之關係，而須各就全部犯罪結果負責，故無刑法第二十八條之適用。 公決
【決議】本案應於據上論斷欄引用刑法第二十八條兆同正犯之規定，甲說文字應予修正。
　　刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同正犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。 (最高法院八十一年度第五次刑事庭會議二)

回索引〉〉

81-13.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期50頁
【相關法條】中華民國刑法第61、320、321條(81.05.16)森林法第50條(74.12.13)
【決議】三﹑刑六庭提案：違反森林法第五十條竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者之罪，是否屬於刑法第六十一條之案件？有甲﹑乙兩說：
　　甲說之一：竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，森林法第五十條雖認係犯罪，但該法條本身並無「刑」之規定，而係「依刑法規定處斷」，又所規範之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異，既係「依刑法規定處斷」，應認為上開犯罪即係刑法上之普通竊盜或贓物罪，刑法第六十一條之規定當然適用，不能割裂上開犯罪應屬刑法第六十一條之案件。
　　甲說之二：森林法第五十條規定「竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定處罰。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第五十條所指之犯罪即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，並有刑法第六十一條規定之適用，不能割裂。
　　又刑法第三百二十條第二項規定「意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定，而係依前項(第一項之竊盜罪)之規定處斷，此與森林法第五十條「依刑法規定處斷」之情形完全相同。刑法第三百二十條第二項所規範之犯罪行為，一般稱之為竊佔罪，但刑法第六十一條第二款所指「犯竊盜罪」，均包括竊佔罪在內(前者未將第二項排除在外，後者見本院二十六年上字第二二九九號判例)。
　　足見竊佔行為為竊盜罪之一種。因其為竊盜罪之一種，故依竊盜罪之規定處斷，森林法第五十條所規範應處罰之行為，可認為即係刑法上之普通竊盜淢贓物罪，故亦有「依刑法規定處斷」之規定，其理正同。 乙說：刑法第六十一條各款所列之案件，除第一款前段係以刑為標準外，其第二款至第五款均係以罪為標準，竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，依森林法第五十條規定，雖依刑法規定處斷，但其罪名仍為違反森林法之罪。既非刑法第六十一條第二款﹑第五款所列刑法第三百二十條之竊盜罪及同法第三百四十九條第二項之贓物罪，即非刑法第六十一條之案件。
　　以上兩說，以何說為當，提請公決。
　　採修正後甲說之二。
【參考法條】森林法第50條(74.12.13)刑法第61、320、321條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
【討論事項】三﹑刑六庭提案：違反森林法第五十條竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者之罪，是否屬於刑法第六十一條之案件？有甲﹑乙兩說：
【研究意見】【甲說之一】竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，森林法第五十條雖認係犯罪，但該法條本身並無「刑」之規定，而係「依刑法規定處斷」，又所規範之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異，既係「依刑法規定處斷」，應認為上開犯罪即係刑法上之普通竊盜或贓物罪，刑法第六十一條之規定當然適用，不能割裂上開犯罪應屬刑法第六十一條之案件。【甲說之二】森林法第五十條規定「竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定處罰。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第五十條所指之犯罪即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，並有刑法第六十一條規定之適用，不能割裂。又刑法第三百二十條第二項規定「意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定，而係依前項(第一項之竊盜罪)之規定處斷，此與森林法第五十條「依刑法規定處斷」之情形完全相同。刑法第三百二十條第二項所規範之犯罪行為，一般稱之為竊佔罪，但刑法第六十一條第二款所指「犯竊盜罪」，均包括竊佔罪在內(前者未將第二項排除在外，後者見本院二十六年上字第二二九九號判例)。
　　足見竊佔行為為竊盜罪之一種。因其為竊盜罪之一種，故依竊盜罪之規定處斷，森林法第五十條所規範應處罰之行為，可認為即係刑法上之普通竊盜淢贓物罪，故亦有「依刑法規定處斷」之規定，其理正同。
【乙說】刑法第六十一條各款所列之案件，除第一款前段係以刑為標準外，其第二款至第五款均係以罪為標準，竊取森林主副產物，搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者，依森林法第五十條規定，雖依刑法規定處斷，但其罪名仍為違反森林法之罪。既非刑法第六十一條第二款﹑第五款所列刑法第三百二十條之竊盜罪及同法第三百四十九條第二項之贓物罪，即非刑法第六十一條之案件。
　　以上兩說，以何說為當，提請公決。
【決議】採修正後甲說之二。

回索引〉〉

81-14.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期50頁
【相關法條】中華民國刑法第51條(81.05.16)刑事訴訟法第457條(79.08.03)
【決議】本則判例要旨修正後如右開研究報告。俞兆年梁仰芝鍾日成(出國)施文仁張信雄
　　本院七十八年度台非字第四四號判決，前經大會通過選列為判例，茲依大會決定重擬其主旨如下：「原判決將被告等關於強劫哨兵而故意殺人部分撤銷發回，其他上訴駁回，雖判決確定部分未再明定其應執行之刑，但依刑法第五十一條第二款第四款規定，各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑，再依第一款規定，多數死刑執行其一，依第八款規定，執行最長期間之褫奪公權，是其應執行之刑，極為明確，要無不能執行之問題」。是否有當，提請公決。
【參考法條】刑法第51條(81.05.16)刑事訴訟法第457條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
　　二﹑刑事判例初審聯合小組第一次會議第六則：七十八年度台非字第四四號(刑法第五十一條，刑事訴訟法第四百五十七條)
研究報告】俞兆年梁仰芝鍾日成(出國)施文仁張信雄 本院七十八年度台非字第四四號判決，前經大會通過選列為判例，茲依大會決定重擬其主旨如下：「原判決將被告等關於強劫哨兵而故意殺人部分撤銷發回，其他上訴駁回，雖判決確定部分未再明定其應執行之刑，但依刑法第五十一條第二款第四款規定，各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑，再依第一款規定，多數死刑執行其一，依第八款規定，執行最長期間之褫奪公權，是其應執行之刑，極為明確，要無不能執行之問題」。 是否有當，提請公決。
【決議】本則判例要旨修正後如右開研究報告。

回索引〉〉

81-15.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期48頁
【相關法條】中華民國七十七年罪犯減刑條例第2條(77.04.20)中華民國八十年罪犯減刑條例第1、11、12條(79.12.29)中華民國刑法第10、51、55條(81.05.16)
【決議】甲、乙兩說均與法無違，惟就減刑立法意旨言，所定執行刑應以較原定執行刑為低，但不得作為非常上訴之規定。【備註】本則決議於民國103年9月2日經最高法院103年度第14次刑事庭會議決議，五十九年台抗字第三六七號判例經決議不再援用，本則決議不再供參考。
【參考法條】刑法第10、51、55條(81.05.16)中華民國七十七年犯罪減刑條例第2條(77.04.20)中華民國八十年犯罪減刑條例第1、11、12條(79.12.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
【討論事項】一﹑刑一庭提案：某甲犯施打毒品與販賣毒品二罪，經法院分別判處有期徒刑三年十月及無期徒刑，褫奪公權終身，嗣由二審法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例相關規定，裁定分別減為有期徒刑二年六月又二十日及有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑十六年確定。旋二審法院又依中華民國八十年罪犯減刑條例相關規定，裁定就施打毒品部分減為有期徒刑一年八月又十三日，並與不得減刑之販賣毒品罪所減處之有期徒刑十五年仍定應執行有期徒刑十六年，某甲抗告本院裁定予以駁回確定。最高法院檢察署檢察總長以本院駁回抗告之裁定違背法令提起非常上訴，經本院判決上訴駁回，茲復對本院駁回抗告之裁定提起非常上訴，究應如何處理，有甲﹑乙兩說：
【研究意見】
【甲說】中華民國八十年罪犯減刑條例第一條明定制定該條例之本旨，在紀念中華民國開國八十年予罪犯更新向善之機，是同條例第十一條﹑第十二條規定適用刑法第五十一條，自應與其他各條同受該條例減刑本旨之拘束，若減刑後所定應執行之刑反較未減刑前之應執行刑為重或未有減輕，均有背於制定該條例之立法本旨，難謂無裁判適用法則不當之違誤，自應將本院駁回抗告之裁定撤銷自為判決，以資救濟。
【乙說】中華民國八十年罪犯減刑條例之制定，係為紀念中華民國開國八十年予罪犯以更新向善之機，對於合乎規定之罪犯予以減刑，故應減刑之罪犯，其減刑後所定應執行之刑，如較未減刑前所定應執行刑為重致反受不利益，固與該條例立法本有違，否則尚難謂為違背法令，某甲第二次減刑後所定應執行刑有期刑十六年既未超過第二次減刑前原定之應執行刑，本院裁定駁回其抗告，即無違誤，非常上訴為無理由，應予駁回。 以上兩說，何者為當，提請公決。【出席人員發言】
　　曹庭長文起：(一)中華民國八十年罪犯減刑條例所規定者係減宣告刑，如係數罪併罰已定執行刑案件，應就各罪之宣告刑分別減刑後另定其執行刑，並非就原定執行刑逕予減刑。
　　(二)數罪併罰已定執行刑案件，如數罪中有應減刑三分之一者，又有應減刑二分之一者，所定執行刑宜在原定執行刑之二分之一以上(法院辦理八十年減刑案件應行注意事項第十九則。)
　　(三)裁判上一罪，如其中一罪不在減刑之列，則其據以處罰之他罪自應不予減刑(同前注意事項第十二則，並參考司法院院解字第三四五四號及第三六六一號解釋)。
　　(四)減刑案件如為數罪，有應減刑，有不應減刑，而因合於數罪併罰，原已定執行刑者，減刑後更定其執行刑時，宜在原定執行刑之刑期以下酌定其執行刑(同前注意事項第三十六～一則)(五)按所謂「以上」「以下」，依刑法第十條第一項之規定，俱連本數或本刑計算，法院對於數罪併罰原已定執行刑之案件，如各罪中有應減刑，有不應減刑者，於減刑後定執行刑時，原有刑法第五十一條之規定可資依據。如未超過原定執行刑，或與原定執行刑相等，既不違反注意事項之指示，與司法院院解字第三四五四號及第三六六一號解釋之精神更無違背。本院80年度台非字第三一五號﹑三二三號﹑四七三號﹑四九九號裁定，均本此旨趣，認為減刑後所定執行刑如較減刑前所定裁行刑為重，即屬於被告不利益，與減刑本旨有悖，但均未宣示必須較減刑前所定執行刑為輕，亦即未認定減刑前後所定執行刑相等(未有減輕)時為違背法令，或有何違反減刑之立法本旨，有各該裁定可資覆按(類同之裁定甚多，未一一檢索列舉）。
　　(六)本院80年度台非字第四四九號裁定就數罪有應減刑及不應減刑者認為減刑後所定執行刑必須較減刑後所定執行刑「有減輕」，始符立法本旨，是否指前列注意事項第十九則﹑第三十六～一則及司法院解釋均不盡符合立法本旨，未見說明，無從懸揣。但如必須「有減輕」，則有左列滯礙難行之處，舉例以明之：
　　1.一罪之宣告刑為有期徒刑八月(不應減刑之罪)，一罪之宣告刑為有期徒刑二月(應減刑)，減刑前所定執行刑為有期徒刑八月，減刑後所定執行刑仍應為有期徒刑八月，依法不能減輕，如謂此項情形係80年度台非字第四四九號裁定之特例，但上開裁定僅概括說明應較減刑前之執行刑「有減輕」，未說明另有除外情形，易滋誤會。
　　2.一罪之宣告刑為有期徒刑八年，一罪為七年(均為不應減刑之罪)，另一罪為二月(應減刑)原定執行刑為有期徒刑十二年，二月部分經減刑為一月後，所定執行刑是否宜較原定之十二年為輕，亦非無疑問。
　　(七)一般而言，數罪併罰有應減刑與不應減刑者，如應減刑者之宣告刑較重，不應減刑者之宣告刑較輕，於減刑後定執行刑時，所定執行刑均較原執行刑為輕，此為眾所共識。反之不應減刑者宣告刑甚重，應減刑者宣告刑甚輕，減刑結果影響於執行刑之重輕微乎其微，似非必要減輕其執行刑，如與原定執行刑刑期相同，尚難遽指為違法，因法無明文規定必須減輕也，前列注意事項第三十六～一則所定「宜」與「酌」，實有深意存焉，甚堪三思！
【決議】甲、乙兩說均與法無違，惟就減刑立法意旨言，所定執行刑應以較原定執行刑為低，但不得作為非常上訴之規定。

回索引〉〉

81-16.【會議次別】最高法院81年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國81年08月25日

【資料來源】司法院公報第35卷1期58頁
【相關法條】道路交通案件處理辦法第2條(81.04.14)
【決議】
【院長提議】「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」公布生效後，法院於裁判時對於所適用之現行法規所定金額之貨幣單位仍為圓、銀元或元者(例如刑法之罰金刑仍以元為貨幣單位)，應否適用上開條例第二條之規定，於裁判主文中，逕以新台幣元之三倍折算之？
【甲說】採肯定見解。
【理由】依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條之規定，應於裁判主文中，逕以新台幣折算之。例如甲竊盜處罰金時，於判決主文中，應宣示某甲竊盜，處罰金新台幣○○元，如易服勞役，以新台幣○○元折算一日。
【乙說】採否定見解。
【理由】法院裁判時現行法規所定之貨幣單位仍為圓、銀元或元者，適用該法規自仍以圓、銀元或元為單位。僅於裁判確定執行時，依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條規定，就原判決所宣示之罰金額，以新台幣元之三倍折算之。
　　以上兩說，應以何說為當？提請公決。 員發言：
　　一、曹庭長文起：
　　(一)財政部官員列席立法院財政委員會已一再說明函請審議「現行法規所定貨幣單位折算新台幣暫行條例草案」之目的係因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止，以維持現行法規未經將貨幣單位為圓，銀元或元改為新台幣者之適用一致，又說明不能在草案第二條增列第二項，使所有法規之貨幣單位為圓，銀元或元者，一律能自動更改為新台幣之情形。
　　(二)原草案嗣經作文字修正，除名稱中「暫行」二字，及第一條內「便於」二字予以刪除外，其餘悉照原草案原文，共計三條，送請立法院大會三讀通過。
　　(三)三讀通過者除「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」外，另通過謝委員美惠所提修正之附帶決議一則，其內容如左： 「各機關(含地方政府)所主管之法規，所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣。」
　　(四)謝委員於修正附帶決議時，已說明應將財政委員會建議之注意辦理事項「現行法規所定金額之貨幣單位自本條例施行後，均依前項規定改以新台幣為貨幣單位」去除(見立法院公報81卷53期院會紀錄84頁第二、三欄)。
　　(五)洪委員昭男又對附帶決議予以補充，大意是如由行政院將一百多種法規逐一送立法院修正貨幣單位，將曠日廢時，以後如採包裹立法方式，一次送來逕付二讀，為便宜行事，所以代表審查會同意謝委員所提修正意見(見同右院會紀錄85頁第三欄、86頁第一欄)。
　　(六)綜合以上各點，可見財政部對制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」並非希望採包裹立法方式，依據此條例一次將各法規中之貨幣單位一律修正為新台幣。立法院三讀通過此條例，當亦無此意思。 否則，附帶決議所謂「於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」以及洪委員所說明到時再由行政院將一百多種法規一次送立法院逕付二讀，採包裹立法方式解決即無必要矣。
　　(七)制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」之目的既明，係為因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止及行政院民國三十九年台三十九(財)三一一四號令之變更，別無新意，法院為裁判時，自應悉依舊章，不宜因此條例之公布施行而有所更張，徒滋紛擾。本件以採否定說為宜。
　　二、蔣庭長嶸華：
　　(一)總統於民國三十八年七月三日制定公布之「銀元及銀元兌換券發行辦法」，明定中華民國國幣以銀元為單位，係依據動員戡亂時期臨時條款之訂定發布，因動員戡亂時期臨時條款業已終止，為配合現行法規所定貨幣單位折算為新台幣，故另訂「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，以替代該辦法及行政院於三十九年頒布台三九(財)三一一四號令訂定銀元及新台幣之折算率為一比三之法源。
　　(二)依立法院公報登載之委員會紀錄及院會紀錄，有立法委員提議在該條例第二條加列第二項「現行法規所定金額之貨幣單位，自本條例施行後均依前項規定，改以新台幣為貨幣單位」，期求以「包裹修法」將現行法規的貨幣單位，均能配合該條例之實施，改以新台幣為單位，以減少現行三百多種法規修訂之煩瑣程序，但未獲通過。院會復作成附帶決議：「各機關(包含地方政府)」所主管之法規，所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」，足徵該條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣之三倍折算之」，僅於判決確定執行時，就原判決所宣示之罰金額以新台幣之三倍折算之，應屬執行問題而與裁判無關。且執行時按一與三之比換算為新台幣，民間已習用數十年，早獲共識，亦無礙維持法規適用之一致及確保人民之權利。
　　(三)各審法官平日辦案已極辛勞，若採甲說，則在判決主文中逕以新台幣折算之，理由內復引用該條例加以說明，甚且撤銷改判，徒增勞費，於法於理，為避免實務上之困擾，宜採乙說。
　　三、鍾庭長日成：
　　本人贊成乙說(否定說)，因判決主文，係依刑事處罰法規而來，罪與刑有不可分割之關係，罪，既依刑事法之規定而宣告。刑，亦應依刑事法之規定而量處。刑事法之罰金刑、及罰金易服勞役、有期徒刑易科罰金，均以銀元為計算單位，在未經修正前，即無從以新台幣為計算單位，僅可於執行時將銀元一元折合新台幣三元計算而已。「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，祇規定「現行法規所定之金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之。」並無規定現行法規所定貨幣單位為圓、銀元、或元者，一律改以新台幣之三倍計算單位。司法官執行現有法律，不能擅自變更法律。
【參考法條】現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條(81.07.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1230頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1262頁
【討論事項】
【院長提議】「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」公布生效後，法院於裁判時對於所適用之現行法規所定金額之貨幣單位仍為圓、銀元或元者(例如刑法之罰金刑仍以元為貨幣單位)，應否適用上開條例第二條之規定，於裁判主文中，逕以新台幣元之三倍折算之？
【研究意見】
【甲說】採肯定見解。
【理由】依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條之規定，應於裁判主文中，逕以新台幣折算之。例如甲竊盜處罰金時，於判決主文中，應宣示某甲竊盜，處罰金新台幣○○元，如易服勞役，以新台幣○○元折算一日。
【乙說】採否定見解。
【理由】法院裁判時現行法規所定之貨幣單位仍為圓、銀元或元者，適用該法規自仍以圓、銀元或元為單位。僅於裁判確定執行時，依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條規定，就原判決所宣示之罰金額，以新台幣元之三倍折算之。
　　以上兩說，應以何說為當？提請公決。 出(列)席人員發言： 一、曹庭長文起：
　　(一)財政部官員列席立法院財政委員會已一再說明函請審議「現行法規所定貨幣單位折算新台幣暫行條例草案」之目的係因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止，以維持現行法規未經將貨幣單位為圓，銀元或元改為新台幣者之適用一致，又說明不能在草案第二條增列第二項，使所有法規之貨幣單位為圓，銀元或元者，一律能自動更改為新台幣之情形。
　　(二)原草案嗣經作文字修正，除名稱中「暫行」二字，及第一條內「便於」二字予以刪除外，其餘悉照原草案原文，共計三條，送請立法院大會三讀通過。
　　(三)三讀通過者除「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」外，另通過謝委員美惠所提修正之附帶決議一則，其內容如左：「各機關(含地方政府)所主管之法規，所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣。」
　　(四)謝委員於修正附帶決議時，已說明應將財政委員會建議之注意辦理事項「現行法規所定金額之貨幣單位自本條例施行後，均依前項規定改以新台幣為貨幣單位」去除(見立法院公報81卷53期院會紀錄84頁第二、三欄)。
　　(五)洪委員昭男又對附帶決議予以補充，大意是如由行政院將一百多種法規逐一送立法院修正貨幣單位，將曠日廢時，以後如採包裹立法方式，一次送來逕付二讀，為便宜行事，所以代表審查會同意謝委員所提修正意見(見同右院會紀錄85頁第三欄、86頁第一欄)。
　　(六)綜合以上各點，可見財政部對制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」並非希望採包裹立法方式，依據此條例一次將各法規中之貨幣單位一律修正為新台幣。立法院三讀通過此條例，當亦無此意思。否則，附帶決議所謂「於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」以及洪委員所說明到時再由行政院將一百多種法規一次送立法院逕付二讀，採包裹立法方式解決即無必要矣。
　　(七)制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」之目的既明，係為因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止及行政院民國三十九年台三十九(財)三一一四號令之變更，別無新意，法院為裁判時，自應悉依舊章，不宜因此條例之公布施行而有所更張，徒滋紛擾。本件以採否定說為宜。
　　二、蔣庭長嶸華：
　　(一)總統於民國三十八年七月三日制定公布之「銀元及銀元兌換券發行辦法」，明定中華民國國幣以銀元為單位，係依據動員戡亂時期臨時條款之訂定發布，因動員戡亂時期臨時條款業已終止，為配合現行法規所定貨幣單位折算為新台幣，故另訂「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，以替代該辦法及行政院於三十九年頒布台三九(財)三一一四號令訂定銀元及新台幣之折算率為一比三之法源。
　　(二)依立法院公報登載之委員會紀錄及院會紀錄，有立法委員提議在該條例第二條加列第二項「現行法規所定金額之貨幣單位，自本條例施行後均依前項規定，改以新台幣為貨幣單位」，期求以「包裹修法」將現行法規的貨幣單位，均能配合該條例之實施，改以新台幣為單位，以減少現行三百多種法規修訂之煩瑣程序，但未獲通過。院會復作成附帶決議：「各機關(包含地方政府)」所主管之法規，所定金額之貨幣單位為圓 、銀元或元者，應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」，足徵該條例第二條規定：「現$行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣之三倍折算之」，僅於判決確定執行時，就原判決所宣示之罰金額以新台幣之三倍折算之，應屬執行問題而與裁判無關。且執行時按一與三之比換算為新台幣，民間已習用數十年，早獲共識，亦無礙維持法規適用之一致及確保人民之權利。
　　(三)各審法官平日辦案已極辛勞，若採甲說，則在判決主文中逕以新台幣折 算之，理由內復引用該條例加以說明，甚且撤銷改判，徒增勞費，於法於理，為避免實務上之困擾，宜採乙說。 三、鍾庭長日成：
　　本人贊成乙說(否定說)，因判決主文，係依刑事處罰法規而來，罪與刑有不可分割之關係，罪，既依刑事法之規定而宣告。刑，亦應依刑事法之規定而量處。刑事法之罰金刑、及罰金易服勞役、有期徒刑易科罰金，均以銀元為計算單位，在未經修正前，即無從以新台幣為計算單位，僅可於執行時將銀元一元折合新台幣三元計算而已。「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，祇規定「現行法規所定之金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之。」並無規定現行法規所定貨幣單位為圓、銀元、或元者，一律改以新台幣之三倍計算單位。司法官執行現有法律，不能擅自變更法律。 四、蔡法官錦河：
　　「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」規定：現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣折算之，本條例自公布日施行。今後法院如果採乙說，判決諭知之罰金刑金額仍以銀元為單位，而檢察官以判決有不適用法則(上開條例)之違背法令，提起上訴，或提起非常上訴，能否謂其上訴無理由，予以駁回？又採乙說是否與上開條例之立法本意相符合？均有加以考慮之必要(本人因未向立法院或法務部法律司調閱該條例之〞立法理由〞，發言之意見稍欠明確，很抱歉。)
【決議】採乙說。

回索引〉〉

81-17.【會議次別】最高法院81年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國81年09月08日

【資料來源】司法院公報第35卷1期60頁
【相關法條】中華民國刑法第210、216、220條(81.05.16)
【決議】刑一庭提案：某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給之提款卡(或稱金融卡)後，持往行社或郵局冒領自動提(付)款機(或稱櫃員機)內之存款，除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，其將某乙提款卡擅自送入自動提(付)款機內，輸入提款人設定之密碼，按提款鍵及提領金額，使自動提(付)款機將款送出交付某甲之行為，是否應另成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪之牽連犯？ 有甲、乙兩說：
　　甲說(肯定說)：以行社或郵局自動提(付)款機之提款卡提領存款，除須送入提款人(即存款人)之提款卡外，尚須輸入存戶向行社或郵局設定之密碼，經自動提(付)款機電腦辨別無誤後，再按提款鍵及所欲提領之金額，提(付)款機始將現鈔連同提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)輸出交付提款人領取。此種提款方式，提(付)款機無異行社或郵局放款人員之手足，提款人既已輸入密碼及提款金額而由電腦留存紀錄以為提款憑證，依習慣係表示提款用意之證明，自屬刑法第二百二十條以文書論之私文書。某甲既以強劫方法取得提款卡而冒用提款人之提款卡名義提領存款，自足以生損害於提款卡之所有人，除牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，應另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪名。
　　乙說(否定說)：在自動提(付)款機(電腦)鍵盤上打密碼之數字及領取金額之數字，僅係對電腦之一種指令，使已設定之程式，依其指令之指示為一定之操作，故打密碼數字及領取金額數字之行為，不能認係偽造以文書論之私文書，而提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)係付款人所制作，供提款人對帳之用，某甲且無制作該單據之意思。某甲之行為，尚難繩以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪名。
　　以上兩說，應以何說為當，提請公決。
　　採乙說。惟採乙說文字及理由仍須補充，請林庭長永謀研究如何補充，於下次會議再提會討論。 林永謀
　　電腦(電子計算機electroniccomputer)之功能，主要在「保存」「處理」「傳遞」資訊、資料。以往被認為「可視」且「有體」之書面，於今逐漸被電腦之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀錄物之偽造、塗改、塗去等等，是否應獲得與「文書」相同之保護，而可適用刑法偽造、變造、毀損文書之相關規定，乃成為問題。本來學說上所謂文書(包括準文書)係指使用文字或符號，在可永續的狀態中，存在於物體上所記載之意思或觀念(意識)，因此德國之通說遂認刑法上之文書，必須以成為視覺之對象為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當(Sieber,ComputerkriminalitatundStraf,§248)，電磁紀錄物非特不可視、不可讀，且與文書之「必須將制作名義人表示於文書上」之另一要件亦有未合，因不認其係屬刑法上所應保護之文書。至於日本，與說上雖有爭論(仍以主張文書必須可視、可讀為多數)但實務上對於以電磁處理之汽車登記檔案，則認其相當於彼邦刑法第一百五十七條第一項之「公正證書之原本」，乃採肯定說(最高裁判所昭和五十八年、民國七十二年十一月廿四日判例--刑事判例集三十七卷九號一五三八頁)。
　　電腦與財產上犯罪所關連之問題中，其以資訊之不正操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，究係詐欺抑竊盜？亦有爭論，此則對機械(電腦)之欺騙，是否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日通說，認機械不可能錯誤，如藉他人之現金提取卡(提款卡)撥取款項，就電腦本身言，完全依據程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤，因此僅能成立竊盜罪(Schonke/Schroder/Cramer,StGB,21Aufl,1982§263.植松正「全訂刑法概論Ⅱ各論第四百十頁)；但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替代，其對機械之欺騙，即等於對自然人之所為，故應成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之「文書及通貨偽造條例」(TheForgeryandcounterfeitiniact)除將文書包括於「以機械、電器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或其他裝置」外，復將機械所為之識別、運作，視同自然人所為(見該條例第八條第一項d款、第十條第三、四項)，另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦然。
　　西德(現為德國)一九八六年(民國七十五年)八月施行之經濟犯罪防止法，關於刑法一部修正為：第二百六十三條(關於電腦詐欺)、第二百六十九條(關於虛偽紀錄資訊之輸入--以此解決「文書性」問題)、第三百零三條a(關於紀錄、資料之變更)、第三百零三條b(關於電腦操作之妨害)、第二百零二條a(資訊之不正取得)。 日本於昭和六十二年(民國七十六年)六月關於電腦犯罪亦為刑法之一部修正，其中以第一百六十一條之二(電磁紀錄與文書罪)、第二百三十四條之二(電腦資訊處理與業務妨害罪)、第二百四十六條之二(電腦不正操作與財產犯罪--即以詐欺論擬)為最重要。
　　德、日兩國因上述刑法一部修正之結果，已將電磁紀錄物以法律規定為「文書」予以處理；但德國法仍維持「無形偽造不罰」，而「名義人之存在至少須可被判斷」。日本法則將具有「製造」「輸入」資料之權限者，視為文書之制作名義人，且主觀上限於「使人業務處理錯誤為目的」，故其立法本意，不在「保護紀錄之證明功能」，而係處罰「資訊處理之妨害」。是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性，但其著重之點並非完全相同，此乃吾人宜加注意者。至於其以資訊不正之操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，德、日立法上均以詐欺罪論處，則無不同。我國刑法修正草案(七十九年二月十三日)第三百三十九條之一：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同。是關於本問題立法之趨勢如何，已甚為明顯。
　　吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於物體上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置印出時，即可藉其處理之機器作為文書而再生，故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微膠捲，雖本身不能讀，但用機器即成可讀之物，亦即透過光線等，以直接之形狀放大，即能閱讀，所以可稱為「文書」之縮製版。相對於此，在電磁紀錄物之情形，固與微膠捲並非完全相同，其乃在物體上帶有無形之正負磁氣，且其再現方法為間接，必須與主記憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用，始能獲得再現之結果，然其雖屬如此，該磁帶所記憶之資料，只要知悉程式語言，而變換符號，經使用電腦即可為數字或文字之再現，所以其結果仍與微膠捲同，應不能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書，必須以成為視覺之對象者為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當者；然此種附上視覺限定之說法，勿論其於盲人之點字，將難以自圓其說；且即令其應可視、可讀，當亦非指必須為「直接」之可視、可讀之意，電磁紀錄物雖不能直接從磁帶等之本身予以解讀，但如於再生之裝置上予以印出，則資料即行再現，必要之資訊即為可讀，故吾人若以直接之可讀否定其文書性，似非妥適；況所謂可讀，亦非一般人均可解讀之意，只要關係人之間依據客觀可循之規則，均受該記號之拘束而通用者，即使對一般人言為完全不成意義，亦不足為否定文書性之理由，此正如電碼、速記符號等並非通常一般人所能知曉其意義者同。是吾人倘予採取積極說(肯定說)，似亦不能謂其與「文書」之概念有所乖離；尤其社會生活不斷趨於複雜化，有關事務之處理則要求迅速化、確實化之今日，公私機構之使用電腦必將大量增加，為因應此種社會之現實，從正面予以立法，如美、英、德、日諸國然，固屬適切之途徑，但我國係一立法遲鈍之國家，為阻遏關於電腦犯罪之不法行為，基於具體妥當性之考慮，經由現行法有關之規定，「適當」運用傳統文書概念所為之論理解釋，藉司法功能之運作，以因應現實，有如日本以往所為者然，應認有其必要。
　　自動付款機(cashdispenser)係電腦之一種，提款人使用一定之機器語言，對其下一定之指令後，依自動操作系統付出一定之現款；而為提款以塑膠板所製成之「提款卡」，其與自動付款機發生一定之關係者，則係印在其上亦為吾人視覺無從察看之「磁線」，此等磁線通常除有金融機關之名稱、分支機構、存戶帳號外，為確保存款人之權益，亦儲存有「暗證號碼」(即吾人通稱之密碼)，以供辨識之用，俾得確認其係該金融機關之物，以及該持卡之人係有權提款之人，並因此接受其後續之指令。故本問題所稱之「密碼」雖係一種證明之符號，然其「輸入」(即按上密碼數字)之行為，既非藉「密碼」在自動付款機軟體之磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念，故其按上密碼之本身，顯不能認係文書；且其亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更或塗去，而僅具有辨識之作用，此正如安全鎖之密碼然，必須撥對該設定之密碼，其所用之鑰匙始能開啟該鎖，道理正同，因此亦無所謂變造文書之情事。至於鍵盤提款數字之「按上」，則是一種付款操作之指令，亦即根據一定之程式語言命電腦依其程式所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款，此與一般電腦之操作，依其所欲處理之項目，須按上一定之鍵盤，發出一定之指令，其理亦屬相同，既非輸入虛偽之資訊、資料，更非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題；雖其軟體之程式所支配之自動記帳系統，因接受指令後之運作，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並輸出提款記錄及結餘帳單，但此則係自動付款系統處理後，進而因自動記帳系統之發動，致其有關之數字前後不同。並非對程式或存儲之資料，直接予以輸入其他之資訊、資料，以變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「帳簿」及「存摺」上所為之記載然，係付款人(金融機關)自行所記載，其「明細」應僅有「帳簿」憑證及使存款人得為核對之作用，提款人主觀上並無制作此等文書之意思，客觀上亦無此一制作之行為。茲吾人對存摺提款之上開記載，既因我國刑法無處罰使人為業務上登載不實之明文，而均不以為罪，則由自動付款機之處理，代其記帳、交付「明細」之情形，既與自然人所為者同，法律上之效果，當應從同。
　　實務上，部分之見解，固有將前述之密碼，以其與印章、印文、署押有相同之作用，在鑑識「人格同一性」上有類似之功能，因將之與「金額數字」結合，而視同「取款條」之情形予以處理，遂主張應成立偽造私文書罪者，甲說之思考方向諒亦如此，固非無其見地；然社會上類似、甚或相同功能之事物，法律上亦非必須均賦予相同之評價，而仍應受所關法律概念之適當制約。茲印章、印文、署押既係表示人格同一性之記號，自仍以持續相當之時間而存在於一定之物體上為必要，其與「文書」之此一概念並無稍異，吾人倘將印章、印文、署押之概念過予擴大，認其雖非以持續之狀態而存在於一定物體上，亦屬無妨，則任何「人格同一」識別之符號，即使僅作為瞬間之辨識，而未持續存在於一定物體上者，當亦應認其為「印章」「印文」「署押」，如此，將使文書偽造罪陷於混亂，其所衍生之問題定必更難解決。實則如前之說明，本問題之密碼，僅具辨識之作用，俾電腦確認其無誤後，即聽從其後續之指令以為一定之處理，雖其不無表示一定用意之證明，但既非在永續狀態中記載一定之意思或觀念，固不能認係文書；且其按上之密碼，亦未存於一定物體上，僅供瞬間之辨識，自亦無所謂偽造印章、印文或署押。而「金額數字」則係命其付出相同數額之現款之指令，既不可能以之組成新的程式、或變更原有之程式，亦非直接更改原先儲存之資訊、資料之內容，自均無偽造、變造文書之可言。 本問題已經決議採乙說，惟為求整體問題(即電磁紀錄物之文書性以及前述之詐欺或竊盜罪)之解決，俾各級法院適用上不致紛歧，擬不修正乙說之內容，而建議為如下之決議：
　　電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書。
　　自動付款機係電腦之一種，其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式，或取款卡上磁線部分所記載之資料等，固應成立文書偽造、變造罪；而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字，目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令，並非藉「密碼」而在磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去)，而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念，自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能，但其既僅為瞬間之辨識，並不存在於一定物體上，究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」，則是一種付款操作之指令，即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料，亦非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運件，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並據之輸出提款紀錄及結餘帳單，此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後，致其有關之存款數字前後有所不同而已，並非對程式或原先儲存之資訊、資料，為使其有所更易，而直接予以輸入其他之資訊、資料，俾變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然，非特為付款人(金融單位)自行記載，以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用；且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思，客觀上尤無制作之行為，其冒領者，雖不無使人為業務上登載不實之情事，然此一行為，刑法既無處罰之明文，自亦不為罪。
　　可否請公決。
　　採林庭長所提研究意見，將決議文字修正。修正後決議文如左：
　　電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書。
　　自動付款機係電腦之一種，其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式，或取款卡上磁線部分所載之資料等，固應成立文書偽造、變造罪；而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字，目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令，該「密碼」並未在磁帶、磁碟上儲存(記載)，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去)，而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念，自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能，但其既僅為瞬間之辨識，並不存在於一定物體上，究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」，則是一種付款操作之指念，即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料，亦非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運作，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並據之輸出提款紀錄及結餘帳單，此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後，致其有關之存款數字前後有所不同而已，並非對程式或原先儲存之資訊、資料，為使其有所更易，而直接予以輸入其他之資訊、資料，俾變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然，非特為付款人(金融單位)自行所記載，以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用；且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思，客觀上尤無制作之行為，其冒領者，雖不無使人為業務上登載不實之情事，然此一行為，刑法既無處罰之明文，自亦不為罪。
【參考法條】刑法第210、216、220條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1231頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1263頁
【討論事項】刑一庭提案：某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給之提款卡(或稱金融卡)後，持往行社或郵局冒領自動提(付)款機(或稱櫃員機)內之存款，除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，其將某乙提款卡擅自送入自動提(付)款機內，輸入提款人設定之密碼，按提款鍵及提領金額，使自動提(付)款機將款送出交付某甲之行為，是否應另成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪之牽連犯？ 有甲、乙兩說：
【研究意見】【甲說(肯定說)】以行社或郵局自動提(付)款機之提款卡提領存款，除須送入提款人(即存款人)之提款卡外，尚須輸入存戶向行社或郵局設定之密碼，經自動提(付)款機電腦辨別無誤後，再按提款鍵及所欲提領之金額，提(付)款機始將現鈔連同提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)輸出交付提款人領取。此種提款方式，提(付)款機無異行社或郵局放款人員之手足，提款人既已輸入密碼及提款金額而由電腦留存紀錄以為提款憑證，依習慣係表示提款用意之證明，自屬刑法第二百二十條以文書論之私文書。某甲既以強劫方法取得提款卡而冒用提款人之提款卡名義提領存款，自足以生損害於提款卡之所有人，除牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，應另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪名。【乙說(否定說)】在自動提(付)款機(電腦)鍵盤上打密碼之數字及領取金額之數字，僅係對電腦之一種指令，使已設定之程式，依其指令之指示為一定之操作，故打密碼數字及領取金額數字之行為，不能認係偽造以文書論之私文書，而提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)係付款人所制作，供提款人對帳之用，某甲且無制作該單據之意思。某甲之行為，尚難繩以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪名。
　　以上兩說，應以何說為當，提請公決。
【決議】採乙說。惟採乙說文字及理由仍須補充，請林庭長永謀研究如何補充，於下次會議再提會討論。
研究報告】林永謀
　　一、電腦(電子計算機electroniccomputer)之功能，主要在「保存」「處理」「傳遞」資訊、資料。以往被認為「可視」且「有體」之書面，於今逐漸被電腦之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀錄物之偽造、塗改、塗去等等，是否應獲得與「文書」相同之保護，而可適用刑法偽造、變造、毀損文書之相關規定，乃成為問題。本來學說上所謂文書(包括準文書)係指使用文字或符號，在可永續的狀態中，存在於物體上所記載之意思或觀念(意識)，因此德國之通說遂認刑法上之文書，必須以成為視覺之對象為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當(Sieber,ComputerkriminalitatundStraf,§248)，電磁紀錄物非特不可視、不可讀，且與文書之「必須將制作名義人表示於文書上」之另一要件亦有未合，因不認其係屬刑法上所應保護之文書。至於日本，與說上雖有爭論(仍以主張文書必須可視、可讀為多數)但實務上對於以電磁處理之汽車登記檔案，則認其相當於彼邦刑法第一百五十七條第一項之「公正證書之原本」，乃採肯定說(最高裁判所昭和五十八年、民國七十二年十一月廿四日判例--刑事判例集三十七卷九號一五三八頁)。
　　二、電腦與財產上犯罪所關連之問題中，其以資訊之不正操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，究係詐欺抑竊盜？亦有爭論，此則對機械(電腦)之欺騙，是否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日通說，認機械不可能錯誤，如藉他人之現金提取卡(提款卡)撥取款項，就電腦本身言，完全依據程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤，因此僅能成立竊盜罪(Schonke/Schroder/Cramer,StGB,21Aufl,1982§263.植松正「全訂刑法概論Ⅱ各論第四百十頁)；但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替代，其對機械之欺騙，即等於對自然人之所為，故應成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之「文書及通貨偽造條例」(TheForgeryandcounterfeitinAct)除將文書包括於「以機械、電器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或其他裝置」外，復將機械所為之識別、運作，視同自然人所為(見該條例第八條第一項d款、第十條第三、四項)，另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦然。
　　三、西德(現為德國)一九八六年(民國七十五年)八月施行之經濟犯罪防止法，關於刑法一部修正為：第二百六十三條(關於電腦詐欺)、第二百六十九條(關於虛偽紀錄資訊之輸入--以此解決「文書性」問題)、第三百零三條a(關於紀錄、資料之變更)、第三百零三條b(關於電腦操作之妨害)、第二百零二條a(資訊之不正取得)。 日本於昭和六十二年(民國七十六年)六月關於電腦犯罪亦為刑法之一部修正，其中以第一百六十一條之二(電磁紀錄與文書罪)、第二百三十四條之二(電腦資訊處理與業務妨害罪)、第二百四十六條之二(電腦不正操作與財產犯罪--即以詐欺論擬)為最重要。
　　德、日兩國因上述刑法一部修正之結果，已將電磁紀錄物以法律規定為「文書」予以處理；但德國法仍維持「無形偽造不罰」，而「名義人之存在至少須可被判斷」。日本法則將具有「製造」「輸入」資料之權限者，視為文書之制作名義人，且主觀上限於「使人業務處理錯誤為目的」，故其立法本意，不在「保護紀錄之證明功能」，而係處罰「資訊處理之妨害」。是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性，但其著重之點並非完全相同，此乃吾人宜加注意者。至於其以資訊不正之操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，德、日立法上均以詐欺罪論處，則無不同。我國刑法修正草案(七十九年二月十三日)第三百三十九條之一：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同。是關於本問題立法之趨勢如何，已甚為明顯。
　　四、吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於物體上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置印出時，即可藉其處理之機器作為文書而再生，故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微膠捲，雖本身不能讀，但用機器即成可讀之物，亦即透過光線等，以直接之形狀放大，即能閱讀，所以可稱為「文書」之縮製版。相對於此，在電磁紀錄物之情形，固與微膠捲並非完全相同，其乃在物體上帶有無形之正負磁氣，且其再現方法為間接，必須與主記憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用，始能獲得再現之結果，然其雖屬如此，該磁帶所記憶之資料，只要知悉程式語言，而變換符號，經使用電腦即可為數字或文字之再現，所以其結果仍與微膠捲同，應不能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書，必須以成為視覺之對象者為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當者；然此種附上視覺限定之說法，勿論其於盲人之點字，將難以自圓其說；且即令其應可視、可讀，當亦非指必須為「直接」之可視、可讀之意，電磁紀錄物雖不能直接從磁帶等之本身予以解讀，但如於再生之裝置上予以印出，則資料即行再現，必要之資訊即為可讀，故吾人若以直接之可讀否定其文書性，似非妥適；況所謂可讀，亦非一般人均可解讀之意，只要關係人之間依據客觀可循之規則，均受該記號之拘束而通用者，即使對一般人言為完全不成意義，亦不足為否定文書性之理由，此正如電碼、速記符號等並非通常一般人所能知曉其意義者同。是吾人倘予採取積極說(肯定說)，似亦不能謂其與「文書」之概念有所乖離；尤其社會生活不斷趨於複雜化，有關事務之處理則要求迅速化、確實化之今日，公私機構之使用電腦必將大量增加，為因應此種社會之現實，從正面予以立法，如美、英、德、日諸國然，固屬適切之途徑，但我國係一立法遲鈍之國家，為阻遏關於電腦犯罪之不法行為，基於具體妥當性之考慮，經由現行法有關之規定，「適當」運用傳統文書概念所為之論理解釋，藉司法功能之運作，以因應現實，有如日本以往所為者然，應認有其必要。
　　五、自動付款機(cashdispenser)係電腦之一種，提款人使用一定之機器語言，對其下一定之指令後，依自動操作系統付出一定之現款；而為提款以塑膠板所製成之「提款卡」，其與自動付款機發生一定之關係者，則係印在其上亦為吾人視覺無從察看之「磁線」，此等磁線通常除有金融機關之名稱、分支機構、存戶帳號外，為確保存款人之權益，亦儲存有「暗證號碼」(即吾人通稱之密碼)，以供辨識之用，俾得確認其係該金融機關之物，以及該持卡之人係有權提款之人，並因此接受其後續之指令。故本問題所稱之「密碼」雖係一種證明之符號，然其「輸入」(即按上密碼數字)之行為，既非藉「密碼」在自動付款機軟體之磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念，故其按上密碼之本身，顯不能認係文書；且其亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更或塗去，而僅具有辨識之作用，此正如安全鎖之密碼然，必須撥對該設定之密碼，其所用之鑰匙始能開啟該鎖，道理正同，因此亦無所謂變造文書之情事。至於鍵盤提款數字之「按上」，則是一種付款操作之指令，亦即根據一定之程式語言命電腦依其程式所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款，此與一般電腦之操作，依其所欲處理之項目，須按上一定之鍵盤，發出一定之指令，其理亦屬相同，既非輸入虛偽之資訊、資料，更非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題；雖其軟體之程式所支配之自動記帳系統，因接受指令後之運作，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並輸出提款記錄及結餘帳單，但此則係自動付款系統處理後，進而因自動記帳系統之發動，致其有關之數字前後不同。並非對程式或存儲之資料，直接予以輸入其他之資訊、資料，以變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「帳簿」及「存摺」上所為之記載然，係付款人(金融機關)自行所記載，其「明細」應僅有「帳簿」憑證及使存款人得為核對之作用，提款人主觀上並無制作此等文書之意思，客觀上亦無此一制作之行為。茲吾人對存摺提款之上開記載，既因我國刑法無處罰使人為業務上登載不實之明文，而均不以為罪，則由自動付款機之處理，代其記帳、交付「明細」之情形，既與自然人所為者同，法律上之效果，當應從同。
　　實務上，部分之見解，固有將前述之密碼，以其與印章、印文、署押有相同之作用，在鑑識「人格同一性」上有類似之功能，因將之與「金額數字」結合，而視同「取款條」之情形予以處理，遂主張應成立偽造私文書罪者，甲說之思考方向諒亦如此，固非無其見地；然社會上類似、甚或相同功能之事物，法律上亦非必須均賦予相同之評價，而仍應受所關法律概念之適當制約。茲印章、印文、署押既係表示人格同一性之記號，自仍以持續相當之時間而存在於一定之物體上為必要，其與「文書」之此一概念並無稍異，吾人倘將印章、印文、署押之概念過予擴大，認其雖非以持續之狀態而存在於一定物體上，亦屬無妨，則任何「人格同一」識別之符號，即使僅作為瞬間之辨識，而未持續存在於一定物體上者，當亦應認其為「印章」「印文」「署押」，如此，將使文書偽造罪陷於混亂，其所衍生之問題定必更難解決。實則如前之說明，本問題之密碼，僅具辨識之作用，俾電腦確認其無誤後，即聽從其後續之指令以為一定之處理，雖其不無表示一定用意之證明，但既非在永續狀態中記載一定之意思或觀念，固不能認係文書；且其按上之密碼，亦未存於一定物體上，僅供瞬間之辨識，自亦無所謂偽造印章、印文或署押。而「金額數字」則係命其付出相同數額之現款之指令，既不可能以之組成新的程式、或變更原有之程式，亦非直接更改原先儲存之資訊、資料之內容，自均無偽造、變造文書之可言。
　　六、本問題已經決議採乙說，惟為求整體問題(即電磁紀錄物之文書性以及前述之詐欺或竊盜罪)之解決，俾各級法院適用上不致紛歧，擬不修正乙說之內容，而建議為如下之決議： 電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書。
　　自動付款機係電腦之一種，其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式，或取款卡上磁線部分所記載之資料等，固應成立文書偽造、變造罪；而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字，目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令，並非藉「密碼」而在磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去)，而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念，自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能，但其既僅為瞬間之辨識，並不存在於一定物體上，究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」，則是一種付款操作之指令，即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料，亦非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運件，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並據之輸出提款紀錄及結餘帳單，此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後，致其有關之存款數字前後有所不同而已，並非對程式或原先儲存之資訊、資料，為使其有所更易，而直接予以輸入其他之資訊、資料，俾變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然，非特為付款人(金融單位)自行記載，以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用；且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思，客觀上尤無制作之行為，其冒領者，雖不無使人為業務上登載不實之情事，然此一行為，刑法既無處罰之明文，自亦不為罪。
　　否請公決。
【決議】採林庭長所提研究意見，將決議文字修正。修正後決議文如左：
　　電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書。
　　自動付款機係電腦之一種，其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式，或取款卡上磁線部分所載之資料等，固應成立文書偽造、變造罪；而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字，目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令，該「密碼」並未在磁帶、磁碟上儲存(記載)，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去)，而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念，自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能，但其既僅為瞬間之辨識，並不存在於一定物體上，究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」，則是一種付款操作之指念，即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料，亦非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運作，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並據之輸出提款紀錄及結餘帳單，此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後，致其有關之存款數字前後有所不同而已，並非對程式或原先儲存之資訊、資料，為使其有所更易，而直接予以輸入其他之資訊、資料，俾變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然，非特為付款人(金融單位)自行所記載，以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用；且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思，客觀上尤無制作之行為，其冒領者，雖不無使人為業務上登載不實之情事，然此一行為，刑法既無處罰之明文，自亦不為罪。

回索引〉〉

民國82年(16)

82-1.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期78頁
【相關法條】中華民國刑法第267、322條(81.05.16)
【決議】本問題甲、乙二說所引本院判決並無衝突，不予討論。並以研究報告函復司法院。
【參考法條】刑法第267、322條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】
【院長提議】刑法第二百六十七條之常業賭博罪，所稱常業，是否在犯罪人別無其他正當職業時，始克成立？有甲、乙二說：
【討論意見】甲說(肯定說)：法律上所稱常業犯，係以賴某種犯罪為生，別無其他正當職業者而言。(參見本院七十六年台上字第六五九五號判決) 乙說(否定說)：刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。(參見本院七十四年度台上字第六五五一號判決) 以上二說，以何說為當？提請公決
研究報告】曹文起　莊來成　黃劍青　曾有田　吳雄銘
　　刑法上之常業犯係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生。歷來判例、解釋即係本此旨趣加以闡釋。以犯罪為職業之常業犯縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，本院七十四年台上字第六五五一號判決並有進一步之闡釋。至於本院七十六年台上字第六五九五號判決旨在說明常業犯係賴某種犯罪為生，有時別無其他正當職業，並非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，因行文用字簡略關係，導致似有「法律見解分歧」之疑義，合予澄清。謹具研究報告如上，是否有當，仍請公決。
【決議】本問題甲、乙二說所引本院判決並無衝突，不予討論。並以研究報告函復司法院。

82-2.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期78頁
【相關法條】國家總動員法第7條(31.03.29)中華民國刑法第2條(81.05.16)
【決議】於大法官會議釋字第一○三號解釋，本院五十一年台非字第七六號判例，五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議(一)，及七十六年六月二日、七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前，仍照上開解釋、判例及決議之意旨辦理。
【參考法條】刑法第2條(81.05.16)國家總動員法第7條(31.03.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】
【院長提議】「動員時期電信(子)器材管制辦法」廢止後，被告於廢止前違反該辦法之犯罪者，有無刑法第二條第一項規定之適用？有甲、乙二說：
【討論意見】
【甲說】被告等於民國八十年間，未經申請核准，私自買賣無線電收發訊機，犯妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之違反政府依國家總動員法第七條第一項所發管制命令之罪。惟查「動員時期電信(子)器材管制辦法」業經行政院於民國八十二年一月十一日以台八十二台交字第九三二號明令廢止在案，則被告等行為後法律有所變更，依刑法第二條第一項規定，即無違反管制命令之可言，其行為因該辦法之廢止而不罰。
【乙說】刑法第二條第一項所謂法律有變更者，此法律乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用(參見五十一年台非字第七六號判例)。故行政院依國家總動員法第七條第一項規定所發管制之命令，與妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之基本法文相結合，即使有補充法規之效力，但此項行政法令之變更，自難解為刑罰法律之變更，應無刑法第二條第一項規定之適用。 以上兩說，以何說為當？提請公決
研究報告】楊佑庭
　　奉交就「動員時期電信(子)器材管制辦法，於民國八十二年一月十一日明令廢止後，在廢止前違反該辦法之行為，有無刑法第二條第一項規定之適用」，進行研究，並作成研究報告提刑事庭會議討論，謹將研究結果提出報告於后：
　　按刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀之憲法第一百七十條之規定甚明，行政法令縱可認為具有法律同等效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故為事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。本院五十一年十月八日第五次民刑庭會議即普根據此項理論，作成：「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項重曾公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事二上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定」之決議。並為本院於同年月九日所為五十一年台非字第七六號判決所援用，該判決嗣復採為判例。因最高法院檢察署對此判決有不同見解，經層報行政院函請司法院大法官會議解釋，又經該會議於五十二年十月二十三日以釋字第一○三號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用」。至七十六年六月二日本院第十一次刑事庭會議，復就「行政院前依國家總動員法第七條第一項規定所發布有關金融措施辦法及其補充命令，對於人民所有黃金外幣衹許其繼續持有，但不得自由買賣，並指定黃金外幣為國家總動員物質，此項有關黃金措施之命令，業經行政院明令自民國七十五年十一月一日起廢止，則在七十五年十一月一日以前所違反該黃金外幣不得自由買賣之禁止命令之犯罪，現裁判時，是否仍應處罰，有無刑法第二條第一項之適用」？依照以上決議、判例及解釋意旨，作成：「行政院原依國家總動員法第三條第九款於四十年五月三日以命令補充指定有關金融措施辦法中之黃金外幣為國家總動員物質，現為因應金融上情勢之變更，將此項指定黃金外幣為國家總動員物質之命令予以廢止，此即黃金外幣不再列為國家總動員物質，亦屬事實之變更，並非處罰規定之變更，自無刑法第二條第一項之適用」之決議。查動員時期電信(子)器材管制辦法第一條明定：「政府為維持國家安全及配合動員時期需要，特依國家總動員法第七條第一項及第十八條之規定訂定本辦法」，與行政院依據同法第七條第一項規定所發布有關金融措施辦法及其補充命令之性質相同，違反各該辦法及命令者，均應依國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款處罰，在前開決議、判例及解釋未變更前，就動員時期電信(子)器材管制辦法廢止前違反該辦法之犯行，似應仍採同一見解，認無刑法第二條第一項之適用，是否有當？敬請公決
【決議】於大法官會議釋字第一○三號解釋，本院五十一年台非字第七六號判例，五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議(一)，及七十六年六月二日、七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前，仍照上開解釋、判例及決議之意旨辦理。

回索引〉〉

82-3.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期79頁
【相關法條】中華民國刑法第231條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【參考法條】刑法第231條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】刑七庭提案：某甲係○○休閒中心負責人，與該中心經理乙共同意圖營利，使該中心之女服務生多人(均非良家婦女，年齡已滿十六歲)在該休閒中心密室內，為男性顧客從事色情陪浴互相撫摸祼體或按摩顧客身體(包括下體)等猥褻行為牟利，並以此為常業；甲乙之行為是否成立刑法第二百三十一條第三項(第二項)之圖利使人為猥褻行為常業罪？
【討論意見】甲說(否定說)：刑法第二百三十一條之罪，其立法目的，係對誘人墮落之行為予以處罰，藉以維護社會之善良風俗，因是其已習於淫行，自願為娼者，不在本法條規範之列，此乃第一項關於「姦淫」之犯罪態樣，將「良家婦女」規定為構成要件要素之原因。雖其第二項之「使人為猥褻」未有「良家婦女」之用語，此不外為免重複，在立法技術上予以省略而已，否則，「姦淫」應受之非難，既甚予「猥褻」，乃竟仍以「良家婦女」為限，而「猥褻」之惡性較輕於「姦淫」，反不問其是否為良家婦女，均應成立本條項之罪，輕重失衡，殊非立法之本意。故刑法第二百三十一條第二項之使「人」為猥褻行為之該「人」，倘屬女性，仍應限於「良家婦女」。上開休閒中心之服務生既非良家婦女，年齡亦已滿十六歲，甲乙所為不構成犯罪。 乙說(肯定說)：刑法第二百三十一條第二項所稱之「使」，係指「指使」、「引誘」或「容留」之意；所稱之「人」既未明定「良家婦女」，自包括男女兩性，如屬女性亦不以「良家」為限，且「使人為猥褻之行為」並不限於人與人同性間或異性間之猥褻，即使人獸相交，亦包括在內，故只須意圖營利使人為猥褻之行為，即構成本罪，不問其被「使」為猥褻者是否良家婦女，此乃文義解釋所當然，何況為遏阻目下諸多傷風敗俗行為之發生，基於刑事政策上之考慮，尤應為如上之解釋，始合乎吾人社會之「法的感情」。本問題之甲乙所為，自應成立刑法第二百三十一條第三項(第二項)之罪。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-4.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期80頁
【相關法條】中華民國刑法第28、31條(81.05.16)銀行法第18、29、29-1、125條(81.10.30)公司法第8條(79.11.10)
【決議】採甲說。
【參考法條】刑法第28、31條(81.05.16)銀行法第18、29之1、125、29條(81.10.30)銀行法第125、29條(78.07.24)公司法第8條(79.11.10)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】原刑一庭提案：某公司並非銀行或信託公司，其登記業務項目亦未包括吸收存款，竟於民國八十年三月間，向社會大眾，以每股金額若干萬元，按期支付厚息，發給「認股金收據」方式，吸收資金，則該公司參與吸金決策，或知情而參與執行吸金之董事長甲、董事乙、丙及承辦吸金業務之吸金業務專員丁，是否均應依現行銀行法第一百二十五條第二項論處並有刑法第三十一條、第二十八條之適用？前述情形之吸金時間如係在七十八年六月以前，該公司是否犯七十八年七月十七日修正公布前銀行法(下稱舊銀行法)第一百二十五條第一項之罪？
【討論意見】
【甲說】(一)該公司於八十年三月之吸金行為，依現行銀行法第二十九條之一規定，應成立同法第一百二十五條第一項之罪，依同法第十八條及公司法第八條第一項規定，甲、乙、丙均為公司之負責人，且均參與吸金決策，並為公司行為負責人，自應依同法第一百二十五條第二項處罰，並依刑法第二十八條論以共同正犯，丁雖非公司之責負人，但知情而參與執行吸金業務，與甲、乙、丙有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共同正犯論，故甲、乙、丙、丁皆為共同正犯。
　　(二)該公司吸金之時間雖在七十八年六月，但舊銀行法與現行銀行法第二十九條第一項均規定非銀行不得經營收受存款業務，違反者應依同法第一百二十五條第一項處罰，該公司向社會大眾以每股金額若干萬元，按期付息，發給「認股金收據」方式，吸收資金，顯係收受存款行為，自應依舊銀行法第一百二十五條第一項處罰。
【乙說】(一)銀行法第一百二十五條第二項關於非銀行法人之行為負責人應受處罰之規定，係自同法第二十九條第一、二項規定禁止非銀行之法人經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，違反該項禁止行為時所課予之責任轉嫁而來，並非因身分而成立之罪，自無刑法第三十一條規定之適用；且因違反規定之主體為法人，其本身無犯罪意識，自無犯意聯絡可言，法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪時，其多位行為負責人，各依同條第二項處罰，彼此間不成立共同正犯。因此，甲、乙、丙間無刑法第二十八條規定之適用，丁亦不能依刑法第三十一條第一項規定以共犯論。
　　(二)現行銀行法第二十九條之一所謂「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，係七十八年七月十七日修正公布時新增訂之規定，舊銀行法第二十九條第一項規定「非銀行法不得經營收受存款業務」，無從規範利用借款、收受投資、使加入為股東等名義而大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實而經營其登記範圍以外業務之所謂地下投資公司所為脫法收受存款行為(參閱立法院公報第七十八卷第五十期第三十七至三十八頁刊載增訂銀行法第二十九條之一立法理由)。該公司係在銀行法增訂第二十九條之一以前，對外吸收游資，發給「認股金收據」，支付厚息，自不能認為該公司違反舊銀行法第二十九條第一項，而成立同法第一百二十五條第一項之罪。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

82-5.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期81頁
【相關法條】中華民國刑法第306、320、321、354條(81.05.16)
【決議】請柯法官斟酌出(列)席庭長、法官意見，修正研究報告後，以研究報告覆司法院。
【參考法條】刑法第306、320、321、354條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】司法院(81)院台廳二字第一六○五九號函，關於本院二十七年滬上字第五四號、二十八年滬上字第八號有關加重竊盜未遂罪之判例見解，是否有變更之必要？
【決議】請柯法官斟酌出(列)席庭長、法官意見，修正研究報告後，以研究報告覆司法院。
【修正後研究報告】柯法官慶賢
　　一、按刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件，此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者」而自明。法文稱「左列情形」而不曰「左列行為」，係因各該情形除該條第一項第一款「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」，有可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪及第三百五十四條毀損罪之「犯罪行為」外，其餘各款情形，未必皆為構成犯罪之行為(例如攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在車站及埠頭等場所)。因之，本院二十三年上字第三八一四號、二十六年滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十九年上字第四二四號、三十三年上字第一五○四號、六十二年台上字第三五三九號、六十七年台上字第二八四八號、六十九年台上字第三九四五號判例，均一致認為該條項所列各款情形，僅屬竊盜罪(於刑法第三百三十條則為強盜罪)之加重條件(註一)，法律上既已視為單純一罪之加重條件，各該條件自已溶合於加重竊盜之罪質中(參閱本院二十七年上字第一八八七號判例)(註二)，其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款，非為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯，第三百二十一條第一項第二款，亦非第三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪。
　　二、進入他人住宅之原因甚多，諸如：(1)為強姦女子而侵入他人住宅。(2)為殺人而侵入他人住宅。(3)為竊盜而侵入他人住宅。(4)治安人員為依法執行搜索任務而進入他人住宅。因之，進入他人住宅未必皆應成立犯罪，即令係無故侵入他人住宅，亦僅成立刑法第三百零六條之妨害自由罪。刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，在未著手於竊盜行為之前，一因侵入他人住宅除為竊盜外，尚有如前述其他各種原因，自不能認為侵入他人住宅即係加重竊盜未遂；二因如認侵入他人住宅即應成立加重竊盜未遂，則行為人如侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人，是否亦應認為成立強姦未遂或殺人未遂？若謂竊賊於夜間侵入他人住宅尚未著手行竊，即應成立加重竊盜未遂罪，而侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人行為，則僅論以無故侵入他人住宅罪，不成立強姦未遂或殺人未遂罪，豈非雙重標準？如此豈能為大眾所認同。故如變更本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號兩則判例，改為「只要著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一，縱未著手於竊盜行為之實施，亦應成立加重竊盜未遂罪」，則陰謀或預備竊盜而有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一者，均應一律繩以加重竊盜未遂罪名，殊與刑法不處罰陰謀、預備竊盜之罪刑法定主義相違背，並陷人民於進退失據。
　　三、學者固有主張刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪之結合犯；第三百二十一條第一項第二款之毀損門扇、牆垣或其他安全設備竊盜，亦為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯，其所持理由無非認為各該條款已將兩罪相結合為實質上之加重竊盜一罪故也(註三)。惟查刑法第三百二十一條第一項第一款所列各款情形，並非全部均能單獨成立犯罪，已如前述，在同一法條中，如認部分條款與其基礎犯之竊盜罪得成立結合犯，部分條款與基礎犯之竊盜罪則認非結合犯，理論上既難自圓其說(註四)，亦非立法者之本意。且查本條規定之立法型態為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處....」，亦與同法第三百三十二條規定「犯強盜罪而有左列行為之一者，處....」及第三百三十四條規定「犯海盜罪而有左列行為之一者，處....」之結合犯立法型態不同，尤難解為結合犯。抑有進者，刑法上之結合犯中，如有部分依法須告訴乃論者，該部分如未經合法告訴，仍不得追訴處罰，而應僅就他部分予以論科，司法院院字第一九五四號著有解釋(註五)。因之，如將刑法第三百二十一條第一項第一款及第二款解為結合犯，其與基礎犯相結合之刑法第三百零六條及第三百五十四條之罪，依同法第三百零八條第一項及第三百五十七條規定，須告訴乃論，如未經合法告訴，即不得處罰其加重竊盜罪，其將加重竊盜罪之成立與否，決定於被害人之是否對各該條款之告訴，不但造成司法審判實務之困擾，且與加重處罰竊盜犯罪型態之立法理由亦相違背，其非確論，理極明確。此說向為司法審判實務所不採，且不為大多數學者所贊成。。退一萬步言，縱認刑法第三百二十一條第一項第一、二款與其基礎犯之竊盜罪係結合犯，通說認為結合犯係兩個獨立成罪之犯罪行為相結合為一個新罪。如刑法第二百二十三條、第三百三十二條、第三百三十四條規定是。若竊賊於夜間無故侵入他人住宅或僅毀越門扇、牆垣及其他安全設備，而尚未著手於竊盜行為之實施，則竊盜罪尚未成立，妨害自由或毀損罪已無從與其基礎犯相結合，仍難成立刑法第三百二十一條第二項第一項第一款或第二款之加重竊盜未遂罪名。
　　四、綜上所述，本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號判例意旨，咸認「如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪」，即明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時，加重竊盜罪即無由成立之斯旨，立論至為正確。按此兩則判例，乃係對於法理之探討，與社會環境變遷有無脫節無涉(註六)，殊不宜亦不必遽予變更。
　　五、犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一「著手」之○○○區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述，主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上，本院判例對於一般犯罪之著手，認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為(或稱構成犯罪之事實)開始實行者而言(參閱本院二十一年非字第九十七號、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例)(註七)，當係採取客觀說；對於竊盜行為之著手時點，究應從何時段開始起算，則尚無專則判例可循。考諸鄰近日本判例，對於竊盜罪著手時點之認定，見解亦不一致(註八)。或謂：「以竊盜為目的而侵入住宅，且為與侵犯他人財物有關之密接行為，例如為了物色錢財而有接近(靠近)依櫥之情形時，即為竊盜著手」(大審院昭和九年十月十九日、昭和九年()一○六五號刑四庭判決)；或謂：「以竊盜為目的而侵入他人屋內，使用手電筒物色食物等財物時，即為竊盜之著手」(最高裁判所昭和二十三年四月十七日、昭和二十二年()三四○號小法庭一庭裁判官塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田判決)；或謂：「犯人在被害人店舖內，以其所攜帶之手電筒照明黑暗之店內，雖知店內有堆積之電氣器具類，但因想盜取現金而有走向店內香煙販賣處所之事實者，應認與竊盜之著手行為相當」(最高裁判所昭和四十年三月九日、昭和三十九年()二一三一號小法庭二庭裁判官奧野、山田、草鹿、城戶、石田裁定)(註九)。今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。
【註釋】
【註一】本院(1)二十三年上字第三八一四號判例：「(舊)刑法第三百四十八條至第三百五十條均係強盜罪之加重規定....」(本院判例要旨下冊第三八○頁)。
　　(2)二十六年滬上字第十八號判例：「攜帶軍用槍砲強取財物，除構成犯強盜罪而具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重條件外....」(本院前揭書第九三頁)。
　　(3)二十七年滬上字第五十四號判例：「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論」(本院前揭書第三六二頁)。
　　(4)二十九年上字第四二四號判例：「上訴人侵入輪船強姦，係在下午二時，並非夜間，與夜間侵入之加重條件不合。其無故侵入他人船艦行為，雖經合法告訴，祇能認為強盜之方法，應從一重處斷。」(本院前揭書第三八一頁)。
　　(5)三十三年上字第一五○四號判例：「被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之門窗，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜」(本院前揭書第三六三頁)。
　　(6)六十二年台上字第三五三九號判例：「刑法第三百二十一條第一項第六款之加重竊盜罪，係因犯罪場所而設之加重處罰規定....」(本院前揭書第三六五頁)。
　　(7)六十七年台上字第二八四八號判例：「上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件....」(本院前揭書第一三一頁)。
　　(8)六十九年台上字第三九四五號判例：「刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應」(本院前揭書第三六六頁)。
【註二】本院二十七年上字第一八八七號判例：「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」(本院前揭書第三六二頁)。
【註三】韓忠謨教授，刑法各論(民國五十七年三月版)第四○九頁至第四一○頁。
【註四】本院陳庭長煥生著加重條件犯與結合犯一文，載見八十一年十月出版刑事法雜誌第三十六卷第五期第四頁。
【註五】司法院院字第一九五四號解釋：「刑法關於強姦殺被害人之結合犯及該罪須告訴乃論各規定....既經檢察官起訴，雖未據有告訴權者之告訴，仍應參照院字第十七號解釋，專就殺人部分，予以論科」(司法院解釋彙編第三冊第一六六九頁)。
【註六】本院陳庭長煥生前揭文第七頁。
【註七】本院
　　(1)二十一年非字第九十七號判例：「預備行為與未○○○區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言」(本院判例要旨下冊第四十八頁)。
　　(2)二十五年非字第一六四號判例：「刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地」(本院前揭書同頁)。
　　(3)三十年上字第六八四號判例：「刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之 實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬」(本院前揭書第四十九頁)。
【註八】日本刑法第二百三十五條：「他人財物竊取者竊盜罪為十年以下懲役處」。 第二百四十三條：「第二百三十五條乃至第.....條未遂罪之罰」。
【註九】日本刑事判例：
　　(1)竊盜目的家宅侵入他人財物犯密接行為、金品物色近寄場合竊盜著手。(大審昭和九年十月十九日刑四判、昭和九年()一○六五號、刑集十三卷一四七三頁)。
　　(2)竊盜目的他人屋內侵入、懷中電燈食料品等物色場合、竊盜著手。(最高裁昭和二三年四月十七日一小(塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田各裁判官)判、昭和二二年()三四○號、刑集二卷四號三九九頁)。
　　(3)犯人被害者方店舖內、所攜懷中電燈真暗店內照、電氣器具類積、金盜店煙草賣場方行事實、竊盜著手行為認相當。(最高裁昭和四○年三月九日二小(奧野、山田、草鹿、城戶、石田各裁判官)決定、昭和三九年() 二一三一號、刑集一九卷二號六九頁)

回索引〉〉

82-6.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期84頁
【相關法條】中華民國刑法第47條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【參考法條】刑法第47條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】刑四庭提案：確定之科刑判決，事實欄已記載被告為累犯之事實，理由欄亦已敘明被告成立累犯應加重其刑，並在據上論結之下引用「刑法第四十七條」，但主文之記載並無「累犯」二字，是否審判違背法令而得對之提起非常上訴？
【討論意見】
【甲說】主文欄既無累犯二字，即屬主文與事實理由不符，為審判違背法令，得提起非常上訴救濟。
【乙說】題示情形，祇屬主文文字脫漏，與判決結果毫無影響，與審判違背法令之情形不相當，如對之提起非常上訴，難認有理。 以上二說，以何說為當？敬請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-7.【會議次別】最高法院82年度第3次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年04月27日

【資料來源】司法院公報第35卷7期99頁
【相關法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【決議】採乙說。
【乙說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件。且參照本院五十二年度第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨，可見「運輸」不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內。故不論某甲為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，甲、乙二人應論以該罪之共同正犯。否則如甲說之見解，某甲之行為不為罪，某乙成立運送走私物品罪，顯失公平。
【參考法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1242頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1274頁
【提案】
【院長提議】某甲在台北縣海邊，向私梟購買私運進口逾公告數額管制物品一批後自行駕駛車輛並僱請知情之貨車司機某乙，共同運載○○○市意圖銷售，運送途中為警查獲，某甲是否構成懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，有甲、乙二說：
【討論意見】
【甲說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，以運送他人之走私物品為前提要件，若運送屬於自已所有之走私物品，並非為他人運送，即難成立該罪，某甲之運送行為，為法所不罰。
【乙說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件。且參照本院五十二年度第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨，可見「運輸」不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內。故不論某甲為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，甲、乙二人應論以該罪之共同正犯。否則如甲說之見解，某甲之行為不為罪，某乙成立運送走私物品罪，顯失公平。 以上二說，以何說為當，提請公決
研究報告】刑六庭蔣嶸華郭柏成劉敬一丁錦清黃聰明
　　懲治走私條例第三條第一項所列之「運送」「銷售」或「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第二條私運管制物品罪之後續行為。若某甲自行私運管制物品進口或與私梟有共犯關係者，則運送走私物品之罪，似為前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪(如竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，除論以竊盜罪之，不能再依搬運贓物罪論科)。茲某甲向私梟購買業已進口之大批走私物品，而為自己運送，除適用該條例第三條第一項之運送走私物品罪外，尚無其他規定之罪名可資處罰(因尚未著手於銷售購得之私貨，亦與銷售走私物品罪之構成要件不合)，○○○區別其係為自己運送或為他人運送，而於法條文字外，另設適用之限制。且本院五十二年十二月廿四日第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨，亦認為不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內，是懲治走私條例之「運送」，亦宜為相同之解釋，否則某甲之行為不成立犯罪，某乙應成立運送走私物品罪，貨主反逍遙法外，殊非法理之平，亦難使人信服。故採乙說為宜，是否有當，敬請公決本問題經討論後同意由梁庭長仰芝增列丙說。
【丙說】某甲在台北縣海邊，向私梟購買私運進口逾公告數額管制物品一批，自行駕駛車輛並僱請知情之貨車司機某乙，運載○○○市意圖銷售，運送途中為警查獲。某甲既係意圖銷售而購買，雖未售出，應依懲治走私條例第三條第三項規定銷售第二條第一項之走私物品未遂論處。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-8.【會議次別】最高法院82年度第3次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年04月27日

【資料來源】司法院公報第35卷7期100頁
【相關法條】中華民國刑法第55、187、271條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第10、11、13-1條(79.07.16)
【決議】持有槍砲彈藥而依槍砲彈藥刀械管制條例處罰者，依本院七十三年一月七日七十三年度第一次刑事庭會議決議(一)辦理；若依刑法第一百八十七條規定處罰者，則依本院歷年判例意旨辦理。並以梁庭長仰芝之研究報告復司法院。
【參考法條】刑法第55、187、271條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第10、11、13之1條(79.07.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1242頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1274頁
【提案】
【院長提議】某甲意圖供自已犯罪之用持有供軍用之鋼筆手槍及霰彈而殺人，犯何罪？ 有甲、乙二說：
【討論意見】
【甲說】甲持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈殺人，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項暨刑法第二百七十一條第一項之罪，惟該槍、彈可供軍用，且供犯罪之用，依同條例第十三條之一規定，應適用較重；處罰之刑法第一百八十七條論處，而甲雖同時持有上開槍、彈，亦僅成立刑法第一百八十七條單純一罪名，無一行為觸犯數罪名之想像競合犯可言，與槍砲彈藥刀械管制條例將槍砲、彈藥分別定以不同條文處罰不同，故甲所犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及第一百八十七條加重危險物罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷。
【乙說】甲持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈殺人，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項暨刑法第二百七十一條第一項之罪，惟該槍彈可供軍用且供自已犯罪之用，依同條例第十三條之一規定，應適用較重處罰之刑法第一百八十七條論處，惟查甲意圖供自已犯罪之用，同時持有可供軍用之槍、彈，係犯刑法第一百八十七條之罪，且屬一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯關係，從一重論處，再與所犯殺人罪，依牽連犯之規定，從一重之殺人罪處斷。 以上二說，以何說為當？請公決
　　某甲意圖供自己犯罪之用持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈而殺人，犯何罪？整理補充
研究報告】梁仰芝
　　一、槍砲彈藥刀械管制條例(下稱槍砲條例)，於民國七十四年一月十七日修正公布，增訂第十三條之一：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」某甲持用可供軍用之鋼筆手槍及霰彈，分別觸犯同條例第十、第十一兩條第三項之罪，其本刑均較刑法第一百八十七條為輕。依前述增訂法條規定，自應按刑法第一百八十七條論處，並與殺人罪依刑法第五十五條後段，從較重之殺人罪處斷。本院七十四年度台上字第五二五一號、八十一年度台上字第二九八一號，均採同一見解，無何分歧。
　　二、刑法第五十五條前段想像競合犯之成立，應具備下列三要件：(一)須基於單一之行為。(二)須發生數結果。(三)數結果須觸犯數罪名(分同種類罪名與異種類罪名兩種)。
　　三、刑法第一百八十七條加重公共危險罪，所保護之客體為公共安全。行為態樣為「製造」、「販賣」、「運輸」與「持有」。犯罪客體為「軍用槍砲子彈」與「爆裂物」。法文所稱軍用子彈，係指一觸即行炸裂之物(參見院字第二三八號解釋)，實即爆裂物。至「炸藥」、「棉花藥」、「雷汞」，均為爆裂物之例示，但爆裂物不以此為限(二八上字第六四三號判例)。被告行為態樣如非單一，依吸收關係決定其態樣，同時同地持有軍用槍砲子彈及爆裂物時，因俱在刑法第一百八十七條條文規定之內，既未發生數結果，亦未觸犯數罪名，與想像競合犯之要件不符，不生想像競合犯問題。
　　四、槍砲條例為針對槍砲彈藥刀械，加以管制，用以維持社會秩序，保障人民生命財產安全之特別法。除對槍砲彈藥刀械之意義，用法條加以明文規定外，復將槍砲分為重型槍砲、輕型槍砲、魚槍及其他各式槍砲四種，與彈藥、刀械，分別規定為六種不同之罪名；各罪本刑相差懸殊，因係分別規定處罰，本院因於七十三年一月十七日刑事庭會議，專對槍砲條例之規定，作成決議：「同時持有槍砲子彈者，為一個持有行為而犯二種罪名，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之槍砲罪論處。」此項決議與刑法第一百八十七條之單一犯罪無涉。
【決議】持有槍砲彈藥而依槍砲彈藥刀械管制條例處罰者，依本院七十三年一月七日七十三年度第一次刑事庭會議決議(一)辦理；若依刑法第一百八十七條規定處罰者，則依本院歷年判例意旨辦理。並以梁庭長仰芝之研究報告復司法院。

回索引〉〉

82-9.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期101頁
【相關法條】刑事訴訟法第267、302條(79.08.03)
【決議】採甲說。
【甲說】應至宣判之日
【理由】按刑事訴訟法第三旦零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及(最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照)，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。
【參考法條】刑事訴訟法第267、302條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】
【院長提議】
　　得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，究係至宣判之日抑判決確定之時？有甲、乙二說：
【討論意見】
【甲說】應至宣判之日
【理由】按刑事訴訟法第三旦零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及(最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照)，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。
【乙說】應至判決確定之日
【理由】第一審管轄權屬於地方法院之刑事案件，除簡易判決外，就地方法院所為第一審判決，率得向管轄第二審之高等法院上訴，而管轄第二審之高等法院係採「覆審制」，是就上開一審判決，不論有無上訴，既有接受管轄第二審之高等法院審判之可能性，則甲說所引例中謂「最後審理事實法院」，自係指管轄第二審之高等法院而言，苟該判例非採「審理可能說」，則其既判力之時點即應限至言詞辯論終結之時，蓋言詞辯論終結後，如非再開辯論，已無從再調查事實證據。準此，上開一審判決宣示後，確定前發生之事實，苟與該案有實質或裁判上一罪之關係，當為該第一審確定判決效力所及，是其既判力之時點應至判決確定之日。 以上二說，應以何說為當，請公決
研究報告】刑三庭鍾日成蔡詩文楊文翰黃武次王德雲 一、犯罪事實具有連續性或繼續性者，在實體上為一罪，在訴訟法上為同一訴訟客體，具有不可分割性，故檢察官雖就其他犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，但其效力及全部之何一時點，自應予以界定，此即刑事既判力時之範圍，亦稱既判力時之基準點，或既判力之延展。 二、既判力時之範圍有下列三說。
　　判決確定說：既判力及於最後事實審判決確定前之全部事實，此說重在實體關係，認為訴訟客體，應因裁判確定始歸予消滅，實質上或裁判上之一罪其既判力及於判決確定時之全部事實。惟事實審法院自言詞辯論終結迄至宣示判決及文書送達並扣除在途期間與假日，判決之確定耗時費日，予犯罪者在判決確定前恣意續行其犯罪，而受一事不再理原則之庇護，有違社會正義。
　　最後事實審理可能說：此說重在程序關係，即應以其全部事實是否有審理之可能為準，既有審理之可能，雖未予審理，亦其判決效力之所及，此說又分為A既判力及於最後事實審言詞辯論終結前所發生之事實，均在原事實審法院調查審判之範圍。故在言語辯論終結後所發生之事實既非原事實審法院所能調查審判之範圍，自非原判決既判力之所及，(褚劍鴻著刑事訴訟法論第三三二頁)。黃東熊教授亦贊同此說(見黃著刑事訴訟法論第四八九頁)。B既判力及於最後審理事實法院宣示判決前所發生之事實，此說為實務界所肯定(參本院三十二年上字第二五七八號刑事判例，及三十九年台上字第二一四號民事判例)，惟言詞辯論終結後所發生之事實，如何能為法院及時發覺而再開言詞辯論重為事證之調查，亦存疑問。
　　三、本院判例對下級審法院具有事實上之拘束力，不容任意變更，致紊亂法之秩序。本院上開三十二年上字第二五七八號判例在未變更之前，台灣高等法院台南分院八十一年度上易字第四二四號判決及台灣嘉義地方法院八十一年五月份法律問題提案所採甲說：(應至宣判之日)，其法律見解自無不當。
　　四、撤回上訴，若他造當事人本無上訴權，或依法已不得上訴，則上訴撤回之日，即原判決確定之日(十三年統字第一八九八號)，惟判決之確定力與判決之拘束力係屬兩事，故連續犯其既判力之延展為求理論上之一貫性，縱令於第二審撤回上訴，仍應以第一審宣示判決之時為準據。易言之，在判決宣示後所發生之犯罪事實，無一事不再理原則之適用，應由檢察官另行起訴，法院亦應為實體上之判決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

82-10.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期102頁
【相關法條】藥事法第20、22條(82.03.08)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條(82.02.03)
【決議】採乙說。
【乙說】在○○地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，似非妥適。且「○○地區與○○地區人民關係條例」施行後，有關○○地區產製藥品輸入或攜帶進入○○地區，該條例第四十條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥。 參考法條:藥事法第20、22條(82.03.08)○○地區與○○地區人民關係條例第40條(82.02.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】刑四庭提案：未經核准，擅自輸入○○地區產製之藥品至○○地區，該項藥品應論以偽藥抑或禁藥，有左列二說：
【討論意見】
【甲說】藥事法第二十二條第二款前段所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，係指自國運輸進入我國領域之藥品而言。所謂我國領域，則以我國固有之領域為範圍。未經核准擅自輸入○○地區產製之藥品至○○地區，並非自國外運輸進入我國領域，即不符合藥事法第二十二條第二款前段之規定，因之非屬禁藥。惟該項藥品係未經我衛生主管機關核准製造者，應屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。
【乙說】在○○地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，似非妥適。且「○○地區與○○地區人民關係條例」施行後，有關○○地區產製藥品輸入或攜帶進入○○地區，該條例第四十條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥。 以上二說，以何說為當，敬請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-11.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期102頁
【相關法條】中華民國刑法第51條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【乙說】同一判決，既有一部分因屬不得上訴第三審法院之案件，經本院從程序上駁回，該程序上駁回部分依法不得由本院與其餘從實體上駁回及改判部分定其應執行刑，勢必另由原審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由本院先就從實體上駁回及改判部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。
【參考法條】刑法第51條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】刑五庭提案： 上訴本院之同一判決，一部分從實體上駁回，一部分從實體上改判，均為科處有期徒刑，另一部分因屬不得上訴第三審法院之案件，從程序上予以駁回時，應否就從實體上駁回及改判部分定其執行刑？有甲、乙兩說：
【討論意見】
【甲說】數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行刑，刑法第五十一條定有明文。同一判決既有兩罪從實體上宣告其罪之刑，即應定其應執行之刑。
【乙說】同一判決，既有一部分因屬不得上訴第三審法院之案件，經本院從程序上駁回，該程序上駁回部分依法不得由本院與其餘從實體上駁回及改判部分定其應執行刑，勢必另由原審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由本院先就從實體上駁回及改判部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。 以上兩說，以何說為當，特提請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-12.【會議次別】最高法院82年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國82年07月06日

【資料來源】司法院公報第35卷10期70頁
【相關法條】中華民國刑法第74條(81.05.16)刑事訴訟法第394、397、445、447條(79.08.03)
【決議】採乙說。
【乙說】非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。
【參考法條】刑法第74條(81.05.16)刑事訴訟法第394、397、445、447條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1248頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1280頁 提案：原刑六庭提案：
　　有罪之確定判決，並未認定被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實，而於判處被告二年以下有期徒刑、拘役或罰金後，併依刑法第七十四條第一款為緩刑之宣告。檢察總長以該被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽(註)，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑，顯屬違背法令，提起非常上訴，究應如何判決？有甲、乙、丙三說：
【討論意見】
【甲說】非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背，即屬無憑判斷。縱依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，得調查事實，亦應以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限。且僅係「得」調查，並非「應」調查。再者，非常上訴審亦屬法律審，關於實體法上之事實，因其係決定刑事責任之存否及刑罰權應予如何實現之問題，須經嚴格的證明，非常上訴審自無從為必要之調查，而應受確定判決所認定之事實之拘束。從而非常上訴意旨為證明其主張之實體法所之適用所提出之有關證據，非常上訴審自不得逕就該證據為原確定判決實體法適用當否之判斷而予以調查。此非特為非常上訴制度之本質所應然，即就刑事訴訟法第四百十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定觀之，亦應為如是之解釋。判處二年以下有期徒刑、拘役或罰金之被告，是否具有刑法第七十四條各款所列之緩刑條件，係屬得否宣告緩刑之前提事實，不在非常上訴審所得調查之列。原確定判決內既無被告因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實記載，則原確定判決依刑法第七十四條第一款規定，併為緩刑之宣告，即難指為違法。非常上訴意旨以事後調查之結果，認定被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實，據以指摘原確定判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。
【乙說】非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。
【丙說】非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。但查所謂「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就非常上訴審言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」，否則仍僅屬同法第一項第二款之「訴訟程序違背法令」。至所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋及解釋理由之說明即明。因是，該應調查之證據倘未存在於事實審訴訟程序中而非於事實審訴訟案卷所得考見者，其是否已致適用法令違誤，且顯然於判決有影響，當屬無從判斷。於此，其應調查而未予調查，仍僅屬訴訟程序違背法令。非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。非常上訴審自應就此調查裁判之，但應以該證據已否存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見與否，審酌原確定判決究屬判決違背法令，抑僅屬訴訟程序違背法令。如該前科資料或案卷係存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見者，則原確定判決對此應調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。因原確定判決尚非不利於被告，故應將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。如該前科資料或案卷，當時並未存在於原確定判決事實審訴訟程序中而非事實審訴訟案卷所得考見，雖非常上訴理由，於事後提出該證據，非常上訴審對此證據所關實體法上之適用問題，既無從予以調查，該證據實質上是否可採，而得據之為實體法適用之基礎，當亦難予審定。原確定判決是否已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，亦有其是否構成「判決違背法令」，非常上訴審自難予以判斷。於此，應僅就原確定判決應調查而未予調查之訴訟程序違背法令部分撤銷，予以糾正即可。 以上三說，應以可說為當，提請公決。
【註】所謂被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，該項資料或案卷，有存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見者；有未存在於原確定判決事實審訴訟程序中而非於事實審訴訟案卷所得考見者等二種情形，非常上訴意旨通常均未予指明係屬何種情形。
　　關於本院八十一年度第一次刑事庭會議討論事項二刑事第六庭提案之法律問題研究報告：張祥麟梁仰芝林永謀董明霈曾有田按非常上訴審為法律審，係為糾正確定判決之審判違背法令而設，與再審係為糾正確定判決之認定事實錯誤而設，並不相同，故僅能替代原審依當時卷證所顯示之事實而為判決，不得以於原判決確定後調查所得之證據為基礎，另行重新認定事實而為判決；但如原審有對於其訴訟程序中已存在而在客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響之情形者，應認該項確定判決為判決違背法令，而有刑事訴訟法第四百四十七條第一款規定之適用，則經司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋在案。因此，欲妥適解答本問題，應兼顧非常上訴審之本質及該二解釋之意旨。依此標準審核原擬甲乙丙說，則一甲說以原確定判決無被告曾受有期徒刑以上刑之宣告之事實記載而宣告緩刑，即難以檢察總長於事後查得被告有不得宣告緩刑之前科資料指摘原判決違法，就原審對應於審判期日調查之被告前科資料未予調查致誤判緩刑，以及原訴訟案卷內已有不得宣告緩刑之前科資料，原判決故意不予審認而宣告緩刑等違法情形，經非常上訴意旨指摘者，應否認定非常上訴為理由，未予析論，顯未顧及司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋意旨，自有未妥。
　　二、乙說以不問非常上訴意旨所指被告前受有期徒刑以上刑之宣告等前科資料，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，概認原確定判決係屬「對於依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響」之判決違背法令，未能分辨檢察總長於原判決確定後提出之被告前科資料，係因原審已盡職權調查能事仍未能查得，而為檢察總長自原訴訟案卷外查得，抑或由於原審未盡職權調查之能事而未蒐存於原訴訟案卷，亦嫌欠週，且有偏離非常上訴審本質而與再審制度混淆之虞，亦有未洽。 三丙說雖能兼顧非常上訴審本質及前開大法官會議解釋意旨，但其析論本問題審判違背法令情形，稍欠週延，仍有未妥。 爰擬增列丁說，提供大會討論議決採納。
【丁說】按「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」；「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限」，分別為刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十五條第一項所明定。又依同法第四百四十五條第二項規定，非常上訴準用同法第三百九十四條結果，「最高法院應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，但關於訴訟程序及得職權調查之事項，得調查事實」。所謂「得依職權調查之事項」，同法第三百九十三條定有明文，同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，即屬其中之一。又所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。被告是否「未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，係被告得否宣告緩刑之前提條件，亦即法院得否適用刑法第七十四條之基礎，自係屬於該種證據。檢察總長非常上訴理由以被告科刑判決確定後，發見該被告曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料可稽，原判決依法不得宣告緩刑，竟予宣告緩刑，指摘原判決為判決違法，最高法院自應予以調查裁判。但依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，原確定判決縱有「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之情形，尚須該情形已致適用法令違誤，而顯然於該判決有影響者，該判決始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項所稱之「判決違背法令」，否則仍僅屬同條項第二款所稱之「訴訟程序違背法令」。又非常上訴審為法律審，乃就確定判決審判違背法令而設之救濟方法，與再審係就確定判決事實認定錯誤而設之救濟方法，並不相同，依同法第四百四十六條、第四百四十七條之規定，其判決尚不得直接變更原確定判決所確認之事實，僅係替代原審依當時卷證所顯示之事實而為判決。就本問題情形而言，最高法院尚不得以檢察總長於原判決確定後提出上開被告前科資料為基礎，而自行重新認定事實，加以判決。因此，該等依法應調查之被告前科資料，倘未存在於原確定判決訴訟案卷，最高法院對其是否已致適用法令違誤而顯然於原判決有影響，尚屬無從判斷，且原確定判決諭知被告緩刑，非不利於被告，非常上訴審自無從依同法第四百四十七條第一項第一款但書或第二項，將原確定判決撤銷，另行改判，或發回原審法院更審。故最高法院欲判斷原確定判決究屬同法條第一項第一款上段之「判決違背法令」。抑僅屬同條項第二款之「訴訟程序違背法令」，或無違背法令情事，應以原審是否已盡職權調查之能事，將被告前科資料蒐存於原確定判決訴訟案卷，且加以審認為標準。如被告有前科資料而已經原審蒐存於訴訟案卷，原判決竟未予審認而予諭知被告緩刑，自屬司法院大法官會議釋字第一八一號解釋所稱「依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響」之判決違背法令，最高法院應認非常上訴為有理由，依同法第四百四十七條第一項第一款上段，將原判決關於該違背法令部分撤銷。如該等前科資料，係因原審未盡職權調查之能事致未蒐存於訴訟案卷，雖檢察總長於原判決確定後，從原訴訟案卷外查得該等前科證據，由於最高法院依原審當時存在之卷證，尚無從審認原審未調查該等證據之違法情形，是否已致適用法令違誤而顯然於原判決有影響，原確定判決當屬訴訟程序違背法令，非常上訴理由無論主張原判決違背法令或訴訟程序違背法令，最高法院均應認非常上訴為有理由，依月同法第四百四十七條第一項第二款，將原判決關於該訴訟程序違背法令部分撤銷。但如原審法院已盡職權調查之能事仍未能查得該等前科資料，將之蒐存於訴訟案卷，因而諭知被告緩刑，雖檢察總長於原判決確定後，從原訴訟案卷外查得被告該等前科資料，因原確定判決尚無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情形，自應認非常上訴為無理由，依同法第四百四十六條，判決予以駁回。至於原審法院是否已盡職權調查之能事，非常上訴審法院應就個案審認判斷之。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

82-13.【會議次別】最高法院82年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國82年07月27日

【資料來源】司法院公報第35卷11期71頁
【相關法條】中華民國刑法第56條(81.05.16)刑事訴訟法第370條(79.08.03)
【決議】採甲說。
　　刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。
【編註】本則決議於民國95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議保留；並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。
【參考法條】刑法第56條(81.05.16)刑事訴訟法第370條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1254頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1286頁
【提案】原刑六庭提案： 某甲夥同某乙，先後行竊他人之自用小客車兩台，第一審法院據以依共同連續竊盜罪，判處某甲有期徒刑陸月，某甲不服上訴第二審，經調查結果，認甲、乙兩人除上開犯行外，另共同竊取他人小貨車乙輛，應為共同連續竊盜三次，因認第一審判決認定僅有兩次竊盜事實為不當，予以撤銷改判，諭知某甲共同連續竊盜處有期徒刑捌月確定，檢察官以第一審判決後，僅某甲為自己利益提起上訴，雖第二審判決以某甲有竊盜三次犯行，而第一審判決誤認為僅有二次，予以撤銷改判，但仍以共同連續竊盜論罪，其適用法條與第一審判決無異，第一審判決即無適用法條不當之情形，乃竟改判有期徒刑捌月，與刑事訴訟法第三百七十條之規定不合，顯屬違背法令，呈經檢察總長提起非常上訴，是否有理由，有甲、乙兩說：
【討論意見】
【甲說】按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。非常上訴難謂有理由。
【乙說】按由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，即學說上所謂「不利益變更禁止」之原則，某甲夥同某乙，連續兩次竊取他人自用小客車兩台，經第一審法院以共同連續竊盜罪，判處有期徒刑陸月，某甲不服提起第二審上訴，第二審判決以第一審漏未審酌某甲尚另竊取他人小貨車乙輛，予以撤銷改判，仍適用第一審法條，論以連續犯，乃竟判處有期徒刑捌月，量刑較第一審判決為重，又未說明諭知加重理由，顯有達上述不利益變更禁止之原則，非常上訴為有理由。 以上二說，應以何說為當，敬請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

82-14.【會議次別】最高法院82年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國82年08月17日

【資料來源】司法院公報第35卷11期71頁
【相關法條】刑事訴訟法第379條(82.07.30)
【決議】採甲說。
【甲說】刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，其在第一審法院，係指起訴、自訴(或反訴)之事項而言。至案起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目旳僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。
【參考法條】刑事訴訟法第379條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1255頁　最　高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1286頁
【提案】
【院長提議】確定判決僅就起訴之犯罪事實論罪科刑，對檢察官認係裁判上一罪之他部分犯罪嫌疑事實函請併案辦理部分，未一併審判。非常上訴意旨指原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定「已受請求之事項未予判決」之違法。本院應如何判決有甲、乙兩說：
【討論意見】
【甲說】刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，其在第一審法院，係指起訴、自訴(或反訴)之事項而言。至案起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目旳僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。
【乙說】犯罪事實之一部已經提起公訴，檢察官復發現他部分犯罪事實，認為與已起訴部分有連續犯關係，移送原審併案審理，惟原審僅就原起訴部分判處被告罪刑，對於已受請求併案審理部分，則未予審判，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。 應以何說為當。敬請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

82-15.【會議次別】最高法院82年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國82年09月21日

【資料來源】司法院公報第35卷11期72頁
【相關法條】中華民國刑法第80條(81.05.16)
【決議】採甲說。
　　刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐證。
【編註】本則決議於民國95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議不合時宜，自95年7月1日起，不再供參考。
【參考法條】刑法第80條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1256頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1288頁
【提案】
【院長提議】
　　案件在檢察官偵查中，追訴權時效是否進行？有甲、乙兩說：
【討論意見】
【甲說】刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐證。
【乙說】開始偵查，並非追訴權之行使，追訴權時效，自不因檢察官實施偵查，而停止其進行。 應以何說為當，請公決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

82-16.【會議次別】最高法院82年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國82年10月19日

【資料來源】司法院公報第36卷1期83頁
【相關法條】肅清煙毒條例第12條(81.07.27)肅清煙毒條例施行細則第21、25、26條(82.07.28)
【決議】肅清煙毒條例施行細則第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布，本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二)，應暫停適用。
【參考法條】肅清煙毒條例施行細則第21條(81.07.28)肅清煙毒條例施行細則第25、26條(71.01.15)戡亂時期肅清煙毒條例第12條(62.06.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1256頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1288頁
【提案】
【院長提議】「肅清煙毒條例施行細則」第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布，本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二)，有無變更必要？請公決
研究報告】紀俊乾
　　一、肅清煙毒條例第十二條規定：「查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之，並應將其剩餘灰質或液汁全部清除。但煙毒合於製藥之用，法令有特別規定者，依其規定。」之規定，與修正前之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條規定相同；僅將原條文第一句之「或吸用」，改為「或施用」而已。
　　二、戡亂時期肅清煙毒條例經修正為肅清煙毒條例，公布施行後。內政部依該條例第二十一條規定授權所訂之「肅清煙毒條例施行細則」，於八十一年七月三十日以台(81)內警字第八一八二四六七號令發布施行(附件一)。其第二十一條規定：「檢察機關驗收之煙毒，經化驗合於製藥之用者，應於案件判決確定後，其累計數量煙達二十公克以上，毒品二公克以上時，於每年六月底或年終時，彙案解繳行政院衛生署麻醉藥品經理處統籌製藥，不足上項數量或不合製藥者，彙案會同有關機關焚燬之」；「前項所稱合於製藥之用者，係指含有效成分在百分之二以上而言。」本條規定文字與修正前，即內政部於七十一年一月十五日以(71)台內警字第五八四○三號令修正發布之「戡亂時期肅清煙毒條例施行細則」(附件二)第二十六條之規定完全相同。而本院六十七年一月十日、六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二)，係認為「三十六年七月十六日修正之『禁煙禁毒治罪條例』第十七條末段，與現行之『戡亂時期肅清煙毒條例』第十二條但書規定相當。關於合於製藥用之煙毒，當時適用之『查緝毒品給獎及處理辦法』設有特別規定；現今則有『戡亂時期肅清煙毒條例施行細則』第二十五條、第二十六條之特別規定(附件三)，故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應適用。以後對於煙毒案件查獲之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，毋庸復為銷燬之諭知。....」
　　三、內政部八十二年七月二十八日台(82)內警字第八二八五六二九號令發布之修正「肅清煙毒條例施行細則」(附件四)第二十一條，係將原條文，即八十一年七月三十日修正發布之同細則第二十一條，修正為「扣押之煙毒，於栽判沒收確定後，由檢察機關擇期會同有關機關公關銷燬之」。似已不再對合於製藥之用之煙毒，作如何處置之規定，用以宣示我國禁絕煙(毒)害，肅清煙毒之決心。此觀內政部修正本條規定之總說明稱：「目前國內查緝煙毒緝獲之毒品，於查獲案件判決確定後，毒品由地檢署定期清理移送衛生署麻醉藥品經理處，將鴉片系列毒品留供製藥，不能製藥部分銷燬。惟麻醉藥品利用查獲毒品製造者僅占百分之九，為提昇國際形象，對獲案之毒品以公開銷燬方式處理，製藥用原料則全數進口，以示政府查緝毒品打擊犯罪之決心，爰配合修正本細則第二十一條條文，將緝獲之煙毒品全數銷燬，不再交由行政院衛生署麻醉藥品經理處製藥，以揭示我國肅清煙毒之決心。」之語，益臻明瞭。雖然同細則第二十條規定：「軍警機關緝獲煙毒，應會同關係人當場辨認驗明數量，簽印加封蓋章，隨案解送當地檢察機關」；「前項煙毒於會同驗明數量後，全數送鑑定處所鑑定其純度及淨重，做為檢察機關偵辦之參考及核獎機關核發獎金之依據」；「前項送驗煙品未達二十公克、毒品未達二公克者，應作定性檢驗。」等文字，仍予保留，未作修正。但純屬供作偵辦煙毒案件之參考與敘獎之依據，無關是否合於製藥之用問題。
　　四、現行肅清煙毒條例第十二條前段，明定：「查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之，並應將其剩餘灰質或液汁全部清除。」等語，具見該查獲之煙毒，於法院裁判時，應宣示沒收併銷燬，乃屬原則之規定；僅例外於「有合於製藥之用」，且「法令有特別規定者」，始依特別規定之法令處理，此為同條但書規定之本旨。茲屬於特別規定之該條例施行細則第二十一條已修正，不再對「合於製藥之用之煙毒」，作如何處理之特別規定；則法院於栽判時，對於扣案(查獲)之煙毒，自應依肅清煙毒條例第十二條前段之原則性規定，於判決主文宣示「沒收併銷燬之」，方符法制。是以本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二)，當已因相關法規之修正，而更易其情事，似亦有變更之必要。當否？敬請公決
【決議】肅清煙毒條例施行細則第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布，本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二)，應暫停適用。

回索引〉〉

民國83年(5)

83-1.【會議次別】最高法院83年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國83年01月18日

【相關法條】中華民國刑法第2、10條(81.05.16)
【決議】最高法院八十三年一月十八日、八十三年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例二十六則。
【決議】最高法院八十三年一月十八日、八十三年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例二十六則。
【不再援用判例二十六則】

一、十八年上字第七六九號判例要旨

　　行為雖在刑法施行前，就刑法第一百四十條於第三百十六條第一項本刑上加重三分之一所得之刑，與刑律第三百四十六條之刑比較，刑法之刑並不重於刑律之刑，按之刑法第二條規定論罪科刑，均應適用刑法。
【相關法條】刑法第二條

二、十八年上字第九七五號判例要旨

　　(一)刑法七十七條酌減之規定，至多僅能減本刑二分之一，乃原判對於上訴人等結夥三人以上竊盜罪，竟引該條各減本刑四分之三，已屬違法。
　　(二)上訴人等所犯竊盜罪，以刑法第三百三十八條與刑律第三百六十八條相較，刑法雖比刑律為輕，但依刑法施行條例第三條於遞減後比較其刑輕重，仍應適用刑律較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

三、十八年上字第九九○號判例要旨

　　犯罪在刑法施行前，而有刑法第二條之情形，如係未遂，並有酌量減輕之理由，應依刑法施行條例第三條規定，就所犯刑法第二百八十四條所定主刑，依第四十四條第三項、第七十七條減輕後，與刑律第三百十一條依第十七條第三項、第五十四條減輕所得之刑比較輕重，定其應適用之刑，原判決於適用刑律之刑後，再依刑法減等處刑，殊有未合。
【相關法條】刑法第二條

四、十九年上字第三二七號判例要旨

　　刑律於殺旁系尊親屬，並無特定加重條文，有犯，仍屬該律第三百十一條之殺人罪，如果某甲殺旁系尊親屬屬實，自應依刑法第二條但書之規定，依刑法第二百八十三條第二項論罪，而適用刑律第三百十一條較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

五、十九年上字第一○七五號判例要旨

　　刑法第一條行為時之法律無明文科以刑罰者，其行為不為罪，若有明文科罰，即當依同法第二條，先依裁判時之法律論罪後，比較犯罪時之法律，適用較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

六、十九年上字第一五八六號判例要旨

　　收藏軍用槍枝，原判決依當時有效之刑律第二百零五條論罪科刑，雖非不合，但自軍用槍砲取締條例施行後，依特別法優於普通法之原則，自應適用該條例第二條第一項論罪，不過該條例第二條第一項之刑比較刑律第二百零五條為重，依刑法第九條及第二條但書之趣旨，仍應適用刑律較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

七、十九年上字第一七七八號判例要旨

　　公務員在刑法施行前之犯罪，合於刑法第一百四十條之規定者，依同法第二條及刑法施行條例第三條，應就其所犯之罪於加重後，比較刑律所定之輕重，而適用較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

八、十九年上字第一九二五號判例要旨

　　刑法第二百八十二條之法定刑，與刑律第三百十一條之法定刑，輕重相等，自應根據刑法第二條所採從新主義之原則，仍依刑法處斷，原判誤認舊律之刑為輕，依第二條但書適用刑律之刑，自屬不合。
【相關法條】刑法第二條

九、十九年非字第四○號判例要旨

　　按刑法第二條之旨趣，以從新為原則，故犯罪在新法施行前而裁判在新法施行後者，均應適用新法論罪，雖舊法之刑較輕者，得適用舊法科刑，而罪名、刑名及此外事項，仍應依照新法。
【相關法條】刑法第二條

十、十九年非字第四一號判例要旨

　　既認為有酌減之原因，即應依刑法施行條例第三條，就刑法第二百九十六條本刑上，依同法第七十七條酌減後，再依刑律第五十四條於同律第三百十三條第一款本刑上酌減所得之刑，兩相比較，適用其較輕之刑，原判逕引刑法第七十七條減輕刑律第三百十三條第一款本刑二分之一，顯非適法。
【相關法條】刑法第二條

十一、十九年非字第五三號判例要旨

　　犯罪在刑法施行前，判決在刑法施行後，仍應適用犯罪時之法律較輕之刑，但關於刑以外之執行事項，不得適用犯罪時之法律，本件原審以第二審因被告所犯行求賄賂罪，在刑律有效期間，於刑法施行後適用刑律之較輕刑科刑，為無不當，將其上訴駁回，固無不合，惟關於罰金易科監禁部分，第二審仍沿用刑律第四十五條第一項第二款諭知，顯與刑法第二條立法之意旨不符。
【相關法條】刑法第二條

十二、十九年非字第一五○號判例要旨

　　按刑法第二條但書之情形，其比較方法應先以最重主刑為標準，必最重主刑相等時，始以最輕主刑為標準，此在刑法施行條例第二條已有明文。本件原判決理由稱，刑律第三百九十二條之法定本刑為二等或三等有期徒刑，其刑期為十年未滿三年以上，減二等為四等或五等有期徒刑，其刑期為三年未滿二月以上，刑法第三百五十七條第一項之法定本刑為六月以上五年以下，減二分之一為二年六月以下三月以上等語，是減輕後互相比較其高度，仍以刑法之刑為輕，原判決乃誤認刑律之刑為輕，而適用其刑，殊屬違法。
【相關法條】刑法第二條

十三、二十年非字第二四號判例要旨

　　刑法第二條但書規定得適用刑律者，祇以處刑為限，其餘絕無適用刑律之餘地，原判決在刑法施行之後，將被告羈押日數折抵刑期，不引刑法第六十四條而引刑律第八十條，亦屬不合。
【相關法條】刑法第二條

十四、二十年非字第七九號判例要旨

　　查刑法第二條但書所謂適用較輕之刑者，專以科處主刑為限(關於從刑應參照刑法施行條例第六條第二項)，而關於罪名，仍應依刑法論之，自不得適用刑律之規定。
【相關法條】刑法第二條

十五、二十一年上字第一四七○號判例要旨

　　暫行反革命治罪法有效期內，加入以危害民國為目的之團體，於危害民國緊急治罪法施行後始裁判者，如在同法施行前已脫離其團體，而未經過起訴時效，應比較兩法依刑法第二條但書適用較輕之刑，假使於危害民國緊急治罪法施行後仍未脫離團體，則因加入行為之繼續性而成為組織團體之行為，應逕依危害民國緊急治罪法第六條處斷，不適用刑法第二條但書之規定。
【相關法條】刑法第二條

十六、二十一年非字第二二號判例要旨

　　犯罪在刑法施行前，依刑法第二條但書應科以刑律較輕之刑者，其適用刑律，祇以關於科刑之部分為限，至科刑以外之事項，均無適用刑律之餘地。
【相關法條】刑法第二條

十七、二十二年抗字第八○號判例要旨

　　犯罪時法律與裁判時法律遇有變更，因犯罪時法律之刑較輕，依刑法(舊)第二條但書適用較輕之刑時，其應否赦免，即應視犯罪時法律之刑為斷，如果該法所定最重本刑與大赦條例第一條相符，則不問裁判時法律之刑如何，均在赦免之內。蓋大赦條例第一條既專以所犯法條之最重本刑為赦免標準，則遇有前述情形，亦應就科刑之法條而為核定，方屬合法，且犯罪時法律所定之刑，已合於赦免條件，設以裁判時之法律有所變更，即認為不得赦免，揆諸刑法第二條但書採取從輕主義之精神，自有未當。
【相關法條】刑法第二條

十八、二十三年上字第一四八四號判例要旨

　　上訴人犯罪時期在民國十七年九月一日刑法施行以前，其犯罪時之法律即刑律第三百十一條之刑，既較輕於裁判時之刑法第二百八十四條第一項第一款之刑，按照刑法第二條規定，除依刑法第二百八十四條第一項第一款論罪外，應適用刑律第三百十一條之刑，而刑律第三百十一條並無預謀殺人之規定，即仍應依大赦條例第二條減刑。
【相關法條】刑法第二條

十九、十九年上字第一五五六號判例要旨

　　上訴意旨雖謂印花稅分局局長係依章程招商承包，並無俸給，不能謂為刑律上之官員，然查刑律第八十三條所載稱官員之文例，與刑法文例第十七條稱公務員者，謂職官、吏員及其他依法令從事於公務之議員及職員，條件相同，於有無俸給均非所問。按印花稅為國家之收入，其承辦是項稅收者，當然為從事於國家之公務，而據上訴人提出之部○○○區印花稅處招商包銷各縣印花章程第二條，凡承辦支處印花稅，須遵守印花稅法及各項章程辦理，其資格以家道殷實具有稅務經驗者為限云云，則招商承包不過屬於上訴人取得局長資格之程式，其為依法令從事於公務之職員，即依該條規定亦極明顯。
【相關法條】刑法第十條

二十、十九年非字第一○八號判例要旨

　　被告某甲為保衛團團總，既由縣長遴委，則依縣保衛團法及當時有效之地方保衛條例各規定，自係從事於公務之職員。
【相關法條】刑法第十條

二一、二十年上字第一九二一號判例要旨

　　刑法上所稱之公務員，有一定之條件，非依法令從事於公務之職員，不能列入公務員之內，據上訴人狀稱，伊在公安局充當偵探，係公役性質，僅由偵探長給以探證，並無委任，則該偵探名目，是否根據於法令，尚不明瞭，設在法令上並無根據，祇因一時便利而雇用幫同探訪之人，即非刑法上所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條

二二、二十一年上字第一九五七號判例要旨

　　刑法第十七條所稱之公務員，須依法令從事於公務之職員等，始足以當之，執行民眾團體事務之人員，自不能認為刑法上之公務員，對某國經濟絕交委員會係民眾本於愛國運動所組織之團體，並非依法令所組織之公務機關，服務該會之人員，不得謂有公務員之身分。
【相關法條】刑法第十條

二三、二十二年上字第一八三三號判例要旨

　　縣組織法所規定之縣政府職員，並無司冊生名目，即無法令上之根據，無論其是否經縣政府委任，均無公務員之資格。
【相關法條】刑法第十條

二四、二十二年上字第二三二三號判例要旨

　　航警既係商辦，除受船主指揮外，不屬任何官署管轄，不能認為具有公務員身分。
【相關法條】刑法第十條

二五、二十二年上字第三五二八號判○○○

　　區公所○○○區○設○區丁，為縣組○○○區自治施行法所規○○○區丁不得謂非刑法第十七條所定依法令從事於公務之吏員。
【相關法條】刑法第十條

二六、二十三年上字第一五四三號判例要旨

　　保衛團隊長稽查等職，無法令上之根據，不得視為公務員。
【相關法條】刑法第十條
【參考法條】中華民國刑法第2、10條(81.05.16)

回索引〉〉

83-2.【會議次別】最高法院83年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國83年03月22日

【相關法條】刑事訴訟法第441條(82.07.30)
【決議】對同一被告之同一確定判決，最高法院檢察署檢察總長再行提起非常上訴，依本院六十七年十二月十二日六十七年度第十三次刑事庭庭推總戚議決定第四項，若承辦庭審理結果與前次之非常上訴判決有不同見解時，應先提刑事庭會議決定。
【參考法條】刑事訴訟法第441條(82.07.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1259頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1292頁
【院長提議】原確定判決係以被告在第一審偵查中之自白，作為有罪判決之唯一證據，而未調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，檢察總長認係違背法令，提起非常上訴，本院應如何判決？有甲、乙兩說：
【甲說】非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎(刑事訴訟法第四百四十五條第二項參照)，原判決既認定為有罪之事實，本院即不能逕為無罪之諭知，應僅就原判決未調查補強證據及證據上理由不備之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。若認原審依法應於幅判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，且經非常上訴理由所指摘者，亦僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第二項之規定，為維持被告審級利益，將原判決撤銷，發回原審法院依判決前之程序，更為審判，以資救濟。
【乙說】被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據以察其與事實是否相符。
　　判決僅憑被告之自白為唯一之證據，論處被告罪刑，顯屬違法，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，改判被告無罪。 以上兩說，究以何說為當，請公決
【決定】對同一被告之同一確定判決，最高法院檢察署檢察總長再行提起非常上訴，依本院六十七年十二月十二日六十七年度第十三次刑事庭庭推總戚議決定第四項，若承辦庭審理結果與前次之非常上訴判決有不同見解時，應先提刑事庭會議決定。(八十三年度第三次刑事庭會議)

回索引〉〉

83-3.【會議次別】最高法院83年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國83年04月26日

【資料來源】司法院公報第36卷7期85頁
【相關法條】中華民國刑法第210、216、220條(83.01.28)
【決議】依題意，某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。至是否成立同法第二百十六條之行使偽造文書罪為事實認定問題。
【參考法條】刑法第210、216、220條(83.01.28)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1260頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1293頁
【提案】
【院長提議】
　　某甲於某日駕車違規被警查獲時，竟在警員填發之違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」一欄內偽簽某乙之姓名，表示已收到該通知單後，再交回警員處理，足以生損害於某乙及道路交通管理之正確性。
　　某甲所為，應如何論罪，有甲、乙二說：
【甲說】某甲在違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」一欄內偽簽某乙姓名，即係表示已收到該通知單之意思，其復交回警員處理，顯然於該文書之內容有所主張，應構成刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百二十條、第二百十條之罪，其偽造署押為偽造私文書之階段行為，偽造之低度行為則為行使之高度行為所吸收，應只論以行使偽造私文書一罪。
【乙說】刑法行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立。某甲在警員填發之違反道路交通管理事件通知單上偽簽某乙之姓名，依習慣即表示已收到該罰單之證明，與一般收據性質相同，且某甲於偽簽姓名後，僅由製作之警員收回。依刑法第二百二十條之規定，應論以同法第二百十條之偽造私文書罪。 以上二說，應以何說為當，請公決刑八處
研究報告】一、刑法第二百十六條所稱之「行使」行為，係指將偽造、變造之文書，或不實登載，使不實登載之虛偽內容文書，冒充為真正文書或作為內容真實之文書，加以使用而言。學說上又有所謂形式說與實質說之別：主張形式說者，認偽造文書之行使，不以就文書之內容有積極之主張為必要，苟以偽造之文書，冒充為真正或內容真實之文書，予以提示或送交於他人，甚或消極置於可能發生證明、穩固、保證等文書功能之狀態下，供人閱覽，因均已侵害文書之信用，即可成立行使之罪；主張實質說者，以為刑法之所以處罰行使偽造文書行為，在於保護公共之信用，故必須對該文書內容之權利、義務或事實有所主張，而有誘發之危險，始足當之。本院二十六滬上字第二十三號判例：「刑法上之行使變造文書罪，祗須提出變造之文書，本於該文書之內容有所主張，即已成立，其行做之目的能否達到，原與該罪之既遂與否毫無關係，上訴人已根據偽約提起訴訟，即無行使未遂之可言。」及四十七年台上字第一○四八號判例：「刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立，原判決認定上訴人行使偽造私文書，據其所載理由，僅以上訴人偽造借用證後，復持交他人保管，即認為已達行使之階段，而於上訴人對於該借用證之內容究竟何所主張，並未加以說明，關於採證之理由，自嫌未備。」顯採實質說。
　　二、本院八十年度台上字第五五八八號判決，係以刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立，原判決僅認定被告梁○○因駕車違規被警查獲時，為掩飾其逃兵身分，在警員填發之違反道路交通管理事件通知單上偽簽「韓○○」署押，表示已收到該罰單之證明而已，該通知單事實上雖由製作之警員收回，但原判決對於被告交回該偽簽之通知單係如何提出？且就其內容究竟有何主張？事實既未明確認定，理由內亦未加以說明，遽認已達行使之階段，論處行使偽造私文書罪刑，不僅理由不備，且適用法則不當，為撤銷發回更審理由之一。而本院八十年度台上字第五一八○號刑事判決，則以原判決確認被告林○○先後二次因駕車違規為警查獲，竟基於概括之犯意，連續在高雄縣警察局及台南縣警察局警員填寫之舉發違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」欄內，偽簽其第「林某某」之姓名，表示已收到該通知單後，再交回警員處理，足以生損害於林某某及道路交通管理之正確性，並已說明被告偽簽「林某某」之姓名於該通知單「收受通知聯者簽章」欄內，即係表示已收到該通知單之意。復交回警員處理，顯然對該文書之內容有所主張(即主張係由「林某某」領受通知單)，於法尚無違誤，因認檢察官之第三審上訴意旨，指被告偽造私文書後，未曾提出行使，為非有理由，予以駁回。足見本院上開二判決，均本於本院二十六年滬上字第二十三號及四十七年台上字第一○四八號判例意旨，咸認刑法第二百十六條之行使罪，須對文書之內容有所主張，方得成立，彼此所持法律見解，尚無何歧異。僅因二審判決對於事實之認定及理由之說明有別，致生結果不同之判決。
【決議】依題意，某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。至是否成立同法第二百十六條之行使偽造文書罪為事實認定問題。

回索引〉〉

83-4.【會議次別】最高法院83年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國83年05月31日

【資料來源】司法院公報第36卷7期86頁
【相關法條】中華民國刑法第55、173、174、175、176、186、187、354條(83.01.28)槍砲彈藥刀械管制條例第4、11條(79.07.16)
【決議】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪（分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處），其炸燬李四之物而持有爆裂物，並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪，所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。
【參考法條】刑法第55、174～176、186、187、354條（83.01.28）槍砲彈藥刀械管制條例第4、11條（79.07.16）
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1261頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1294頁
【提案】
【院長提議】
　　張三意圖炸燬李四之物，某日果持爆裂物炸燬李四之該物，問張三應如何論罪？有二說：
【甲說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)，其炸燬李四之物而持有爆裂物，並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪，所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【乙說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)，不涉及刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之問題。 以上二說，究以何說為當，請公決
研究報告】刑九庭張信雄
　　奉諭對於司法院八十三年三月十七日(83)院台廳刑一字第○五四九○號函示「故意或過失以爆裂物炸燬他人之物，應如何處斷。貴院八十年度台上字第六○二○號判決與八十一年度台上字第四八二二號判決所持法律見解分歧，究應以何者為當？」研究。謹具報告如下：
　　一、司法院係因認本院八十年度台上字第六○二○號判決與八十一年度台上字第四八二二號判決，關於以爆裂物炸燬他人之物，所持法律見解分歧，乃函交本院研討。經比較上開二判決：八十年度台上字第六○二○號判決認定之事實，係甲因與乙爭女友失利，意圖燒燬乙之機車以為報復，乃持具有殺傷力之爆裂物汽油彈，擲在某房屋樓下所放置乙之機車旁，致該汽油彈爆炸燒燬乙之機車等情；另八十一年度台上字第四八二二號判決認定之事實，係甲任職於乙經營之ＫＴＶ店，因辭職而與乙發生糾紛，心生不滿，圖炸燬該店洩恨，乃製成汽油彈一枚，攜至該店，點燃汽油彈，投擲入該店內，致引起燃燒，幸經人發覺將火撲滅，僅燒焦地板，而未得逞等情。因上開二判決，均係「故意」投擲汽油彈燒燬他人之物，故本院所應研討者，應係指「故意」以爆裂物炸燬他人之物之情形。至「過失」部分，不在研討之列。
　　二、故意以爆裂物炸燬他人之物，依刑法第一百七十六條規定，應分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條規定論處，並無問題。以本院上開二判決言之，八十年度台上字第六○二○號判決，係認定意圖燒燬他人所有之機車，而故意以爆裂物炸燬他人之機車，依刑法第一百七十六條準用同法第一百七十五條第一項規定，論以故意以爆裂物炸燬他人所有之物罪；八十一年度台上字第四八二二號判決，係認定圖炸燬他人所有現有人所在之建築物，而故意以爆裂物投擲入該建築物內，僅燒焦地板，並未燒燬該建築物，乃依刑法第一百七十六條準用同法第一百七十三條第三項第一項規定，論以(故意)以爆裂物炸燬現有人所在之建築物未遂罪。上開法律見解並無歧異之處。惟八十年度台上字第六○二○號判決認為本件係欲炸燬他人之機車而持有爆裂物汽油彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，此部分並犯刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有爆裂物罪，應與所犯前開同法第一百七十六條之罪，依牽連犯從一重處斷；而八十一年度台上字第四八二二號判決則認為本件圖炸燬他人所有現有人所在之建築物，而自己製造爆裂物汽油彈並持以點燃擲入該建築物內，致燒焦地板，但未燒燬該建築物，係犯刑法第一百七十六條之以爆裂物炸燬現有人所在之建築物未遂罪，不涉及牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第三項(或刑法第一百八十七條)問題。此即為本院上開二判決見解不同之所在。究竟故意以爆裂物炸燬他人之物，除犯刑法第一百七十六條之罪外，是否尚牽連犯刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之罪，尚有待大會之決議，爰擬法律問題一則，供大會討論公決。
　　三、法律問題：
　　張三意圖炸燬李四之物，某日果爆裂物炸燬李四之該物，問張三應如論罪？有二說：
【甲說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)，其炸燬李四之物而持有爆裂物，並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪，所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【乙說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)，不涉及刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之問題。
　　以上二說，究以何說為當，請公決 四
【研究意見】
　　(一)「爆裂物」一詞，見於刑法第一百七十六條、第一百八十六條、第一百八十七條及槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款。其中刑法第一百八十六條及第一百八十七條所稱之「爆裂物」，均係指與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物；第一百七十六條所稱之「爆裂物」，則係指與火藥、蒸氣、電氣、煤氣併列之「其他」爆裂物；槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款所稱之「爆裂物」，係指與子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。本院二十二年上字第四一三一號判例指明「刑法所所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。」，而司法院解釋則有「軍用子彈，為爆裂物之一種....」(一七解一一一號)、「單純鹽硝，既非爆裂物....」(二二院九七八)、「毛硝、火硝及硫碘，未經配合以前，不能認為刑法上之爆裂物」(二五院一四一八)、「硝碘未經配合前，不能認為刑法上之爆裂物....」(二五院一四六五)、「毛硝既不能獨立燃燒，火硝亦無爆發性及破壞力，不能認盪刑法上之爆裂物」(二五院一五○一)、「水銀僅係雷汞所含成分之一種，其本體亦無類似雷汞之爆裂性，自非刑法第一百八十六條所稱之爆裂物。」(三四院二八六五)、「製造火柴原料之白藥，如無與炸藥、棉花藥、雷汞等相類之爆裂性，即非刑法第一百八十六條之爆裂物。」(三五院解三一○六)。學者對於爆裂物之說明，亦與判解大致相同。如韓忠謨先生「稱爆裂物者，謂有爆炸性，可迅速發散熱能而產生破壞力之物質。刑法關於本罪所舉之炸藥、棉花藥、雷汞不過為其例示，其他性能類似之物頗多，不勝枚舉，故刑法又規定其他爆裂物一語，以示概括。實際上何種之物與例示之規定相當，何者與之類似，須就專家鑑別之。」(韓著刑各論一九一頁)、陳樸生先生「稱爆裂物，指其物一觸即炸裂者言，即其物有爆發性及破壞力可於瞬間將人及物殺傷或毀損者之義。炸藥、棉花藥、雷汞，乃示其例，除此以外之其他相類似之爆裂物，均得為本罪之客體。」「火藥、蒸氣、電氣、煤氣，乃示爆裂物之一例，凡具有爆裂性之物品皆屬之，如石油、瓦斯或其他具有爆發性之化學物質之類均包括在內。」(陳著實用刑法四三四、四二二頁)。由上所述，刑法所稱爆裂物係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。合乎此意義之爆裂物均屬於刑法第一百七十六條規定「其他爆裂物」之列；且因「具有殺傷力或破壞性」，當然亦屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款之「彈藥」；至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第一百八十六條及第一百八十七條二罪之客體。然究竟是否屬於一般之爆裂物或與炸藥等相類之爆裂物，原屬於事實問題，應由事實審法院調查審認。
　　(二)故意以爆裂物炸燬他人之物，如係為圖炸燬他人之物而持有爆裂物以炸燬他人之物，似應適用刑法第一百七十六條(分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)及刑法第一百八十七條(依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，不適用同條例第十一條第三項)，依牽連犯規定，從一重處斷。如係為圖炸燬他人之物，先製造具有殺傷力或破壞性之爆裂物再持以炸燬他人之物，則除適用刑法第一百七十六條部分相同外，即應適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項，仍依牽連犯規定從一重處斷。又以爆裂物炸燬刑法第一百七十五條之物，如未致公共危險時，並不適用同法第一百七十六條，亦不生準用同法第一百七十五條問題，此時如有合法告訴，應成立刑法第三百五十四條之毀損罪，仍與持有爆裂物部分依牽連犯規定，從一重處斷。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

83-5.【會議次別】最高法院84年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國83年12月05日

【資料來源】司法院公報第38卷2期132-133頁
【相關法條】刑事訴訟法第349、354、358、359條(82.07.30)
【決議】採甲說。
【甲說】被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【參考法條】刑事訴訟法第349、354、358、359條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁 提案：被告經第一審為有罪判決後，於上訴期間內提起第二審上訴(檢察官或自訴人未於上訴期間內提起上訴)，嗣於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴，則第一審判決何時確定？【討論內容】
【甲說】被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【乙說】撤回上訴之效力，依刑事訴訟法第三百五十九條規定，僅喪失其上訴權，即不得再提起上訴而已。而被告於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴者，與未上訴同，業經司法院二十三年院字第一○四九號解釋有案。檢察官或自訴人既未於上訴期間內提起上訴，即應溯及第一審判決上訴期間屆滿日為確定之日。 原決議：採甲說。

回索引〉〉

民國84年(3)

84-1.【會議次別】最高法院84年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國84年04月18日

【資料來源】司法院公報第37卷7期81頁
【相關法條】藥事法第83條(82.03.08)
【決議】採丙說。
【丙說】所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成(本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照)。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施(如兜售等)，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。
【參考法條】藥事法第83條(82.03.08)麻醉藥品管理條例第13-1條(84.01.13)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1263頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1296頁
【刑五庭提案】
　　屬於麻醉藥品之安非他命，初非以販賣之意圖購入後，嗣以原價或低於原價讓與他人，究應成立何罪？
【討論意見】
【甲說】販賣罪以意圖營利為構成要件之一。初無意圖營利而購入後，始起意以原價或低於原價轉讓他人，因未得利，自無營利之意圖，核與販賣罪之要件不合。祇成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
【乙說】(一)販賣罪不以得利為要件(十八年上字第七六七號判例)將安非他命以原價或低於原價轉售他人，或以之抵償債務，勞務之報酬，亦屬販賣行為(大理院八年統字第九五五、九五六號解釋)因均係有償讓與行為，應認有營利之意圖而成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。
　　(二)藥事法第八十三條第一項列舉之販賣、轉讓偽藥禁藥○○○區別向採無償讓與為轉讓，有償讓與為販賣。即凡得代價而讓與者，不問有無獲利及得利若干，均屬販賣範圍。安非他命兼有禁藥及麻醉藥品性質。其販賣、轉讓之認定，宜採相同解釋。
【丙說】所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成(本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照)。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施(如兜售等)，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。 何說為當，敬請公決。
【決議】採丙說。

回索引〉〉

84-2.【會議次別】最高法院84年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國84年10月03日

【資料來源】司法院公報第37卷12期83-84頁
【相關法條】中華民國刑法第11、47、56條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)
【決議】採甲說。
【甲說】肅清煙毒條例第九條第七項規定：「犯第一項(施用毒品或鴉片)或第二項(施用麻煙或抵癮物品)之罪，依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯者，加重本刑至三分之二，三犯者處死刑或無期徒刑」，乃刑法累犯之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應適用該條例之特別規定，而無再適用一般刑法累犯規定之餘地。又肅清煙毒條例第九條第七項及刑法第四十七條累犯之加重，均係針對行為人犯罪後再犯罪之情形，所設之加重刑罰之規定，屬刑之法定加重事由，並非行為人所為之犯罪構成事實之本體，當無以乙說所謂之單一犯罪事實或不同犯罪事實之概念加以觀察之問題。而肅清煙毒條例第九條第七項所規定之加重刑罰事由，與刑法累犯規定之加重事由，形式上固有所不同，惟二者均係因行為人於先前因犯罪接受國家刑事之處遇措施矯正後，仍再犯罪，足見其反應力薄弱，惡性深重，爰認有加重刑罰之必要，以達特別預防政策之目的。惟肅清煙毒條例第九條第七項，係就煙毒犯罪所設之特別預防規定，其情形涵蓋煙毒勒戒後再犯施用煙毒罪符合累犯要件及不符合累犯之二種情形○○○區別行為者是否另構成累犯，其刑之加重皆為加重本刑至三分之二或死刑、無期徒刑，均又較刑法累犯加重本刑至二分之一之規定為重，則顯見立法者係認行為人施用煙毒行為經勒戒斷癮後再為施用煙毒犯罪之惡性，不問其另是否符合刑法累犯規定之要件，均顯較一般累犯之情形為重大，應特加重處罰，以達施用煙毒犯罪特別預防之目的。是該條項規定之加重事由與刑法累犯規定之事由，雖不盡相同，惟衡以其二者同屬針對犯罪之累發所設之特別預防制度，肅清煙毒條例第九條第七項之規定又係專就煙毒犯罪累發之特別規定，相較於刑法累犯之規定係對一般犯罪之累發所設之普通規定，仍應認前者係後者之特別規定，適用前者，即殊無再適用刑法累犯規定，就行為人單一之犯罪累發之事實，為重覆評價之必要。
【參考法條】中華民國刑法第11、47、56條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁
【院長提議】某甲曾於民國七十八年間，因施打毒品案件，經法院裁定送往煙毒勒戒所勒戒，斷癮後，經判處有期徒刑參年捌月確定，於八十一年十月三十日執行完畢，猶不知悛悔，復基於概括犯意，自八十二年十月六日起迄八十三年一月二十三日止，連續多次施用毒品海洛因，於八十三年一月二十三日為警查獲，嗣經檢察官提起公訴，法院於適用肅清煙毒條例第九條第一項、同條第七項，及刑法第十一條前段、第五十六條，論處某甲犯施用毒品罪，經送勒戒斷癮後，又連續施用毒品罪時，是否尚須適用刑法第四十七條論以累犯？甲、乙二說：
【參考法條】中華民國刑法第11、47、56條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)【討論內容】
【甲說】肅清煙毒條例第九條第七項規定：「犯第一項(施用毒品或鴉片)或第二項(施用麻煙或抵癮物品)之罪，依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯者，加重本刑至三分之二，三犯者處死刑或無期徒刑」，乃刑法累犯之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應適用該條例之特別規定，而無再適用一般刑法累犯規定之餘地。又肅清煙毒條例第九條第七項及刑法第四十七條累犯之加重，均係針對行為人犯罪後再犯罪之情形，所設之加重刑罰之規定，屬刑之法定加重事由，並非行為人所為之犯罪構成事實之本體，當無以乙說所謂之單一犯罪事實或不同犯罪事實之概念加以觀察之問題。而肅清煙毒條例第九條第七項所規定之加重刑罰事由，與刑法累犯規定之加重事由，形式上固有所不同，惟二者均係因行為人於先前因犯罪接受國家刑事之處遇措施矯正後，仍再犯罪，足見其反應力薄弱，惡性深重，爰認有加重刑罰之必要，以達特別預防政策之目的。惟肅清煙毒條例第九條第七項，係就煙毒犯罪所設之特別預防規定，其情形涵蓋煙毒勒戒後再犯施用煙毒罪符合累犯要件及不符合累犯之二種情形○○○區別行為者是否另構成累犯，其刑之加重皆為加重本刑至三分之二或死刑、無期徒刑，均又較刑法累犯加重本刑至二分之一之規定為重，則顯見立法者係認行為人施用煙毒行為經勒戒斷癮後再為施用煙毒犯罪之惡性，不問其另是否符合刑法累犯規定之要件，均顯較一般累犯之情形為重大，應特加重處罰，以達施用煙毒犯罪特別預防之目的。是該條項規定之加重事由與刑法累犯規定之事由，雖不盡相同，惟衡以其二者同屬針對犯罪之累發所設之特別預防制度，肅清煙毒條例第九條第七項之規定又係專就煙毒犯罪累發之特別規定，相較於刑法累犯之規定係對一般犯罪之累發所設之普通規定，仍應認前者係後者之特別規定，適用前者，即殊無再適用刑法累犯規定，就行為人單一之犯罪累發之事實，為重覆評價之必要。
【乙說】所謂法條競合，乃指一個單一之犯罪事實，而有數個法條競合適用之情形，僅可適用一種法條，而排斥其他法條之適用，若不同之犯罪事實，則各別適用法律，即無法條競合可言，亦不生特別法優於普通法適用之問題。查肅清煙毒條例第九條第七項規定之再犯、三犯，謂犯同法條第一項、第二項之罪，依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯，三犯者而言，而刑法第四十七條規定之累犯，則須受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，始為相當，二者構成要件不同，亦無必然之依存關係，施用毒品等犯罪經勒戒斷癮後再犯、三犯，未必係受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，反之，受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，亦未必經毒品等勒戒斷癮程序，自不生法條競合及特別法優於普通法適用之問題。至於本院八十三年十月十八日八十三年度第七次刑事庭會議，係針對肅清煙毒條例第九條第七項所謂「三犯」之意義，作成決議，並未對該條項是否排除刑法累犯規定之問題，進行討論，尚難認該決議係採甲說之結論。【原決議】採甲說。

回索引〉〉

84-3.【會議次別】最高法院84年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國84年12月05日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1270頁
【相關法條】刑事訴訟法第359條(84.10.20)
【決議】被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【參考法條】刑事訴訟法第359條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁
【刑九庭提案】
　　被告經第一審為有罪判決後，於上訴期間內提起第二審上訴(檢察官或自訴人未於上訴期間內提起上訴)，嗣於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴，則第一審判決何時確定？
【甲說】被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【乙說】撤回上訴之效力，依刑事訴訟法第三百五十九條規定，僅喪失其上訴權，即不得再提起上訴而已。而被告於上訴期間屆滿後第二判決前撤回上訴者，與未上訴同，業經司法院二十三年院字第一○四九號解釋有案。檢察官或自訴人既未於上訴期間內提起上訴，即應溯及第一審判決上訴期間屆滿日為確定之日。
【決議】採甲說。 (八十四年度第九次刑事庭會議)

回索引〉〉

民國85年(7)

85-1.【會議次別】最高法院85年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國85年01月23日

【資料來源】司法院公報第38卷4期131-132頁
【相關法條】中華民國刑法第28、332條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05)
【決議】本院三十年上字第二五五九號判例不再援用。
【參考法條】中華民國刑法第28、332條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05)【變更判例提案】
　　強盜殺人罪，並不以出於預定之計畫為必要，祇須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人，兩者有所關聯者，即應依本罪處罰。至於兩者之間是否有犯意聯絡關係，並非所問。本院三十年上字第二五五九號判例應予變更。
【理由】一、刑法第三百三十二條規定，犯強盜罪而有故意殺人之行為者，處死刑或無期徒刑。懲治盜罪條例第二條第一項第八款亦規定強劫而故意殺人者，處死刑。立法原意，顯係認為行為人利用強劫之犯罪時機，而故意殺人者，因該兩個行為互有關連，對社會之危害極大，故將該兩個犯罪行為，結合成為一個獨立之強盜故意殺人罪，處以重刑。至於行為人於實施人兩個行為時，其前後行為之間是否有犯意聯絡關係，法律條文既未有所規定，自難認係該罪之構成要件。
　　二、本院三十年上字第二五五九號判例，認強盜殺人罪，須以強盜與殺人兩者之間有犯意聯絡關係為其成立要件，既與法律條文之規定不合，又缺乏學理上之依據，無採用之價值。
　　三、被殺之人已死，在死無對證之情況下，行為人為規避其強盜殺人之重刑，對其殺人之動機，必提出種種飾卸之詞，法院欲證明行為人於實施強盜及殺人行為時，其兩者之間有犯意聯絡關係，至為困難。採用上述判例，將使甚多強盜殺人之結合犯無法成立，致使上述法律條文之規定，難以發揮防衛社會之功能。 四本院二十七年上字第二四八○號判例明示：「強盜殺人罪，祇須行為人一面強盜，一面復故意殺人，即行構成，至其殺人之動機是否為便利行劫，抑係恐其他日報復，原非所問。」符合法文原意，向為實務上所採取。三十年上字第二五五九號判例與上述判要旨相反，徒生適用上之困難，宜予變更。 刑事判例研修小組第十八次會議紀錄： 研議本院三十年上字第二五五九號判例是否變更？
【決議】一、本院三十年上字第二五五九號判例意旨在說明結合犯之成立要件，須以強盜與殺人或放火兩者之間有犯意聯絡關係。所稱「聯絡」，本旨與「關聯」、「關連」「牽連」用詞相仿，乃指所犯兩罪間之關係，與刑法第二十八條二人以上共犯之犯意聯絡有間。此觀判例要旨後段曰：「若犯意各別，則為數種不相關連之犯罪行為，即不得以結合犯論」，自無疑義。
　　二、關於強盜殺人罪結合犯之刑態，本院尚有二十六年渝上字第一七四四號、二十七年上字第二四八○號、二十九年上字第四五二號、二十八年上字第二一七四號、三十五年特覆字第一一四號等判例可資參酌。 至本院二十三年非字第四五號判例業於七十九年二月六日、七十九年度第一次刑事庭會議決議不再援用。
　　三、本院三十年上字第二五五九號判例立論並無不當，祇以「犯意聯絡」一詞被誤會曲解，究竟有無變更必要，乃請依本院判例選編及變更實施要點由刑事庭會議公決。
【主席】因變更判例須有具體案件之存在，於本件提案並不適用。現投票表決本院三十年上字第二五五九號判例是否不再援用？
【決議】本院三十年上字第二五五九號判例不再援用。

回索引〉〉

85-2.【會議次別】最高法院85年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國85年03月12日

【資料來源】司法院公報第38卷6期74頁
【決議】採丑說。
【丑說】某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪。
【參考法條】麻醉藥品管理條例第13-1條(84.01.13)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1271頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1302頁
【院長提議】某甲購入毒品海洛因十公克，原供自己施用，事後見毒品價格上漲，竟另行起意，基於概括之犯意，意圖販賣上述毒品牟利，旋售與某乙一公克，嗣某乙吸毒經警查獲，並供出上述毒品來源，警察為誘捕某甲，乃授意某乙以電話與某甲聯繫，佯稱再購買海洛因二公克，某甲允諾而攜帶毒品赴約，甫交付毒品與某乙，即為埋伏員警當場察獲，某甲此「第二次」販賣毒品之行為，應如何論罪？有子、丑二說：
【討論意見】
【子說】某乙第二次佯裝購買海洛因，係配合警察誘捕毒販某甲，本無購買毒品之真意，與某甲間購買毒品之意思表示自始不可能合致，即無著手交易毒品之可能，因此某甲第二次販賣毒品之行為，應不構成販賣毒品未遂罪。
【丑說】某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪。 以上二說，以何說為當？提請公決。
【決議】採丑說。

回索引〉〉

85-3.【會議次別】最高法院85年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國85年03月26日

【資料來源】司法院公報第38卷6期74-75頁
【相關法條】中華民國刑法第276條(83.01.28)刑事訴訟法第405、420條(84.10.20)刑事訴訟法施行法第5條(84.10.20)
【決議】採甲說。【甲說(抗告合法)】因其通常程序係依修正刑事訴訟法施行前之法定程序終結，而得上訴於第三審法院，於再審程序仍得抗告，故其抗告為合法，應審究其抗告有無理由，從實體上裁定。
【參考法條】中華民國刑法第276條(83.014.28)刑事訴訟法第405、420條(84.10.20)刑事訴訟法施行法第5條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1274頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1306頁
【院長提議】某甲因犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪，經本院依修正刑事訴訟法施行法第五條第一項規定程序終結判刑確定後，以刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之事由，向原審法院聲請再審，復對原審法院認其聲請再審為無理由所為駁回聲請再審之裁定，提起抗告。本院究應如何裁定，有下列二說：
【討論意見】甲說(抗告合法)：
　　因其通常程序係依修正刑事訴訟法施行前之法定程序終結，而得上訴於第三審法院，於再審程序仍得抗告，故其抗告為合法，應審究其抗告有無理由，從實體上裁定。【乙說(抗告不合法)】
　　再審係判決確定後之另一程序，非通常程序，聲請再審時，某甲所犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪，既已因法律之修正，不得上訴於第三審法院，應適用刑事訴訟法第四百零五條之規定，認係不得抗告於第三審法院，以抗告不合法裁定駁回。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

85-4.【會議次別】最高法院85年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國85年07月02日

【資料來源】司法院公報第38卷10期91頁
【相關法條】民法第3條(84.01.16)刑事訴訟法第39條(84.10.20)
【決議】採子說。
【子說】檢察官以當事人資格提起上訴時，應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法(見本院二十八年上字第二二三三號判例)。此所謂簽名，並不以用筆書寫者為限，既蓋用「木刻名戳」，即與簽名無異(參照司法院院字第二二三六號解釋)。檢察官之職名章，與上開「木刻名戳」性質上無何軒輊。況如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，復為民法第三條第二項所明定。此項規定，不因其為公文書或私文書而異，果屬印章，一經蓋用，以代簽名者，即應認其與簽名生同等之效力，尤不因其為私章，抑為職名章，而影響其效力。
【參考法條】民法第3條(84.01.16)刑事訴訟法第39條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1275頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1307頁
【院長提議】檢察官以當事人資格提起上訴時，依刑事訴訟法第三十九條之規定，應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法。設該上訴書狀未經檢察官親自簽名，僅以打字繕印其姓名，再蓋上檢察官之職名章或其私章，能否認為已依法簽名？有子、丑二說︰【研討意見】子說︰檢察官以當事人資格提起上訴時，應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法(見本院二十八年上字第二二三三號判例)。此所謂簽名，並不以用筆書寫者為限，既蓋用「木刻名戳」，即與簽名無異(參照司法院院字第二二三六號解釋)。檢察官之職名章，與上開「木刻名戳」性質上無何軒輊。況如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，復為民法第三條第二項所明定。此項規定，不因其為公文書或私文書而異，果屬印章，一經蓋用，以代簽名者，即應認其與簽名生同等之效力，尤不因其為私章，抑為職名章，而影響其效力。
【丑說】刑事訴訟法第三十九條既明定文書由公務員制作者，應由制作人簽名，則檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀上簽名，始為合法，殊不容以印章代之。且此所謂簽名，雖不以制作人用筆書寫者為限，即蓋用一般公文所用之「木刻名戳」以為簽名者，亦與簽名無異。但如所蓋者為職名章或私章，並非代替簽名之名戳，自難認已依法簽名。 以上兩說，以何者為當？提請公決【參考資料】司法院院字第二二三六號解釋︰地方法院首席檢察官於聲明上訴片內既鈐蓋其為一般公文所用之木刻名戳即與簽名無異。
【決議】採子說。

回索引〉〉

85-5.【會議次別】最高法院85年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國85年08月20日

【相關法條】動員戡亂時期國家安全法第8條(76.07.01)中華民國刑法第30、35、46、50、56、62、80、100、240、271、272、277、298、321、328、329、346、348條(83.01.28)懲治盜匪條例第2、5條(46.06.05)刑事訴訟法第420條(84.10.20)少年事件處理法第85條(69.07.04)軍事審判法第5條(56.12.14)
【決議】最高法院八十五年八月二十日、八十五年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則。
【決議】最高法院八十五年八月二十日、八十五年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則。


【不再援用判例二十八則】

一、十八年上字第九八四號判例要旨

　　上訴人某甲僅止看守被擄人，係實施中為直接及重要之幫助，自應適用刑法第四十四條以從犯論科，原審引用刑法第四十二條以共同正犯論，顯屬違誤。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

二、二十年非字第五六號判例要旨

　　被告某甲於某乙與某丙爭毆之際，乃將某丙髮辮揪住，以遂其傷害之目的，是其行為，自不得謂非直接及重要幫助。原判決適用刑法第四十四條第三項但書之規定處斷，尚無不合。
【相關法條】刑法第三十條、第二百七十七條

三、二十一年上字第六九九號判例要旨

　　單純為匪照護被擄之孩童，固應按擄人勒贖正犯之刑減二分之一處斷，若係知情容留並任看守之責，即係於正犯犯罪繼續中予以直接重要之幫助，不能僅處以從犯之刑。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

四、二十二年上字第六一○號判例要旨

　　代綁匪寫勒贖信，雖係於正犯實施犯罪中為之幫助，但其性質尚非直接及重要，應成立刑法第四十四條第一項之從犯，依同條第三項前段減輕處斷。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

五、二十年上字第九一號判例要旨

　　裁判確定前羈押日數，得以二日抵有期徒刑或拘役一日，或以一日抵第五十五條第七項裁判所定之罰金額數，為刑法第六十四條所規定，應視其宣告之為何種主刑，而示以折抵之標準，故就一犯罪事件而宣告有數種之主刑時，應就其中主刑之一種，而予以折抵，如預計其羈押日數除抵徒刑外，尚有餘數，再諭知折抵拘役或罰金之標準。
【相關法條】刑法第四十六條

六、二十三年非字第四五號判例要旨

　　擄人勒贖故意殺被害人，刑法第三百七十二條第一項固有處罰規定，惟上述法條，已因懲治盜匪暫行條例施行而停止適用。該條例對於此項結合犯既未特設明文，則於擄人勒贖之中另行起意殺被害人者，自應於擄人勒贖罪外更論以殺人罪，方為合法。據原判決認定事實，被告將人擄出後，於勒贖中，因被擄人與之相識，恐贖回後指名具告，遂起意將其勒斃，其擄人勒贖，與殺被害人，既無牽連犯關係，自應將其擄人勒贖與殺人併合論罪。
【相關法條】刑法第五十條、第二百七十一條、第三百四十八條，懲治盜匪條例第二條

七、十八年上字第八○七號判例要旨

　　搶奪與竊盜均係因盜取他人財產而成立之犯罪行為，其本質毫無所異，若以概括意思繼續而為搶奪及竊盜之行為，應以連續犯論，第一審依強盜、竊盜兩罪分別論科，原審未予糾正，其法律上之見解，顯有錯誤。
【相關法條】刑法第五十六條

八、十八年上字第一二五二號判例要旨

　　上訴人雖先後三次向人索取銀洋，其所用手段亦不無詐欺及恐嚇之不同，但既以同一之意思侵害同一性質之法益，自應依刑法第七十五條，以一個連續恐嚇論罪。
【相關法條】刑法第五十六條

九、二十年上字第六六一號判例要旨

　　(一)懲治盜匪暫行條例第一條第二款之恐嚇詐財罪，必以致人受有損害為構成要件，其僅留置恐嚇信函並未發生他項損害者，仍應適用刑法第三百七十條處斷。
　　(二)上訴人向甲、乙兩家先後投函恐嚇，雖侵害兩個法益，但刑法上之連續犯，祇須侵害同一性質之法益，並不以屬於同一之人為限，上訴人以同一犯意連續數行為，侵害同一性質之法益，自亦應依刑法第七十五條，以一罪論。
【相關法條】刑法第五十六條

一○、二十二年上字第九二五號判例要旨

　　連續之數行為祇須以概括之意思侵害同一性質之法益，即應成立連續犯，至被害人數之多寡，及犯罪之手段如何，均非所問，如先後侵入各家劫取財物，縱所用手段有強暴脅迫與恐嚇之不同，但其所侵害之法益既屬於同一性質，即宜進而審究其是否出於概括之犯意，為論罪之標準。
【相關法條】刑法第五十六條

一一、二十二年上字第二三八九號判例要旨

　　刑法第七十五條所謂同一罪名，係指罪質相同之罪而言，又日以一罪論，其非單一罪可知，故凡連續數行為而犯罪質相同之數罪，均可構成連續犯，其罪有輕重時，自應論以一重罪。
【相關法條】刑法第五十六條

一二、二十四年上字第九二二號判例要旨

　　刑法上之連續犯，雖不必時間緊接，亦不以侵害特定之一個法益為限，要必本於概括之犯意而先後實施罪質相同之犯行，始得認為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

一三、二十四年上字第二八六一號判例要旨

　　刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一性質之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，故行為人就某種法益，雖反覆為數次之侵害，而後之行為係另行起意者，無論其所侵害之法益是否相同，不得認為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

一四、二十五年上字第五四六八號判例要旨

　　被告前後兩次行竊，係出於一貫之意思而連續為之，自係連續犯，惟兩次行竊，第一次為竊盜既遂，第二次則於行竊未遂之際，意圖脫免逮捕，當場施以強暴、脅迫，雖依刑法第三百二十九條規定，應以強盜論，而按照同法第五十六條，祇能論以連續強盜未遂一罪，原審誤認為連續強盜既遂，其法律上之見解，自欠妥洽。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百二十九條

一五、二十六年滬上字第二○三號判例要旨

　　連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者，以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條

一六、二十八年上字第三五三九號判例要旨

　　被告所犯竊盜及強盜各罪，均係因盜取他人財物而成立之犯罪行為，其本質毫無所異，即與刑法第五十六條所定之同一罪名相當，自非不可以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條

一七、二十九年上字第三五四四號判例要旨

　　私鹽治罪法第二條第一項第二款、第三款之罪，在連續犯時，須連續數行為中之一行為，其斤數已達於各該款所定數量者始能援以論處，不得以連續各行為之斤數合併計算，就其所得之總額，論以各該款之罪。
【相關法條】刑法第五十六條、私治罪法第二條

一八、三十二年上字第二四七號判例要旨

　　刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以連續之意思，對於同一性質之法益，予以反覆數次之侵害者而言，若於實施犯行後，因尚未完成其犯罪而再繼續動作，以促成其結果者，則前後所實施之各動作，乃組成犯罪行為之一部，仍應成立單一之犯罪，與連續犯有別。
【相關法條】刑法第五十六條

一九、三十二年上字第五九○號判例要旨

　　犯搶奪罪而因防護贓物當場施強暴脅迫者，固應依刑法第三百二十九條以強盜論，但與第三百二十六條之搶奪罪，其本質原屬無異，如以概括犯意先後實施，即非不能成立同法第五十六條之連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

二○、四十七年台上字第五一九號判例要旨

　　上訴人先後寄藏、牙保，及明知盜賣械彈以外之軍用品而故為買受，係基於一個犯意而犯同一性質之罪名，依連續犯論以較重之買受盜賣械彈以外軍用品之一罪。
【相關法條】刑法第五十六條

二一、二十二年抗字第三七四號判例要旨

　　對於未發覺之罪，自首於該管公務員受裁判者，按照刑法第三十八條第一項規定，僅得依法院之自由裁量減刑三分之一，於罪質不生影響，換言之，即自首屬實，仍不得據以為應受輕於原確定判決所認罪名之裁判，核與刑事訴訟法第四百四十一條第四款之再審條件，顯不相符。
【相關法條】刑法第六十二條、刑事訴訟法第四百二十條

二二、十九年非字第一八五號判例要旨

　　查當時有效之刑律第二百九十一條之重婚罪，最重法定刑為四等有期徒刑，其提起公訴權之時效期限為一年，自犯罪行為完畢之日起算，逾期不起訴者，其起訴權消滅，復為同律第六十九條第一項第五款及第二項所明定。被告與某甲結婚時期，經原審訊明已有五、六年之久，則其犯罪行為完成，當係民國十四年以前之事，依照上開法條，其起訴權已消滅於刑法施行以前，雖其發覺在後，但既未具備刑法施行條例第十一條所示之情形，自無根據刑法上時效規定而予論罪之理。
【相關法條】刑法第八十條

二三、二十年上字第一九四四號判例要旨

　　查刑法施行前之犯罪，在刑律上其起訴權未因時效而消滅者，關於論罪及時效之計算，應依刑法辦理。本件上訴人於民國十三年五月三日，即舊曆三月三十日，將某甲之妻誘至頭道溝居住，是時其妻尚未滿十六歲，依刑律第三百四十九條第三項，應以同條第一項之略誘論，其起訴權之時效為七年，在民國十七年九月一日刑法施行時，尚未滿期，則其起訴權之時效未因刑律上之規定而消滅，乃原審不依刑法條文計算時效，誤認為時效滿期，諭知免訴，顯屬不合。
【相關法條】刑法第八十條

二四、二十三年上字第七二九號判例要旨

　　被告等以危害民國為目的而組織團體，應構成危害民國緊急治罪法第六條之罪，雖其預備以非法之方法顛覆政府，僭竊土地，紊亂國憲，合於刑法第一百零三條第二項之規定，但依特別法優於普通法之原則，自應援引危害民國緊急治罪法第六條處斷。
【相關法條】刑法第一百條

二五、二十一年上字第一六九號判例要旨

　　未滿二十歲之女子一經結婚，即有行為能力，故和誘已結婚之未滿二十歲婦女，除和誘時有通姦情事，其相姦部份須告訴乃論外，關於單純和誘之行為，應不為罪。
【相關法條】刑法第二百四十條

二六、二十二年上字第五五三號判例要旨

　　謀殺胞叔母未遂，固已觸犯刑法第二百八十三條第二項及第三項之罪，但此乃刑法第二百八十四條第一項第一款、第二項與第二百八十三條第二、第三兩項之規定相競合，第二百八十四條所定之刑，既較第二百八十三條為重，自應適用第二百八十四條處斷。原審判決並引第二百八十三條，顯有未合。
【相關法條】刑法第二百七十二條

二七、二十三年上字第三四七六號判例要旨

　　刑法第三百十五條之罪，以施用強暴、脅迫或詐術等之誘拐方法為其構成要件之一，若事出被誘婦女之同意並無上述之略誘情形時，除未滿二十歲之未婚女子尚在他人親權、監護權之下者，得依妨害家庭罪論科外，苟係成年婦女，則在現行法上並無處罰明文，自難論以何項罪名。
【相關法條】刑法第二百九十八條

二八、十九年上字第一三五五號判例要旨

　　刑法第三百三十八條第一項第一款之罪，係限於夜間侵入始能成立。而所謂夜間，依刑事訴訟法第一百四十九條第三項規定，須於午後九時起。本件據各事主均稱係在下午七、八時，或僅稱搶的時候天已黑了，均非夜間可知，原判決併認為夜間侵入，自嫌未洽。
【相關法條】刑法第三百二十一條
【參考法條】中華民國刑法第30、35、46、50、56、62、80、100、240、271、272、277、298、321、328、329、346、348條(83.01.28)懲治盜匪條例第2、5條(46.06.05)刑事訴訟法第420條(84.10.20)動員勘亂時期國家安全法第8條(76.07.01)軍事審判法第5條(56.12.14)少年事件處理法第85條(69.07.04)

回索引〉〉

85-6.【會議次別】最高法院85年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國85年09月10日

【相關法條】中華民國刑法第10、35、328、346、347條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05) 戡亂時期貪污治罪條例第12條(62.08.17)肅清煙毒條例第4、5、12、14、15條(81.07.27)刑事訴訟法第302、319、346、367、436、447、452條(84.10.20)竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條(81.07.29)
【決議】最高法院八十五年九月十日、八十五年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例二十九則，部分不再援用判例二則，於再版時應予更正判例二則。
【決議】最高法院八十五年九月十日、八十五年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例二十九則，部分不再援用判例二則，於再版時應予更正判例二則。


【不再援用判例二十九則】

一、二十一年非字第九七號判例要旨

　　(一)預備行為與未○○○區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。
　　(二)幫助犯之成立，以正犯成立犯罪為要件，現行法律對於盜匪案件，並無處罰預備犯罪明文，如匪徒之行劫行為尚在預備中，其代匪探聽虛實之人，縱屬事前幫助，亦無犯罪可言。
【相關法條】刑法第三百二十八條

二、二十年上字第六六一號判例要旨

　　(一)懲治盜匪暫行條例第一條第二款之恐嚇詐財罪，必以致人受有損害為構成要件，其僅留置恐嚇信函並未發生他項損害者，仍應適用刑法第三百七十條處斷。
　　(二)上訴人向甲、乙兩家先後投函恐嚇，雖侵害兩個法益，但刑法上之連續犯，祇須侵害同一性質之法益，並不以屬於同一之人為限，上訴人以同一犯意連續數行為，侵害同一性質之法益，自亦應依刑法 第七十五條，以一罪論。
【相關法條】刑法第三百四十六條　懲治盜匪條例第二條

三、二十一年上字第一六三號判例要旨

　　商議擄人勒贖，顯在預備時期，依照現行法律尚無處罰明文。
【相關法條】刑法第三百四十七條

四、四十年台特非字第六號判例要旨

　　被告某甲係充某法院書記，辦理出納事務，對於院中應存歲入類賬戶之款，竟盜用某乙私章，以某乙名義，將該款向臺灣銀行存放定期一月之優利存款，冀得不法利息，自係對於主管之事務直接圖利，並有盜用印章情形，應構成懲治貪污條例第三條第六款及刑法第二百十七條第二項之罪，其中有方法結果關係，且所得財物在三百元以下，應依同條例第四條第二項前段及同法第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

五、五十三年台上字第二二一一號判例要旨

　　上訴人共同侵占之財物，既為新台幣一萬五千餘元，依法定三與一之比率計算，已在銀元五千以上，核與戡亂時期貪污治罪條例第九條(舊)之規定不符，且共犯對於共同侵占之贓物總額，自應共同負責，不能以其於侵占犯罪完成後，處分贓款各人分受在折合銀元三千元以下，即認為應適用較輕之刑法處斷。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

六、五十六年台非字第四五號判例要旨

　　戡亂時期貪污治罪條例第九條規定，犯本條例之罪情節輕微而所得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，係指犯本條例第四條至第六條各款之罪，情節輕微而其所得在三千元以下者，始有其適用，此徵諸同條例第十二條規定之意旨及本條例法條編排體例自明，易言之，犯本條例第十一條第一項、第二項之罪者，無論其情節之輕重及行賄財物之多寡，均應適用同條例第十一條之規定處斷，並無同條例第九條之適用。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

七、六十三年台上字第一四一○號判例要旨

　　二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人分得財物，雖在銀元三千元以下，而共同所得財物總數如已超過銀元三千元，縱屬情節輕微，仍無戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項之適用。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

八、六十六年台上字第一七七一號判例要旨

　　二人以上共同收受賄賂，應負共同責任，其個人分得財物雖在銀元三千元以下，而共同所得財物總數如已超過銀元三千元，縱屬情節輕微，仍無戡亂時期貪污治罪條例第十二條之適用，其共同收受之賄賂，沒收追繳，亦應連帶負責。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

九、四十五年台非字第八四號判例要旨

　　吸用煙毒成癮者，自戡亂時期肅清煙毒條例施行之日起一個月內，自動向法院或司法警察機關請求於六個月內戒絕，經調驗確已戒絕者，免除其刑，同條例第四條規定甚明。該條例於民國四十四年六月三日公布同日施行，原判決確定事實載，被告自民國四十四年二月間起至六月二十四日連續施打嗎啡，每日一次或二次等語，其吸用煙毒成癮，於同年六月二十七日被捕時，尚在一個月自動請戒期間以內，檢察官不待其送戒得有結果，率予提起公訴，其起訴程序自屬違背規定。第一審法院不依刑事訴訟法第二百九十五條第一款諭知不受理，竟為實體上之判決，原審不加糾正，仍予維持，均有違誤。
【相關法條】肅清煙毒條例第四條

一○、四十六年台非字第二三號判例要旨

　　戡亂時期肅清煙毒條例於民國四十四年六月三日公布施行，依當時有效之法律施行到達日期表規定，臺灣省為七日(包○○○市)應自同月十日發生效力，吸用煙毒成癮者，依本條例第四條規定，自本條例施行之日起一個月內，自動向法院或司法警察機關請求於六個月內戒絕，經調驗確已戒絕者，免除其刑Ｃ被告因連續施打毒品，於民國四十四年七月三日被警捕獲時，尚在一個月自動請戒期間內，檢察官實施偵查時，並未俟其投戒得有結果，遽行起訴，其程序顯屬有背規定，原審法院不依刑事訴訟法第二百九十五條第一款諭知不受理，竟就實體上審判科刑，不無違誤。
【相關法條】肅清煙毒條例第四條

一一、二十六年滬上字第八五號判例要旨

　　上訴人運輸之鴉片，依禁煙治罪暫行條例第十七條，必須予以沒收，縱令海關曾在行政上為沒收之處分，而在裁判上仍不能不對上訴人科以沒收之從刑。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條

一二、三十七年特覆字第二九七五號判例要旨

　　菸毒案件對於應行沒收之菸毒，祇須裁判主文內宣示沒收，原判決復為銷毀之諭知，自有未合。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條

一三、二十二年上字第二三二三號判例要旨

　　航警既係商辦，除受船主指揮外，不屬任何官署管轄，不能認為具有公務員身分。
【相關法條】肅清煙毒條例第十四條

一四、二十五年上字第五九四號判例要旨

　　禁菸法第十五條所謂公務員犯本法第六條至第十三條之罪者，依各本條加倍處刑，係指就所犯法條之本刑上加重一倍後再行科處而言，第一審判決就被告販賣私土，竟宣告處有期徒刑一年加重一倍，應執行有期徒刑二年，未免誤會，原審未予糾正，於法殊有未合。
【相關法條】肅清煙毒條例第十四條

一五、二十九年上字第五二七號判例要旨

　　原判決既認上訴人偽造某甲向某乙關說毒款之函件，化名具呈，向禁煙總監誣告某乙有包庇販毒事實，則上訴人係犯禁毒治罪暫行條例第十二條第一項之罪，依同條例第二十四條第一項規定，應由軍事委員會委員長，指定有軍法職權之機關審判之，或委任各級地方政府代為審判，非普通法院所能受理。
【相關法條】肅清煙毒條例第十五條

一六、四十六年台上字第一四七八號判例要旨

　　戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，十四歲以上未滿十八歲之竊盜犯、贓物犯，免除其刑，令入感化處所，施以感化教育，此為原則，其得以保護管束代之者，以具有同條項但書列舉情形，而情節輕微者為限。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一七、四十六年台抗字第二號判例要旨

　　再抗告人等因竊盜案件，第一審法院以其年齡均在十四歲以上未滿十八歲，依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條之規定，爰裁定令入感化處所施以感化教育，原審法院予以維持，將再抗告人等之抗告裁定駁回，此項裁定依刑事訴訟法第四百零七條第一項但書，既不在得再抗告之列，又無其他特別規定，自不得對之再行抗告。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一八、四十九年台非字第三一號判例要旨

　　戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條但書所定之保護管束代之，以未曾受保安處分之宣告為要件，被告既因前犯竊盜罪，曾受保安處分之宣告，則其後又犯竊盜罪所諭知之感化教育處分，自不得以保護管束代之。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一九、五十二年台非字第六○號判例要旨

　　戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第三款所定，未曾受保安處分之宣告，係以已否受此宣告為準，故經受保安處分之宣告，縱未執行，如再犯竊盜罪或贓物罪，即使情節輕微，亦不能適用同條項但書規定，以保護管束代替感化教育。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

二○、二十二年上字第六二八號判例要旨

　　所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者言，如其行為，按照現行法令，仍應科以刑罰，則不過刑罰法令之變更，國家之科刑權，並未因而消滅，自不能據為犯罪起訴權之消滅原因。本案被告甲、乙兩人，前經特種刑事地方臨時法庭為第一審判決，認甲犯挑撥訴訟包攬詐財之罪，乙犯假藉名義斂財肥己之罪，適用懲治土豪劣紳條例第二條第六款、第十一款後半，分別判處徒刑，並將其財產一部沒收，被告等上訴以後，懲治土豪劣紳條例，於原審審理中雖已明令廢止，但同條例第二條第六款及第十一款後半段規定，本與刑法第三百六十三條之詐欺罪性質相同，是上述法條僅為刑法之加重規定，並非就刑法不為罪之事項而定為犯罪，假使被告等確有包攬詐財及藉名斂錢情事，縱因懲治土豪劣紳條例業已廢止，不能執以相繩，而刑法上既尚有處罰明文，仍應適用刑法處斷，與犯罪後之法律廢止刑罰之情形，迥不相符。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二一、二十三年非字第一七號判例要旨

　　檢察官按簡易程序聲請法院以命令處刑，該項聲請以起訴論，又法院認為於法不得以命令處刑者，仍應適用通常程序審判，刑事訴訟法第四百六十二條第二項及第四百六十三條已有明文規定。刑法第七十五條之連續犯在法律上本視為一罪，檢察官就其中之一部分行為，聲請以命令處刑，按照審判不可分之原則，其效力及於全部，縱令處刑命令祇就該部分處刑，如已經過聲請正式審判期間仍對於全部行為有判決確定之效力，檢察官復將其他部分重為聲請，即應適用通常程序，依刑事訴訟法第二百四十三條第二款、第三百十七條第一款，諭知免訴之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百五十二條

二二、二十四年非字第一八一號判例要旨

　　(一)被告所犯詐欺罪之行為，在民國十四年九月一日業已完畢，依當時有效之刑律第三百八十二條第一項及第六十九條第一項第四款規定，最重本刑為三等有期徒刑，起訴權之時效期限為三年，自其犯罪行為完畢之日起算，至十七年八月三十一日即行屆滿，且無舊刑法施行條例第十一條所示之情形，其起訴權已因時效經過而消滅，自不能因舊刑法之施行而更予以論科，乃自訴人於民國二十三年十二月八日始提起自訴，原審不依法諭知免訴，而援舊刑法第三百六十三條第一項論罪科刑，洵屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百四十七條

二三、二十五年上字第三二一一號判例要旨

　　原判決認定上訴人於民國十七年間充當團總，同年三月十五日率領團丁將某甲帶赴團部私禁二十餘日，經人調解始行釋放，是上訴人之犯罪，係在暫行新刑律有效時期，雖舊刑法第三百十六條第一項及刑法第三百零二條第一項均定私禁之最重本刑為五年有期徒刑，其追訴權之時效，舊刑法第九十七條第一項第二款、刑法第八十條第一項第二款均定為十年，然依暫行新刑律第三百四十四條規定，私擅監禁人者，處三等至五等有期徒刑，同律第六十九條第一項第四款規定起訴權之時效係三等有期徒刑者三年，第一審法院檢察官於民國二十四年九月十九日起訴，其時效固屬早已完成，縱認上人所充團總為一種行政官員，依同律第三百四十六條規定，行政官員濫用職權監禁人者，處二等或三等有期徒刑，而同律第六十九條第一項第三款規定起訴權之時效係二等有期徒刑者七年，其時效亦於二十四年四月間完成，自應依法為免訴之判決，原審竟予論罪科刑，顯屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二四、二十八年上字第二六八七號判例要旨

　　上訴人於民國十七年八月間加入反革命團體，前經確定判決諭知罪刑，復向原審法院聲請再審，經裁定開始再審後，仍諭知有罪之判決，據上訴人提起上訴到院。按上訴人加入反革命團體之行為，依照犯罪時法律，雖係觸犯暫行反革命治罪法第七條第二項之罪，但民國二十六年九月四日修正頒行之危害民國緊急治罪法已經廢止其刑罰，依刑事訴訟法第二百九十四條第四款之規定，即應仍論知免訴之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百三十六條

二五、二十九年非字第六九號判例要旨

　　民國二十一年頒布之大赦條例第一條規定，犯罪在中華民國二十一年三月五日以前，其最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金者，均赦免之等語。其效力不惟及於當時施行有效之刑法，即以後刑法有所變更而合於該條所定之條件時，仍應適用。本件被告於民國二十年八月二十日夜間將甲、乙兩人毆致普通傷害，事犯在大赦條例所定民國二十一年三月五日以前，按照犯罪時法律，雖以其施用足以致死或重傷之方法而傷害人，係成立舊刑法第二百九十四條第一項之罪，原不在赦免之列，但原確定判決既依裁判時法律，認為應依刑法第二條第一項前段適用刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，而刑法第二百七十七條第一項法定本刑又為三年以下有期徒刑、拘役或罰金，與大赦條例第一條所定之條件完全相合，自應按照上開條例，諭知免訴之判決，始為適法，乃原判決竟依同條例第二條，於刑法第二百七十七條第一項本刑上減處有期徒刑四月，於法顯有違誤，原判決既於被告不利，自應將其撤銷，由本院另行判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二六、二十三年抗字第四八五號判例要旨

　　同一事件其中之一罪縱合於自訴規定，如含有其他應經公訴之牽連犯，即不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條

二七、六十九年台非字第二○號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百四十六條所謂原審之辯護人，得為被告之利益而上訴者，並非獨立上訴，其上訴應以被告名義行之。若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式，此為司法院院解字第三○二七號解釋所明示，並經本院著有五十三年臺上字第二六一七號判例可資參照。原第二審選任之辯護律師，雖得為被告利益提起上訴，但其上訴係本於代理權作用，並非獨立上訴，乃竟不以被告名義行之，而以其自己名義提起，其上訴即難謂為合法，既無可補正，原第二審法院未定期間先命補正，亦難謂於法有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十六條

二八、五十三年台上字第二六一七號判例要旨

　　刑事被告之原審辯護人雖得為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，其上訴應以被告名義行之，若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十六條

二九、十九年上字第二一二號判例要旨

【相關法條】刑法第三十五條

【部分不再援用判例二則】

一、七十一年台覆字第二號判例要旨

　　三十六年七月十六日修正之禁煙禁毒治罪條例第十七條末段，與現行之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條但書規定相當，關於合於製藥用之煙毒，當時適用之查緝毒品給獎及處理辦法設有特別規定，現今則有戡亂時期肅清煙毒條例施行細則第二十五條、第二十六條之特別規定，故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應繼續援用，煙毒案件對於應行沒收之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，原判決復為銷燬之諭知，自有未合。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且戡亂時期肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑去第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法本意，當亦不致有此限制。故苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，即非不得沒收。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條
【決議】照小組意見，判例前段不再援用；後段「刑法沒收之物，雖指………，即非不得沒收。」仍予保留。

二、二十五年上字第三二三一號判例要旨

　　被告因傷害致人於死，經地方法院判決後，原辦檢察官於二月十三日接收判決書，同月十五日已具聲明上訴片到達該院，其上訴本未逾越法定期間，第二審法院審理時，因第一審漏將該片附卷呈送，致檢察官之合法上訴無從發見，並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日，遂認為上訴逾期，判決駁回，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十七條
【決議】於本則判例後加註「本判例於司法院大法官會議釋字第二七一號解釋範圍內，不再適用；其餘部分，參照本院八十年十一月五日、八十年度第五次刑事庭會議決議意旨，仍可適用。」

【於再版時應予更正判例二則】

一、二十二年上字第二○六四號判例要旨

　　強盜綑綁事主，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由，然此種手段，究屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，自無更適用刑法第三百四十六條第一項論罪之餘地。
【相關法條】刑法第三百二十八條
【決議】判例所引刑法第三百四十六條第一項更正為第三百十六條 第一項。

二、二十二年上字第五五二號判例要旨

　　鴉片刮漿，係在栽種罌粟行為行為完成以後，刑法(舊)既無事後共犯之例，則代人收刮菸漿之行為，自係為製造鴉片之事前幫助，而非幫助栽種罌粟。
【相關法條】肅清煙毒條例第五條
【決議】判例首載「……係在栽種罌粟行為行為完成以後」一句，重覆贅列「行為」二字，應予刪除。
【參考法條】中華民國刑法第10、35、328、346、347條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05) 戡亂時期貪污治罪條例第12條(62.08.17)肅清煙毒條例第4、5、12、14、15條(81.07.27)竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條(81.07.29)刑事訴訟法第302、319、346、367、436、447、452條(84.10.20)

回索引〉〉

85-7.【會議次別】最高法院85年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國85年10月15日

【資料來源】司法院公報第39卷1期107-108頁
【相關法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)
【決議】採丙說。
【丙說】上訴不合法，應以判決駁回之。
【理由】按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於○○○區別，簡省若干文字，自亦無妨。其論罪之用語不當，或欠周全，如於全案情節與判決本旨並無影響，且亦無礙於○○○區別者，亦不能指為違法而據為第三審上訴之理由。刑法第三百四十五條之罪，法文係規定︰「以犯前條之罪為常業者，處……。」所稱之前條即第三百四十四條，則規定︰「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處……。」是犯刑法第三百四十五條之罪者，判決書主文內關於罪名之記載，固以揭示︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢(或其他物品)，而取得與原本顯不相當之重利為常業」；或「以犯重利罪為常業」，為完備正確。其僅揭示「常業重利」者，雖欠周全而有不當，但判決書如已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條之罪之事實，並說明其理由及援用該法條，即於全案情節與判決本旨並無影響，不能指為違法。題設之第二審判決，與第一審判決同，既已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條常業重利之事實(設並已說明其理由及援用該法條)，雖第一審判決主文記載被告之罪名僅揭示「常業重利」，有欠周全，但既於全案情節與判決本旨並無影響，第二審未予撤銷改判而予維持，不能指為違法而據為第三審上訴之理由。應認上訴為不合法，予以駁回。
【參考法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1277頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1309頁
【院長提議】第二審認被告有常業重利之事實，因而維持第一審依刑法第三百四十五條之規定，論處被告「常業重利」之罪刑，被告不服，提起第三審上訴，其上訴理由為︰第一審判決主文未諭知︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業」，為違背法令，原審竟不予撤銷改判，應屬違法。上訴是否有理由？有甲、乙、丙三說︰
【參考法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)【研討意見】甲說︰上訴有理由，應予以撤銷改判。
【理由】按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定，刑法第三百四十五條之罪，係以犯同法第三百四十四條之罪為常業，該條之罪，係以乘他人之急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，並無如同法第三百二十條第一項有竊盜罪名之規定。第一審判決未照錄刑法第三百四十四條之犯罪構成要件，應屬違法，原審未予糾正，予以維持，亦屬違法，自應撤銷。
【乙說】上訴無理由，應予駁回。
【理由】查第一審判決主文諭知「常業重利」之罪名，與刑法第三百四十五條之規定並無不合，該條係規定「以犯前條之罪為常業」；而前條之第三百四十四條即係「重利罪」，其具體內容為「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利」，第一審判決雖未照錄全文，而以概括罪名之「重利」稱之。
　　且參以本院二十七年上字第五二號判例意旨，係對社會一般大眾之不特定人以概括犯意為之。是其以簡明之「常業重利」罪名稱之，與刑事訴訟法第三百零九條規定「載明所犯之罪」並無違背。且前司法行政部刑事司編印之刑事判決主文範例，亦屬如此。第一審判決之主文記載，於法並無不合，上訴非有理由，應予駁回。
【丙說】上訴不合法，應以判決駁回之。
【理由】按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於○○○區別，簡省若干文字，自亦無妨。其論罪之用語不當，或欠周全，如於全案情節與判決本旨並無影響，且亦無礙於○○○區別者，亦不能指為違法而據為第三審上訴之理由。刑法第三百四十五條之罪，法文係規定︰「以犯前條之罪為常業者，處……。」所稱之前條即第三百四十四條，則規定︰「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處……。」是犯刑法第三百四十五條之罪者，判決書主文內關於罪名之記載，固以揭示︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢(或其他物品)，而取得與原本顯不相當之重利為常業」；或「以犯重利罪為常業」，為完備正確。其僅揭示「常業重利」者，雖欠周全而有不當，但判決書如已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條之罪之事實，並說明其理由及援用該法條，即於全案情節與判決本旨並無影響，不能指為違法。題設之第二審判決，與第一審判決同，既已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條常業重利之事實(設並已說明其理由及援用該法條)，雖第一審判決主文記載被告之罪名僅揭示「常業重利」，有欠周全，但既於全案情節與判決本旨並無影響，第二審未予撤銷改判而予維持，不能指為違法而據為第三審上訴之理由。應認上訴為不合法，予以駁回。
【決議】採丙說。

回索引〉〉

民國86年(2)

86-1.【會議次別】最高法院86年度第1次刑事庭庭長會議【會議日期】民國86年01月21日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1279頁
【相關法條】刑事訴訟法第394、441、445、447條(84.10.20)
【決議】依題意既有誤蓋收文日期章戳，採甲說。至於具體案件有無誤蓋，由承辦庭認定之。 非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既鄝有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，經司法院大法官會釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期，是否合法之應依職權調查之事項未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察官之上訴，為違背法令，則不問其所提出之上述證據，是否存在於原訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件，如足認檢察官之上未逾期，顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決，即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。至於具體案件有無誤蓋，由承辦庭認定之。
【參考法條】刑事訴訟法第394、441、445、447條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1279頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1311頁 刑六庭提案：
　　得上訴於第三審法院之案件，經第二審法院判決後，檢察官不服判決，於法定期旬內為被告之不利益提起第三審上訴。因第二審法院在檢察官聲明上訴書上，誤蓋收文日期章戳(未即加蓋該法定期間內之日期，而加蓋已逾法定期間之日期)，致本院認為上訴已逾期而不合法，從程序上為駁回上訴之判決確定。嗣檢察官總長提出第二審法院於第二審法院檢察署檢察官聲明上訴時之發文簿上所加蓋該法定期間內之日期之收件章戳文件，及第二審法院致第二審法院檢察署函說明確係因其收發人員疏失，而蓋用與實際收文日期不符之收文章戳等證據，證明檢察官之上訴並未逾期，並指本院原判決對攸關上訴有無逾期，是否點法之應依職權調查之事項，未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察官之上訴，即屬違背法令，對之提起非常上訴。本院應如何處理，有甲、乙兩說。
【甲說】非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，經司法院大法官會議釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期，是否合法之應依職權調查之事項未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察官之上訴，為違背法令，則不問其所提出之上述證據，是否存在於原訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件，如足認檢察官之上訴未逾期，顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決，即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。
【乙說】非常上訴審亦為法律審，其調查之證據，原則上以原訴訟案內內所得考見者為限，並無於案卷外為調查之必要。原確定判決依憑卷內第二審法院在檢察官聲明上訴書上所蓋已逾法定上訴期間之日期之收文章戳，認檢察官之上訴已逾期為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決，尚無違誤。非常上訴所提之上述文件，既為原訴訟案卷內所無，原審自無從調查，其執以指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。 以上兩說，以何說為當，請 公決
【決定】依題意既有誤蓋收文日期章戳，採甲說。至於具體案件有無誤蓋，由承辦庭認定之。
　　非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既鄝有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，經司法院大法官會釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期，是否合法之應依職權調查之事項未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察官之上訴，為違背法令，則不問其所提出之上述證據，是否存在於原訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件，如足認檢察官之上未逾期，顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決，即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。至於具體案件有無誤蓋，由承辦庭認定之。 (八十六年度第一次刑事庭庭長會議)

回索引〉〉

86-2.【會議次別】最高法院86年度第14、15次刑事庭庭長會議【會議日期】民國86年12月22日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁
【相關法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121條(86.12.19)
【決議】一、刑事訴訟法第一百零一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之一」、第一百零一條之一第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。惟第三審為法律審不為事實之調查。被告是否有羈押之必要，自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問，認有羈押之必要而予羈押。上訴第三審後，為免違背第三審為法律審之原則，並探究新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押，應免經訊問之程序，此為法律之當然解釋。
　　二、基於前項理由，修正刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定，第三審僅依卷內資料而為審酌，亦免經訊問程序。
　　三、修正刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」係另一問題，第三審羈押期間之起算既已定有起算基準之規定，雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告，應用押票」之規定，惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之必要，而係承接第二審之羈押而接續羈押，自可參照新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，依舊法之例毋庸另發押票，由本院依往例自卷證收受後，以例稿函知原審法院，副知監所及羈押中之被告。
　　四、本院審判中，如原審法院判決之刑期已屆滿時，仍依舊法之例應於事前以傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。以上四點，本院函請司法院於修訂注意事項或其他相關規定時，予以明文規範。
　　五、依新法整一百零八條第三項規定，審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。裁判後送交卷證前之羈押期間算入原審法院之羈押期間。此與以往第三審之羈押自上訴日起算及裁判後案件即脫離第三審之訴訟繫屬，其後之羈押不算入第三審羈押期間之情迥異。為此，各刑事庭庭長、法官、書記官，請特別注意新法規定，先行檢查案件人犯羈押情形，於審理人犯在押案件時，應注意預留裁判後送卷證前之羈押期間(除金門留三十日外，其他宜留十五日)，以及已經裁定延長羈押者，不能再裁定延長羈押之規定儘速審結。如預期無法於羈押期間內審結並完成送卷，亦請提前送交裁定長羈押。各承辦書記官並應確實注意羈押期間，務須於羈押期間屆滿前儘速完成送卷，以免發生羈押逾期情形。
　　六、刑事訴訟法第一百零八條第三項前段規定：審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。但卷證送交法院之日，被告未在押(如另案被借提執行)，嗣後執行期滿，送還本案接續羈押者，自接續羈押之日起算其審判中之羈押期間，應注意配合起算時間之計算。
　　七、刑事科於收受人犯在押(監)卷證後，應製作例稿通知原審法院，惟因在押(監)案件過多，自八十七年一月一日起，由兩庭以單、雙號數核稿發文，以六個月為一輪次，輪流庭序由年終會議定之(八十五年十二月新法修正後之函稿由八十七年第一輪次庭負責)。
　　八、裁判後卷證送交至二審法院之羈押期間，算入本院之羈押期間，請研考科嚴格查核管制，以避免發生羈押逾期情形。
【參考法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121條(86.12.19)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1313頁
【主席報告】各位庭長：今天召開本(八十六)年度第十四、十五次刑事庭庭長會議，刑事訴訟法修正條文業經總統於八十六年十二月十九日公布、施行，其中被告之羈押一章修正甚多，有關第三審羈押被告之規定，有異於舊法者，本院應如何適用？請討論(兩次會議接續討論)。
【決定】一、刑事訴訟法第一百零一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之一」、第一百零一條之一第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。惟第三審為法律審不為事實之調查。被告是否有羈押之必要，自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問，認有羈押之必要而予羈押。上訴第三審後，為免違背第三審為法律審之原則，並探究新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押，應免經訊問之程序，此為法律之當然解釋。
　　二、基於前項理由，修正刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定，第三審僅依卷內資料而為審酌，亦免經訊問程序。
　　三、修正刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」係另一問題，第三審羈押期間之起算既已定有起算基準之規定，雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告，應用押票」之規定，惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之必要，而係承接第二審之羈押而接續羈押，自可參照新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，依舊法之例毋庸另發押票，由本院依往例自卷證收受後，以例稿函知原審法院，副知監所及羈押中之被告。
　　四、本院審判中，如原審法院判決之刑期已屆滿時，仍依舊法之例應於事前以傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。以上四點，本院函請司法院於修訂注意事項或其他相關規定時，予以明文規範。
　　五、依新法整一百零八條第三項規定，審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。裁判後送交卷證前之羈押期間算入原審法院之羈押期間。此與以往第三審之羈押自上訴日起算及裁判後案件即脫離第三審之訴訟繫屬，其後之羈押不算入第三審羈押期間之情迥異。為此，各刑事庭庭長、法官、書記官，請特別注意新法規定，先行檢查案件人犯羈押情形，於審理人犯在押案件時，應注意預留裁判後送卷證前之羈押期間(除金門留三十日外，其他宜留十五日)，以及已經裁定延長羈押者，不能再裁定延長羈押之規定儘速審結。如預期無法於羈押期間內審結並完成送卷，亦請提前送交裁定長羈押。各承辦書記官並應確實注意羈押期間，務須於羈押期間屆滿前儘速完成送卷，以免發生羈押逾期情形。
　　六、刑事訴訟法第一百零八條第三項前段規定：審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。但卷證送交法院之日，被告未在押(如另案被借提執行)，嗣後執行期滿，送還本案接續羈押者，自接續羈押之日起算其審判中之羈押期間，應注意配合起算時間之計算。
　　七、刑事科於收受人犯在押(監)卷證後，應製作例稿通知原審法院，惟因在押(監)案件過多，自八十七年一月一日起，由兩庭以單、雙號數核稿發文，以六個月為一輪次，輪流庭序由年終會議定之(八十五年十二月新法修正後之函稿由八十七年第一輪次庭負責)。
　　八、裁判後卷證送交至二審法院之羈押期間，算入本院之羈押期間，請研考科嚴格查核管制，以避免發生羈押逾期情形。 (八十六年度第十四、十五次刑事庭庭長會議)

回索引〉〉

民國87年(4)

87-1.【會議次別】最高法院87年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國87年03月03日

【資料來源】司法周刊第871期2版
【相關法條】中華民國刑法第289、291條(86.11.26)兒童及少年性交易防制條例第1、21、22、23、24、25、26、27、29條(84.08.11)
【決議】第一項採乙說、第二項採丑說。
【乙說】本條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之，本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，且第三十七條亦規定：對十八歲以上之人犯第二十四條之罪者，依本條例規定處罰。足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限。
【丑說】本條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使(未滿十八歲之人)為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十八十九條第一項所定「使之墮胎」，文字體例相同，上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件，本條自亦應為同一之解釋，始符罪刑法定主義從之嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立本罪。
【參考法條】兒童及少年性交易防制條例第1、21～27、29條(84.08.11)中華民國刑法第289、291條(86.11.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1314頁
【院長提議】一、兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者。」此所謂「人」，是否限於「未滿十八歲之少年或兒童，」有甲說及乙說之不同見解，其說明如左：
【甲說】本條關於犯罪客體之規定，雖無「兒童、少年」等字樣：但依同條例第一條規定：「為防止、消弭以兒童、少年為性交易對象事件，特制定本條例」觀之，除其第二十一條、第三十七條有例外明示規定外，應依立法目的為限制之解釋，以兒童、少年為限，不得擴張解釋及於十八歲以上之人。
【乙說】本條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之，本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，且第三十七條亦規定：對十八歲以上之人犯第二十四條之罪者，依本條例規定處罰。足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限。
　　二、又本條犯罪是否以有性交易之結果為成立之要件，亦有子說及丑說之不同見解，其說明如左：
【子說】本條規定，依立法原意，旨在處罰利用媒體刊登或播送足以引誘他人為性交易之廣告者，藉以防止助長淫風，淨化社會風氣，其所欲規範之對象，並非為性交易之人，其犯罪類型屬於舉動犯，只須著手於該種廣告行為，即成立犯罪，不以結果之發生為必要。
【丑說】本條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使(未滿十八歲之人)為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十八十九條第一項所定「使之墮胎」，文字體例相同，上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件，本條自亦應為同一之解釋，始符罪刑法定主義從之嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立本罪。
【決議】第一項採乙說、第二項採丑說。

回索引〉〉

87-2.【會議次別】最高法院87年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國87年06月16日

【資料來源】司法院公報第40卷10期116-117頁
【相關法條】中華民國刑法第310條(86.11.26)公職人員選舉罷免法第92條(86.06.18)
【決議】
【甲說】刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與選罷法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處。
【參考法條】中華民國刑法第310條(86.11.26)公職人員選舉罷免法第92條(86.06.18)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1284頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1316頁 最高法院八十七年度刑議字第二號提案
【院長提議】公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽，該當刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第九十二條之意圖使候選人不當選，散布虛構事實罪。二者之間，究應依特別法優於普通法之單純一罪法規競合法理，論以選罷法第九十二條規定之罪？抑應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯法則，從較重之選罷法第九十二條規定之罪處斷？有甲、乙兩說。
【甲說】刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與選罷法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處。
【乙說】刑法學理上所謂法規競合(法條競合)，係指一行為在外觀上雖然觸犯數個罪名，但僅能適用其中一個犯罪之構成要件而排除其他之構成要件，因其僅受一個犯罪構成要件之評價，故非犯罪之競合，仍屬單純一罪。此與刑法第五十五條前段所規定之想像競合犯所指一行為而觸犯數罪名，雖亦係以一個犯罪行為之實行，卻生數個犯罪之結果，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，屬於犯罪之競合，僅裁判上得以從一重處斷(裁判上一罪)者不同。選罷法第九十二條規定，以文字或演講等方法傳播不實之事誹謗他人，雖僅實施一個犯罪行為，與刑法第三百十條第一、二項所規定誹謗罪之構成要件似亦相當。但前者尚須有使其他候選人不當選之意圖，且除妨害候選人個人名譽外，並妨害公眾選舉之公正性，亦即除侵害個人法益外兼侵害社會法益：又前者屬公訴罪，後者為告訴乃論之罪，追訴條件既不相同，其犯罪構成要件之評價，尤屬有間。是選罷法第九十二條當非專為刑法第三百十條而設之特別法，自亦難遽謂二者之間屬於法規競合關係，而逕依特別法優於普通法規定論以選罷法第九十二條之罪，應依想像競合犯法則從一重之選罷法第九十二條之罪處斷。 究以何說為當？提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

87-3.【會議次別】最高法院87年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國87年06月16日

【資料來源】司法院公報第40卷10期117頁
【相關法條】中華民國刑法第276條(86.11.26)勞工安全衛生法第5、28、31條(80.05.17)
【決議】
【甲說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪，二罪有想像競合犯關係，應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【參考法條】中華民國刑法第276條(86.11.26)勞工安全衛生法第5、28、31條(80.05.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1284頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1316頁 最高法院八十七年度刑議字第三號提案
【院長提議】雇主(自然人)違反勞工安全衛生法第五條第一項規定，致發生同法第二十八條第二項第一款之死亡職業災害，並有過失，其過失行為與被害人之死亡，復有相當因果關係，應如何論罪？有甲、乙、丙三說：
【甲說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪，二罪有想像競合犯關係，應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【乙說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪，二罪有方法結果之牽連犯關係，應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【丙說】勞工安全衛生法第三十一條第一項，就雇主違反第五條第一項之規定，致發生第二十八條第二項第一款之死亡職業災害，既設有特別處罰之規定，自僅應論雇主以該罪，無庸再論以刑法第二百七十六條第二項之罪。 以上三說，以何說為當？提請公決
【主席】經多位同仁之發言，本則法律問題之前提要件是違反勞工安全衛生法第二十八條第二項第一款及同法第三十一條第一項規定處罰，依各位發言後之共識，應包括故意和過失在內，謹予以表決。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

87-4.【會議次別】最高法院87年度第7次刑事庭會議決定【會議日期】民國87年08月04日

【相關法條】毒品危害防制條例第19條(92.07.09)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第40條(91.05.22) 漁業法第48、60、68條(91.12.18)中華民國刑法第38條(92.06.25)森林法第52條(89.11.15) 野生動物保育法第52條(91.04.24)
【決議】同意刑二庭研究報告暨刑七庭再研究報告，並以其意旨函履司法院。
【參考法條】中華民國刑法第38條(92.06.25)漁業法第48、60、68條(91.12.18)毒品危害防制條例第19條(92.07.09)野生動物保育法第52條(91.04.24)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第40條(91.05.22)森林法第52條(89.11.15)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1318頁
【決議】研復臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三號、第四十五號提案意見 臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三號、第四十五號提案研究報告刑二庭
　　一、按沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，漁業法第六十八條規定：「依第六十條、促六十一條、第六十二條第三款、第六十四條及第六十五條第一款所為之處罰，並得沒收或沒入其採捕之漁獲物及漁具，如全部或一部不能沒收或沒入時，追徵或追繳其價額」，又野生動物保育法第五十二條第一項後段規定：「查獲之保育野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」，該二法條暨均無漁具、獵具、藥品、器具「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第一項第二款第三項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則，故本提案第四十三號之漁網及第四十五條之獵具、藥品、器具，若非犯人所有，皆不得沒收。
　　二、司法院於民國三十七年四月廿日對修正禁煙治罪條例第十八條：「供犯罪所用或因犯罪所得之財產概予沒收」規定所指「概予沒收」一語，是否可排除刑法第三十八條第三項前段之適用？經予解釋為：修正禁煙禁毒治罪條例第十八條規定「概予沒收」之財產，除違禁物外，仍有刑法第三十八條第三項○段○市用(參照司法院院解字第三九三一號解釋)，再參諸商標法第六十四條：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之」及藥事法第八十八條：「依本法查獲供製造、調劑偽藥禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之」等規定，可見特別法上規定沒收之物，除非明定「不問屬於犯人與否沒收之」者外，仍須以犯人所有者為限。
　　三、本院八十六年度臺非字第三九號判決，就著作權法第九十八條(修正前)規定：「供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之」，亦採屬於犯人所有之物為限，始得沒收之見解，至本院六十八年度臺履字第十一號判例，係針對犯修正前戡亂時期肅清煙毒條例之罪，供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，係採義務沒收主義即「必沒收」而為說明，認乃刑法第三十八條第一項第三款第三項但書職權沒收主義之特別規定，並非對於犯人所有之物始得沒收，持相異之見解，彼此尚無矛盾之處，並擬以此函覆司法院，是否有當，敬請公決 臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三、四十五號提案再研究報告刑七庭 八十七年四月九日
　　一、沒收具有刑罰及保安處分性質，在刑罰方面而言，其係財產刑之一種，故除為避免犯人再利用其原供犯罪所用或因犯罪所得之物，作其犯罪工具，為害社會之危險性較大，並經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，其於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有為限。漁業法第六十八條對於採捕之漁獲物及漁具、野生動物保育法第五十二條第一項後段對於保育類野生動物製品及其供犯罪所用之獵具、藥品、器具，均無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自應以屬於犯人所有者方得宣告沒收，藉以保護第三人之權益。
　　二、沒收之宣告有採義務沒收主義(即必要主義)，亦有採職權沒收主義(即任意主義)。前法院宣告沒收與否無斟酌裁量之權；後者則有。
　　刑法第三十八條第三項前段規定；同條第一項第二款(供犯罪所用或供犯罪預備)、第三款(因犯罪所得)之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。既日「得」沒收之，其是否宣告沒收，法院自有斟酌裁量之權，即系採職權沒收主義。本院六十八年度臺覆字第十一號刑事判決意旨，係說明戡辭時期肅清煙毒條例第十三條第一項(相當於現行毒品危害防制條例第十九條第一項)採義務沒收主義，係刑法第三十八條第三項採職權沒收主義之特別規定；本院八十六年臺非字第三十九號刑事判決意旨，係說明著作權法第九十八條(修正前)雖採義務沒收主義，但該條未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，應回歸適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。 兩者敘述並無矛盾。
【決定】同意刑二庭研究報告暨刑七庭再研究報告，並以其意旨函履司法院。 (八十七年度第七次刑事庭會議決定)

回索引〉〉

民國88年(9)

88-1.【會議次別】最高法院88年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國88年01月19日

【相關法條】中華民國刑法第34條(86.11.26)肅清煙毒條例第12條(81.07.27)
【決議】沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例（舊法）第十二條前段宣告沒收銷燬。【備註】本則決議於民國106年2月21日經最高法院106年度第3次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。
【參考法條】肅清煙毒條例第12條(81.07.27)中華民國刑法第34條(86.11.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1289頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1321頁
【法律問題】貳、八十七年度刑議字第五號提案
【院長提案】對於犯肅清煙毒條例之罪所查獲之海洛因，在該條例修正為毒品危害防制條例於民國八十七年五月二十二日生效後裁判時，應如何適用法律予以沒收銷燬﹖
【甲說】沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例（舊法）第十二條前段宣告沒收銷燬。
【乙說】按刑事法上之沒收，關於法律之適用雖應本於統一性及整體性原則，不得任意割裂；但法律有特別規定時，仍應依特別規定處理。如行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人時，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之法律；但保安處分依同法第二條第二項規定，適用裁判時法，在此例外情形，則應分別適用裁判前法律或裁判時法律。按沒收有防衛社會之目的，具有保安處分性質。某甲行為後法律有變更，經比較新舊法結果，主刑部分固應適用最有利於被告之行為時法；然關於扣案毒品之沒收，因其具有防衛社會之保安處分性質，依刑法第二條第二項規定，應適用裁判時法之毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。 提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

88-2.【會議次別】最高法院88年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國88年01月19日

【相關法條】中華民國刑法第210、216、220條(86.11.26)電信法第56條(87.06.17)
【決議】行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
　　電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。刑法上之法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為，未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行，如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為，故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件，自無法規競合之可言，但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為，其行為僅有一個，係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處。
　　電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。
【參考法條】中華民國刑法第210、216、220條(86.11.26)電信法第56條(87.06.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1289頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1321頁
【法律問題】壹、八十七年度刑議字第四號提案
【院長提案】盜拷他人享有使用權之行動電話內碼及序號於其持有之行動電話話機內，進而盜用該盜拷之行動電話，而得免付電話費之財產上不法利益。究應如何適用法律論罪﹖
【第一說】行動電話內碼，為中華電信股份有限○○○區別使用者而製作，性質上屬刑法第二百二十條第二項（修正前第二百二十條）、第二百十條之準私文書。被告委託他人盜拷第三人擁有使用權之行動電話內碼之行為，係一行為觸犯電信法第五十六條第二項之製造變更電信器材，供自己盜接盜用他人電信設備通信罪，及刑法第二百十條、第二百二十條第二項之偽造準私文書罪，應從一重之偽造準私文書罪處斷（與受託盜拷之他人間成立共同正犯）。
　　被告嗣又連續多次盜用該盜拷之行動電話，以詐術得免付電話費之財產上不法利益之行為，則犯電信法第五十六條第一項之意圖為自己（或第三人）不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信罪，及行使偽造準私文書罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。至電信法第五十六條第一項之規定，為刑法第三百三十九條之三第二項（修正前第三百三十九條第二項）之特別法，依法規競合法理，自無再適用刑法第三百三十九條之三第二項之餘地。
　　第二說：於民國八十五年二月五日修正公布電信法第五十六條第一項規定之：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信」罪之前，對於以拷錄他人行動電話內碼等電磁方式盜用他人電信設備通信，涉及行使偽造準私文書之態樣，固有刑法第二百十六條、第二百二十條（修正前）、第二百十條規定足資適用。惟電信法上開條文修正後之處罰條件已涵括原偽造文書之構成要件，且復改定比較前述行使偽造準私文書法定刑為輕之刑度，稽其立法本旨，當依特別法優於普通法之法規競合法理，優先適用電信法第五十六條第一項論科，無復適用刑法偽造文書相關條文論處之餘地。否則，上開電信法之特別處罰規定，豈非具文。
　　第三說：被告以無線方式盜用他人電信設備通信，致使中華電信股份有限公司陷於錯誤而提供通話服務，致取得免付電話費之財產上不法之利益，使電信系統之負擔增加，造成通信系統當機，干擾及妨礙電話事業之正常發展，並致被害人須多付被告所使用（盜用）之電話費，除成立電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪外，並犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪。所犯二罪間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪。至所犯電信法第五十六條第一項之罪，與刑法第三百三十九條第二項（修正前）之罪間，究依法規競合，抑想像競合關係論擬，屬法律見解之範疇。 第四說：行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
　　電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。刑法上之法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為，未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行，如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為，故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件，自無法規競合之可言，但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為，其行為僅有一個，係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處。
　　電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。 第五說（法規競合說）：理由分三部分說明：
　　(一)盜拷部分：電信法第五十六條第二項，只需意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而製造或變造電信器材，其犯罪即告成立，不以自己或他人果真進而盜接或盜用為必要。本題盜拷他人行動電話序號、內碼之電磁紀錄，同時為刑法第二百二十條、第二百十條之準私文書及電信法第五十六條第二項之電信器材之一種，因此，一個盜拷行為，觸犯上開規定偽造準私文書及製造電信器材兩項罪名，惟犯罪客體不完全相互涵蓋，且又互無犯罪之方法與結果之牽連關係，應依想像競合犯之例，從一重以偽造準私文書罪論擬。
　　(二)盜用部分：一個盜用電磁紀錄的行為，固同時有刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項規定之適用。惟電信法第五十六條第一項實係詐得免繳電話費利益及盜用電磁紀錄通信之結合犯，其中同條項前段規範詐得免繳電話費利益部分，係刑法第三百三十九條第二項詐得不法利益罪之特別規定（因非製作使財產權當然發生得喪變更之紀錄，尚不構成刑法第三百三十九條之三，非法製作財產權得喪變更紀錄之罪），另其中同條項後段規範盜用電磁紀錄通信部分，係針對行使偽造特殊型態準私文書所作之特別規定。兩者均屬電信法第五十六條第一項結合犯之一部分，基於全部法優於一部法之法則（即特別法與普通法關係法則之一種），不再論以刑法第三百三十九條第二項或刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條一部法之罪。
　　(三)盜拷與盜用之競合：盜拷部分，從一重論以偽造準私文書罪，應為高度之行使偽造準私文書罪所吸收，而該行使偽造準私文書行為，又為電信法第五十六條第一項結合犯之一部分，不另論罪，已如上述，自應單純適用電信法第五十六條第一項結合犯全部法論擬。 第六說（想像競合說）：理由分三部分說明：
　　(一)盜拷部分：電信法第五十六條第二項製造或變造電信器材之罪，以發生該項後段「供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信」之結果為必要，觀念上當然包括同條第一項之要件在內。某甲既盜拷他人行動電話密碼，隨即復又盜用該項盜拷之電磁紀錄，自已成立同條第二項之罪，至另觸犯同條第一項之罪部分，則為上開已成立第二項製造或變造電信器材罪所吸收，不另論罪。
　　(二)盜用部分：一個行使盜拷電磁紀錄通信之行為，同時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項兩項規定，因該兩項規定之罪名，其犯罪型態尚不足完全相互涵蓋，應依想像競合犯之關係，從一重以行使偽造準私文書罪論擬。另電信法第五十六條第一項本身，兼具以行使偽造電磁紀錄為方法及發生詐得免繳電話費利益結果之結合犯性質，原不待另觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪為方法，始致發生電信法第五十六條第一項詐得免繳電話費利益之結果，上開一個行為觸犯之兩項罪名相互間，尚不宜遽以牽連犯相繩。至電信法第五十六條第一項上段所規範之詐得免繳電話費利益部分，係刑法第三百三十九條第二項之特別規定（本院八十六年度台上字第二九○二號判決意旨參考），自不再另依刑法上詐得不法利益之一般規定問擬。
　　(三)盜拷與盜用之競合：盜用部分所犯電信法第五十六條第一項之罪，為盜拷部分所犯同條第二項之罪所吸收，再由電信法第五十六條第二項與盜用部分同時觸犯之刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪，依想像競合犯之例，從一重以行使偽造準私文書罪論擬。
【決議】採第四說。

回索引〉〉

88-3.【會議次別】最高法院88年第4次刑事庭會議【會議日期】民國88年07月20日

【相關法條】中華民國刑法第216條(88.04.21)
【決議】刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間(即殘刑期間)，亦合併計算之，其期間○○○區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。
【參考法條】中華民國刑法第216條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1294頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1326頁
【法律提案】被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？ 有肯定與否定兩說：
【肯定說】
　　(一)二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外(四十七年度台抗字第二號判例)，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。 縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業之效力。
　　(二)裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨(錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨丕對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論(本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決)。 否定說：
　　刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間(即殘刑期間)，亦合併計算之，其期間○○○區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。
【決議】採否定說。

回索引〉〉

88-4.【會議次別】最高法院88年第5次刑事庭會議【會議日期】民國88年08月17日

【相關法條】中華民國刑法第38條(88.04.21)
【決議】沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。 如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。
　　本件某甲販賣安非他命行為在毒品危害防制條例制定之前，關於販賣安非他命（第二級毒品）之刑罰，毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品管理條例為重，既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷，其扣案之安非他命自應適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
【參考法條】中華民國刑法第38條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1295頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1328頁 主席報告： 壹：研討台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第三十號提案 一、法律問題：
　　某甲於八十七年三月間，非法販賣安非他命，於八十七年五月一日為警查獲，扣得安非他命一包，法院於八十七年五月二十二日以後判決，其安非他命應如何處理。 二、
【討論意見】
【甲說】應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。
　　因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公佈，於同月二十二日施行，某甲非法販賣安非他命犯行，依刑法第二條第一項但書規定，應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處斷，惟關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先刑法總則第三十八條沒收規定之適用，因安非他命依毒品危害防制條例第二條規定，係屬第二級毒品，依同條例十八條第一項前段規定，應沒收銷燬，該條規定應優先適用，自應依該條規定沒收銷燬。且認沒收係屬預防再犯及防衛社會，具有保安處分之性質，應採從新主義，即適用該條規定沒收銷燬。
【乙說】應依刑法第三十八條第一項第一款規定，沒收。
　　基於主刑、從刑適用法律統一性，整體性原則，從刑不容與主刑割裂而適用因此主刑依麻醉藥品管理條例規定處斷，則扣案之安非他命非屬毒品，應係屬化學合成麻醉藥品之違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。 研究報告（刑七庭）：
　　沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。
　　如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。 本件某甲販賣安非他命行為在毒品危害防制條例制定之前，關於販賣安非他命（第二級毒品）之刑罰，毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品管理條例為重，既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷，其扣案之安非他命自應適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。 再研究報告（刑十一庭）
　　本則法律問題，業經本院八十八年一月十九日、八十八年度第一次刑事庭會議，作成決議，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，同意刑七庭研究意見。
　　
【決定】本則法律問題，同意刑七庭研究意見及刑十一庭再研究意見。

回索引〉〉

88-5.【會議次別】最高法院88年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國88年08月17日

【相關法條】中華民國刑法第56、217條(88.04.21)
【決議】八十八年八月十七日、八十八年度第五次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】中華民國刑法第56、217(88.04.21)
【決定】八十八年八月十七日、八十八年度第五次刑事庭會議決議通過判例一則通過判例一則 一、八十六年台上字第三二九五號判例要旨
　　（一）連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。 （二）盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收。
【相關法條】（一）刑法第五十六條。（二）刑法第二百十七條。

回索引〉〉

88-6.【會議次別】最高法院88年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國88年09月14日

【相關法條】中華民國刑法第79、95、173、176、201、210條(88.04.21)
【決議】八十八年九月十四日、八十八年度第六次刑事庭會議決議通過判例四則
【參考法條】中華民國刑法第79、95、173、176、201、210條(88.04.21)
【決定】八十八年九月十四日、八十八年度第六次刑事庭會議決議通過判例四則 通過判例四則 一、八十四年台非字第四四號判例要旨
　　中華民國七十七年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日，則減刑裁定之刑期，自應以該裁定由檢察官指揮執行之日，為執行完畢日期。
【相關法條】刑法第七十九條第一項。 二、八十四年台非字第一九五號判例要旨
　　刑法第九十五條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境者，應僅限於外國人始有其適用。倘具有中華民國國籍者，縱同時具有外國國籍，即俗稱擁有雙重國籍之人，若未依國籍法第十一條之規定，經內政部許可喪失中華民國國籍時，則其仍不失為本國人民，與一般所謂「外國人」之含義不符，自無刑法第九十五條規定之適用。
【相關法條】刑法第九十五條。 三、八十四年台上字第一一三四號判例要旨
　　刑法第一百七十六條之準放火罪，以其燒燬之原因係由於爆炸所致，亦即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義，如單純之以火藥或煤氣等為放火之方法，並非利用其膨脹力使之炸燬者，應逕依放火罪論處，不成立該條之罪。
【相關法條】刑法第一百七十六條、第一百七十三條。 四、八十四年台上字第一四二六號判例要旨
　　支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支票有不可分離之關係，一旦喪失占有，非依法定程序，不得享有支票上之權利，因而支票原本，有不可替代性。上訴人既無變造本件支票，僅以剪貼影印方式，將支票影本之金額壹萬零柒佰玖拾肆元，改為柒佰玖拾肆萬元，而支票影本不能據以移轉或行使支票上之權利，顯與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同，故難認係變造支票之行為。惟該具有支票外觀之影本，不失為表示債權之一種文書，其內容俱係虛構，自屬偽造之私文書。
【相關法條】刑法第二百零一條、第二百十條。

回索引〉〉

89-7.【會議次別】最高法院88年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國88年10月27日

【相關法條】中華民國刑法第14、205、235、276條(88.04.21)
【決議】八十八年十月二十七日、八十八年第七次刑事庭會議決議通過判例三則
【參考法條】中華民國刑法第14、205、235、276條(88.04.21)
【決定】八十八年十月二十七日、八十八年第七次刑事庭會議決議通過判例三則 通過判例三則 一、八十四年台上字第一五五0號判例要旨
　　票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第十五條定有明文。依原判決之認定，以上訴人及王某為共同發票人之本票，僅王某為發票人部分係屬偽造，上訴人之簽名既為真正，其為發票人部分則仍屬有效之票據，不在應依法沒收之列，原判決併予宣告沒收，自非適法。
【相關法條】刑法第二百零五條。 二、八十四年台上字第六二九四號判例要旨
　　刑法第二百三十五條第一項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之。註：本則判例與八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百三十五條規定並無牴觸。
【相關法條】刑法第二百三十五條。 三、八十四年台上字第五三六0號判例要旨
　　汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任。
【相關法條】刑法第二百七十六條、第十四條。

回索引〉〉

88-8.【會議次別】最高法院88年第8次刑事庭會議【會議日期】民國88年11月30日

【相關法條】槍砲彈藥刀械管制條例第5、7、8、9、10、11、12、13、20條(86.11.24)
【決議】槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為八十六年五月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十七年一月十日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處（本院七十四年度台上字第三四○○號、八十八年度台上字第四六○八號刑事判決、八十八年度台抗字第一六八號刑事裁定參照）。
【參考法條】槍砲彈藥刀械管制條例第5、7、8、9、10、11、12、13、20條(86.11.24)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1297頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1329頁 主席報告： 壹：研討台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案
　　一、法律問題：被告於民國八十六年五月間受託寄藏美製九○手槍一支，迄至同年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後之八十七年一月十日始被查獲。被告所犯寄藏手槍罪，應如何適用法律﹖
　　二、
【討論意見】
　　
【甲說】刑法上之寄藏罪，於寄藏行為完畢時，其犯罪即已完成，其後之占有寄藏標的物，乃犯罪狀態之繼續，非行為之繼續（司法院院解字第三六三二號解釋意旨參照）。被告受託寄藏手槍係於八十六年五月間，雖遲至八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後之八十七年一月十日始被查獲，但其犯罪於八十六年五月間寄藏行為完畢時即已完成，準此，則被告行為後，法律已有變更，依刑法第二條第一項之規定，比較行為時與裁判時之法律，以行為時之法律有利於被告，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處（本院八十一年度台上字第六八一號、八十八年度台上字第二九四五號刑事判決參照）。
　　
【乙說】槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為八十六年五月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十七年一月十日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處（本院七十四年度台上字第三四○○號、八十八年度台上字第四六○八號刑事判決、八十八年度台抗字第一六八號刑事裁定參照）。 以上兩說，以何說為當﹖提請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

88-9.【會議次別】最高法院88年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國88年11月30日

【相關法條】中華民國刑法第320、323、345條(88.04.21)貪污治罪條例第5條(85.10.23)電業法第106條(54.05.21)
【決議】八十八年十一月三十日、八十八年第八次刑事庭會議決議通過判例三則
【參考法條】中華民國刑法第320、323、345條(88.04.21)貪污治罪條例第5條(85.10.23)電業法第106條(54.05.21)
【決定】八十八年十一月三十日、八十八年第八次刑事庭會議決議通過判例三則 通過判例三則 一、八十四年台非字第二一四號判例要旨
　　電業法第一百零六條之規定，係在保護經營供給電能之事業，並非一般之用電戶，此觀該條各款、同法第二條及處理竊電規則之規定自明。故私接電線，若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內，因用電已有電錶控制計算，該通過電錶控制計算後之電氣，即屬該鄰人所有之動產，如予竊取，即應視其犯罪形態，依刑法之竊盜罪章論處。
【相關法條】刑法第三百二十條、第三百二十三條、電業法第一百零六條。 二、八十五年台上字第五一○號判例要旨
　　刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
【相關法條】刑法第三百四十五條。 三、八十四年台上字第一號判例要旨
　　貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。
【相關法條】貪污治罪條例第五條。

回索引〉〉

民國89年(9)

89-1.【會議次別】最高法院89年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國89年01月25日

【資料來源】司法院公報第42卷5期194-195頁
【相關法條】中華民國憲法第16條(36.12.25)刑事訴訟法第303、343條(88.04.21)專利法第123、124、125、126、131條(86.05.07)
【決議】專利權人就專利法第一百二十三條至第一百二十六條之專利侵害態樣提出告訴時，依專利法第一百三十一條第二項、第三項之規定，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，未提出前開文件者，其告訴不合法。如未提出前開文件而自訴，法院應依刑事訴訟法何一條款判決？判決前應否定期間命自訴人補正前開文件？
【參考法條】專利法第123～126,131條(86.05.07)刑事訴訟法第303、343條(88.04.21)中華民國憲法第16條(36.12.25)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1299頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1331頁 壹：研討台灣高等法院八十七年度法律座談會刑事類第四十九號提案
【法律問題】專利權人就專利法第一百二十三條至第一百二十六條之專利侵害態樣提出告訴時，依專利法第一百三十一條第二項、第三項之規定，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，未提出前開文件者，其告訴不合法。如未提出前開文件而自訴，法院應依刑事訴訟法何一條款判決？判決前應否定期間命自訴人補正前開文件？
【甲說】應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第一款判決不受理，但判決前應先定期間命自訴人補正。
【理由】專利法第一百二十五條之罪，依同法第一百三十一條規定須告訴乃論，於告訴時並應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，否則其告訴不合法。其立法理由係防止專利權人過度使用刑事告訴權，致影響於產業之正常運作。是上開限制告訴權之規定，於自訴程序當自有適用。又提起自訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零三條第一款之規定甚明。如自訴人提起自訴之時，並未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告，其提起自訴之程序，顯有違背規定，惟此規定，本可補正，故法院應先裁定限期補正，如未補正，始得依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第一款判決不受理。(最高法院八十五年六月二十一日八十五年度台非字第一四九號判決採此見解)。
【乙說】應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第三款判決不受理，且判決前無庸裁定期間命自訴人補正。
【理由】專利權人提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，未提出上述文件，其告訴不合法。自訴具有行使告訴權之作用，專利權人提起自訴，自亦應檢附侵害鑑定專業機構鑑定之侵害報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，否則即屬不合法。又告訴乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文，此項規定，依同法第三百四十三條，於自訴程序準用之。而所謂「未經告訴」，包括「未經合法告訴」在內(司法院院字第二三八三號解釋參照)。 如自訴人未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告，其提起自訴之程序，即屬於「未經合法告訴」之情形，其自訴顯不合法，應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第三款判決不受理(最高法院八十六年度台非字第七六號判決採此見解)。由於「未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告，其告訴不合法」係屬於「訴訟條件」有欠缺而非公訴或自訴之程序違背規定，故法院無庸裁定期間先命補正。
【決議】採乙說。
【附註】甲、乙說所引據之本院判決立論並無衝突。
【院長提議】專利法第一百三十一條第二項所稱之「侵害鑑定報告」，是否以司法院與行政院依同條第四項所指定之侵害鑑定專業機構出具者為限？如採否定見解，則該鑑定報告，應由何人出具？
【甲說】專利法第一百三十一條所稱之「侵害鑑定報告」，係專指經司法院與行政院依同條第四項協調指定之侵害鑑定專業機構出具而言，此觀同條第二、三、四項規定甚明(參見本院八十六年度台非字第七六號刑事判決。)
【乙說】憲法第十六條保障人民有訴訟之權，對於告訴乃論之罪，告訴人提出告訴，祇是促使偵查之開始，並充實訴追條件而已，至其告訴內容是否確實，國家對被告有無具體刑罰權存在，係依刑事訴訟法規定程序，以資確定，不能以告訴人應提出相當之證據，為其合法告訴之前提要件，致告訴權之行使受不合理之限制。專利法第一百三十一條第二項條文僅稱「侵害鑑定報告」，並非限定專利權人提出告訴必須提出同條第四項經指定之專業機構所出具之鑑定報告，以嚴格限制其告訴權之行使，應認該鑑定報告，不以同條第四項指定之專業機構所出具者為限(參見本院八十八年度台非字第二三三號刑事判決)。惟該鑑定報告，應由何人出具，有下列二說： 子說：為避免對鑑定報告之限制過嚴，致妨害告訴權之行使，故此報告並不必由專業機構出具，僅需由提出告訴之專利權人出具具體載明涉嫌侵害專利權情形之鑑定報告為已足。經濟部中央標準局以專利法主管機關之立場，曾於民國八十三年三月三十一日以(八三)台專(乙)一五○七○字第一○七二三三號函，採此見解。 丑說：鑑定係指有特別知識經驗之第三人，就特定事項陳述其判斷意見者而言，鑑定報告即係鑑定人出具之書面。專利法第一百三十一條所稱之侵害鑑定報告，應係指前述有特別知識經驗之第三人所出具者。而「第三人」應不論係自然人或專業機構均可，專業機構亦不限於前述指定之專業機構。至提出告訴之專利權人，既非第三人，自不包括在內。 究以何說為是？提請【公決】
【附件】一經濟部中央標準局(八三)台專(乙)一五○七○字第一○七二三三號函。 二本院八十六年度台非字第七六號刑事判決。 三本院八十八年度台非字第二三三號刑事判決。
【決議】採乙說中之丑說。

回索引〉〉

89-2.【會議次別】最高法院89年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國89年02月29日

【相關法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【決議】八十九年二月二十九日、八十九年度第二次刑事庭會議決議通過判例一則
【決定】八十九年二月二十九日、八十九年度第二次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十四年台上字第二五二五號判例要旨
　　懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪。
【相關法條】懲治走私條例第三條
【參考法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)

89-3.【會議次別】最高法院89年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國89年03月28日

【資料來源】司法院公報第42卷6期168頁
【相關法條】刑事訴訟法第376條(89.02.09)著作權法第94、101條(87.01.21)
【決議】採乙說
　　不合法。依本題所舉之例，某公司非犯著作權法第九十四條之罪，係犯同法第一百零一條第一項之罪，該罪係專科罰金，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。某公司之上訴，自非合法，應從程序上予以駁回(本院八十三年度台上字第五六○號判決參照)
【參考法條】著作權法第94,101條(87.01.21)刑事訴訟法第376條(89.02.09)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1303頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁 壹、研討八十九年刑議字第二號 法律問題：刑五庭
　　某公司之代表人因執行業務，犯擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權為常業罪，第二審法院除適用著作權法第九十四條判處該公司代表人有期徒刑一年二月外，並適用同法第一百零一條第一項判處某公司罰金新台幣二萬元。某公司及其代表人均不服，提起第三審上訴，關於某公司上訴部分是否合法﹖有甲、乙二說：
　　
【甲說】合法。某公司係犯著作權法第九十四條之罪，該罪法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下之罰金；而刑事訴訟法第三百七十六條所稱左列「各罪」之案件，其第一款規定最重本刑為三年以下有期徒刑云者，應就罪與刑合併觀察。茲該罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，祇因法人無有期徒刑執行之適應性，而有同法第一百零一條第一項之特別規定，但不能謂該罪之法定刑為罰金刑，而法人以自然人為代表人，自然人部分如撤銷發回更審，法人部分亦應隨同一併發回，避免裁判兩歧(本院八十五年度台上字第二七六二號判決參照)。
　　
【乙說】不合法。依本題所舉之例，某公司非犯著作權法第九十四條之罪，係犯同法第一百零一條第一項之罪，該罪係專科罰金，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。某公司之上訴，自非合法，應從程序上予以駁回(本院八十三年度台上字第五六○號判決參照) 以上二說，究以何說為當，提請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

89-4.【會議次別】最高法院89年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國89年04月18日

【相關法條】刑事訴訟法第379、380、446條(89.02.09)
【決議】八十九年四月十八日、八十九年度第四次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第379、380、446條(89.02.09)
【決定】八十九年四月十八日、八十九年度第四次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十四年台非字第一九０號判例要旨
　　有罪之判決書，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，僅主文論罪之用語欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響，難謂有判決理由矛盾之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條、第四百四十六條、第三百八十條。

回索引〉〉

89-5.【會議次別】最高法院89年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國89年05月09日

【資料來源】司法院公報第42卷8期123-124頁
【相關法條】中華民國刑法第2條(88.04.21)
【決議】刑法第二條第一項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內(院字第一八五四號解釋)。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品(指第一級毒品–下同)之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦以適用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院(舊條例第十六條規定之終審法院)判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自得依刑事訴訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。
【參考法條】毒品危害防制條例第5、35條(87.05.20)中華民國刑法第2條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1304頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁 壹：研討八十九年刑議字第四號 提案：刑四庭
　　於毒品危害防制條例(下稱本條例)施行前，觸犯肅清煙毒條例(下稱舊條例)第五條第一項之販賣毒品罪並已繫屬之案件，迨本條例施行後，始經第二審法院改判無罪者，檢察官得否提起第三審之上訴。 甲說(肯定說)：
　　刑法第二條第一項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內(院字第一八五四號解釋)。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品(指第一級毒品–下同)之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦以適用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院(舊條例第十六條規定之終審法院)判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自得依刑事訴訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。 乙說(否定說)：
　　本條例第三十五條(下稱本條例)係就本條例施行前繫屬之案件，於修正施行後，在程序上應如何處理所設之特別規定。本條法文既明定：本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，就尚在審判中之案件，始由法院或少年法庭依修正後之規定處理之。因此，凡犯罪時間在條例施行前並已繫屬之案件，有刑法第二條第一項但書之情形者，應依該條項但書之規定比較新舊法之適用，就最有利於行為人之法律規定決定其得否上訴於第三審法院。本則情形，依舊條例第十六條之規定已不得上訴於第三審法院，雖本條例規定得上訴，然依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，應以適用舊條例較有利於行為人，檢察官自不得為被告之不利益提起第三審上訴。 以上二說，究以何說為當，提請公決。 甲說(肯定說)之參考資料
　　(一)院字第一八五四號解釋(司法院解釋彙編第三冊一五八一–一五八二頁)。
　　(二)本院民國四十一年台特覆字第一○號、五十一年台非字第七六號判例(判例要旨下冊第一八、二○頁)。
　　(三)陳樸生著刑事訴訟法實務(八十八年重訂十版)第五一二頁。 乙說(否定說)參考資料
　　(一)本院二十六年二月十六日刑事庭會議決議(三)、二十七年四月五日刑事庭會議決議(四)(本院刑、民事庭會議決議彙編下冊第六四三頁、六五八頁)。
　　(二)褚劍鴻著刑事訴訟法(增訂四版)下冊第五四三–五四四頁。
【決議】採甲說。 (最高法院八十九年刑議字第四號)

回索引〉〉

89-6.【會議次別】最高法院89年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國89年05月09日

【資料來源】司法院公報第42卷8期124-125頁
【相關法條】刑事訴訟法第376、405、420條(89.02.09)
【決議】刑事訴訟法第四百零五條規定：不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另一新訴訟關係，應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦在舊法時期，雖該案件依新法可上訴於第三審法院，但新法對於舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條之規定，則在舊法時期確定，且依舊法不得上訴於第三審法院之案件，在新法時期始向第二審法院聲請再審，對於第二審法院之裁定，自不得抗告於第三審法院。某甲因犯販賣毒品罪聲請再審之確定判決，係在毒品危害防制條例公布施行前判決確定，依修正前之肅清煙毒條例第十六條之規定，此類案件係以高等法院或其分院為終審法院，其經終審法院判處死刑或無期徒刑者，始應由該法院依職權送本院覆判，當事人仍不得提起第三審上訴，本件原確定判決並不因係經本院依職權覆判，而視為得上訴於第三審法院之案件。雖某甲為再審之聲請時，毒品危害防制條例已公布施行，新法已將肅清煙毒條例第十六條之規定刪除，有關販賣品案件之訴訟程序回歸刑事訴訟法之審級規定，屬得上訴於第三審法院之案件，但原確定判決既係在舊法時期確定，依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件，揆諸首開說明，某甲對於台灣高等法院所為之裁定，自不得提起抗告。
【參考法條】刑事訴訟法第405、420、376條(89.02.09)肅清煙毒條例第16、17條(81.07.27)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1304頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁
【貳、研討八十九年刑議字第三號 )】
【法律問題】刑五庭
　　某甲因販賣毒品海洛因，於民國八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布，同年月二十二日生效之前，經台灣高等法院依肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪終審判決無期徒刑，並經本院覆判核准確定。嗣某甲於毒品危害防制條例公布施行後，以有刑事訴訟法第四百二十條第一所列之事由，向台灣高等法院聲請再審，經該院認聲請再審為無理由裁定駁回，甲對該裁定是否得提起抗告，有子、丑二說：
【子說(否定說)】
　　刑事訴訟法第四百零五條規定：不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另一新訴訟關係，應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦在舊法時期，雖該案件依新法可上訴於第三審法院，但新法對於舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條之規定，則在舊法時期確定，且依舊法不得上訴於第三審法院之案件，在新法時期始向第二審法院聲請再審，對於第二審法院之裁定，自不得抗告於第三審法院。某甲因犯販賣毒品罪聲請再審之確定判決，係在毒品危害防制條例公布施行前判決確定，依修正前之肅清煙毒條例第十六條之規定，此類案件係以高等法院或其分院為終審法院，其經終審法院判處死刑或無期徒刑者，始應由該法院依職權送本院覆判，當事人仍不得提起第三審上訴，本件原確定判決並不因係經本院依職權覆判，而視為得上訴於第三審法院之案件。雖某甲為再審之聲請時，毒品危害防制條例已公布施行，新法已將肅清煙毒條例第十六條之規定刪除，有關販賣品案件之訴訟程序回歸刑事訴訟法之審級規定，屬得上訴於第三審法院之案件，但原確定判決既係在舊法時期確定，依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件，揆諸首開說明，某甲對於台灣高等法院所為之裁定，自不得提起抗告(本院八十五年三月二十六日八十五年度第五次刑事庭會議決議、七十年度台抗字第四五號、八十五年度台抗字第一七五號、八十七年度台抗字第四八七、五四○號刑事裁定參照)。
【丑說(肯定說)】
　　再審係判決確定後之另一程序，非通常程序，某甲聲請再審時，其所犯販賣毒品罪，既已因毒品危害防制條例公布施行，刪除修正前肅清煙毒條例第十六條、第十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，而回歸刑事訴訟法關於審級之規定，該罪又非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列不得上訴於第三審之案件，依程序從新及被告之審級利益，某甲自得提起抗告(本院四十四年十一月二十七日民、刑庭總會議決議(一)、八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定參照)。 以上二說，究以何說為當，提請公決 參考資料：
　　一、本院八十五年度第五次刑事庭會議決議。
　　二、本院七十年度台抗字第四五號刑事裁定。
　　三、本院八十五年度台抗字第一七五號刑事裁定。
　　四、本院八十七年度台抗字第四八七號刑事裁定。
　　五、本院八十七年度台抗字第五四○號刑事裁定。
　　六、本院四十四年十一月二十七日民、刑庭總會議決議(一)。
　　七、本院八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定。
【決議】採子說(否定說) (最高法院八十九年刑議字第三號)

回索引〉〉

89-7.【會議次別】最高法院89年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國89年09月26日

【相關法條】刑事訴訟法第154、157條(89.02.09)
【決議】八十九年九月二十六日、八十九年度第八次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第154、157條(89.02.09)
【決定】八十九年九月二十六日、八十九年度第八次刑事庭會議決議通過判例一則通過判例一則 一、八十六年台上字第六二一三號判例要旨
　　刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否則即有違認定事實應憑證據之法則。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十七條。

回索引〉〉

89-8.【會議次別】最高法院89年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國89年10月24日

【相關法條】中華民國刑法第243、294條(88.04.21)
【決議】八十九年十月二十四日、八十九年度第九次刑事庭會議決議通過判例二則
【參考法條】中華民國刑法第243、294條(89.02.09)
【決定】八十九年十月二十四日、八十九年度第九次刑事庭會議決議通過判例二則 通過判例二則 一、八十七年台上字第二三九五號判例要旨
　　刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是本院二十九年上字第三七七七號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。
【相關法條】刑法第二百九十四條。 二、八十七年台上字第一五六八號判例要旨
　　刑法第二百四十三條第一項之收受被誘人罪，所謂「收受」係指對於他人所誘出之人，予以收受，置於自己實力支配之下而言。故在被誘人未脫離犯罪者實力支配前，仍應認為在犯罪行為繼續中，即為繼續犯，而非即成犯。
【相關法條】刑法第二百四十三條。

回索引〉〉

89-9.【會議次別】最高法院89年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國89年11月14日

【相關法條】刑事訴訟法第265、267、303、319條(89.02.09)
【決議】八十九年十一月十四日、八十九年度第十次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第265、267、303、319條(89.02.09)
【決定】八十九年十一月十四日、八十九年度第十次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十七年台上字第五四○號判例要旨
　　追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪(指刑事訴訟法第七條所列案件)，在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第三百四十三條準用第二百六十五條自明；如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第三百四十三條準用第二百六十七條，既為原自訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百四十三條準用第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訟訟主義之法理。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十五條、第二百六十七條、第三百零三條、第三百十九條。

回索引〉〉

民國90年(7)

90-1.【會議次別】最高法院90年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國90年05月08日

【資料來源】司法院公報第43卷8期160-161頁
【相關法條】法院組織法第1、9、14、32、36、48、51條(90.01.17)刑事訴訟法第504條(90.01.12) 少年事件處理法第1-1、5、5-1、68條(89.02.02)
【決議】依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之文義解釋，須移送「同一法院」之民事庭始可。故應由少年法院少年刑事庭自行審理判決。
【參考法條】刑事訴訟法第504條(90.01.12)少年事件處理法第5-1、5、1-1、68條(89.02.02)法院組織法第1、9、14、32、36、48、51條(88.06.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1339頁
　　一、研討台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第七十一號法律問題法律問題：臺灣高雄少年法○○○區含高雄、屏東)成立後，如甲少年涉犯殺人罪，經檢察官向該院少年刑事庭起訴後，被害人之父母提起附帶民事訴訟請求損害賠償，若認該訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得否合議裁定移送臺灣高雄或屏東地方法院民事庭審理？
　　甲說：否定說。依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之文義解釋，須移送「同一法院」之民事庭始可。故應由少年法院少年刑事庭自行審理判決。
　　乙說：肯定說。依少年事件處理法第五條之一規定，少年法院並無設置民事庭，而該附帶民事訴訟確係繁雜，若不能○○○區地方法院民事庭審理，將有違刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之立法精神。 研究意見：按普通法院分為地方法院、高等法院、最高法院三級，各級法院俱設民事庭及刑事庭以管轄民事、刑事第一審至第三審及其他法律規定之訴訟案件：此觀法院組織法第一條、第九條、第十四條、第三十二條、第三十六條、第四十八條、第五十一條等規定自明。又「在○○地區，因業務需要，得設專業地方法院；其組織及管轄等事項，以法律定之。」，亦為同法第八條第二項所明定。臺灣高雄少年法院即係據此規定依少年事件處理法第五條第一項特別設置之專業法院，專責處○○○市、縣及○○縣地區之少年保護事件、少年刑事案件及同法第六十八條所定之案件(少年事件處理法第一條之一、第六十八條參照)，其地位與普通地方法院平行，互無隸屬關係。
　　又刑事訴訟法設附帶民事訴訟制度，旨在便利人民，節省勞費，並避免民、刑事裁判結果之歧異。故附帶民事訴訟，係利用刑事訴訟程序而進行，其管轄自應以刑事訴訟為準，民事訴訟法所規定之普通審判籍及特別審判籍，則不適用於附帶民事訴訟。(參閱附件)(二))。是刑事訴訟法第五百零四條第一項規定「法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之。」，其所稱「該法院之民事庭」，自指與管轄刑事訴訟案件之刑事庭同屬之法院的民事庭，並非指依民事訴訟法規定具有管轄權之法院。而依少年事件處理法第五條之一之規定，「少年法院分設刑事庭、保護庭、調查保護處…佐理員」，並無民事庭之設，則少年法院刑事庭受理刑事訴訟案件，如被害人利用刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，依民事訴訟法規定對之有管轄權之普通地方法院民事庭，即與受理該刑事訴訟之少年法院刑事庭，非屬同一法院，少年法院刑事庭自不得依刑事訴訟法第五百零四條第一項將該附帶民事訴訟案件裁定移送於有民事事件管轄權之普通地方法院民事庭審判。原提案討論意見之兩說，應以甲說為當。 附註：臺灣高雄少年法院自八十八年九月十五日成立迄八十九年十月十七日，計受理少年刑事案件附帶民訴二十件，全部由該法院少年刑事庭辦理，其中三件上訴於第二審臺灣高等法院高雄分院，其中二件尚在審理中，另一件(八十八屏少附民字第三四號、八十九少附民上字第一號、八十九年重上字第三二號)已審結，於八十九年六月九日提起第三審上訴，尚待本院民事庭分案辦理。 再研究意見：
　　附帶民事訴訟之管轄，以刑事訴訟為標準，民事訴訟法上關於普通審判籍及特別審判籍之規定，並不適用(十二年統字第一八三七號、二十一年院字第六四九號解釋)。提起附帶民事訴訟，應向刑事訴訟繫屬之法院為之，刑事訴訟繫屬於第一審法院，附帶民事訴訟即由受理刑事訴訟之第一審法院管轄；刑事訴訟繫屬於第二審法院，附帶民事訴訟即由受理刑事訴訟之第二審法院管轄。附帶民事訴訟並無獨立之管轄法院，其管轄常隨刑事訴訟而轉移，故刑事訴訟法第四百八十九條規定，法院就刑事訴訟為第六條第二項，第八條至第十條合併審判，及指定或移轉管轄之裁定者，視為就附帶民事訴訟有同一之裁定，就刑事訴訟諭知管轄錯誤，及移送該案件者，應併就附帶民事訴訟，為同一之諭知，以貫徹附帶之本旨。是故，刑事訴訟法第五百零四條第一項規定「法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭……」，其所謂之「該法院之民事庭」，應指與管轄刑事訴訟案件之刑事庭同屬之法院民事庭而言，殊無准刑事訴訟與附帶民事訴訟分屬二不同法院管轄之餘地，否則即與附帶之旨有違。同意刑九庭研究結論。
【決議】採甲說。 (台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第七十一號法律問題)

回索引〉〉

90-2.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【資料來源】司法院公報第43卷10期120-122頁
【相關法條】中華民國刑法第168條(90.06.20) 刑事訴訟法第167、172、173、180、181、185、186條(90.01.12)
【決議】二十九年上字第一○一一號判例：刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款(現行同法第一百八十條第一項第一款)，係規定證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言，至證人與告訴人具有該款所載之關係者，不在適用之列，法院訊問該證人時，當然不應為同法第一百七十二條第二項(現行同法第一百八十五條第二項)之告知。
【參考法條】刑事訴訟法第180、186、185、181條(90.01.12)刑事訴訟法第167、172、173條(24.01.01) 刑事訴訟法第173條(34.12.26)中華民國刑法第168條(90.06.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1341頁 法律問題：按刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款規定：證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言。又同法第一百八十六條第四款規定：證人有第一百八十條第一項之情形而不拒絕證言者，不得令其具結。同法第一百八十六條第五款規定：證人為被告或自訴人之受僱人或同居人者，不得令其具結。此三項規定，於證人與告訴人間，具有同上關係之情形，有無適用，先後判例見解不一，究以何者為當？敬請公決。 甲說：參照左列判例意旨，應一律採否定說：
　　二十九年上字第一○一一號判例：刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款(現行同法第一百八十條第一項第一款)，係規定證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言，至證人與告訴人具有該款所載之關係者，不在適用之列，法院訊問該證人時，當然不應為同法第一百七十二條第二項(現行同法第一百八十五條第二項)之告知。 乙說：參照左列判例意旨，應一律採肯定說：
　　四十四年台上字第七一四號判例：上訴人於某甲告訴某乙毀損案內作證。既經原判決認定上訴人為某甲之雇工，則依刑事訴訟法第一百七十三條第五款(現行同法第一百八十六條第五款)之規定，為不得令其具結之人，雖檢察官於偵查中曾令其具結，亦不發生具結之效力，上訴人縱於具結後為虛偽之陳述，仍不具備刑法第一百六十八條之要件，自難遽令上訴人負偽證責任。 丙說：應分別情形，各自適用甲、乙兩說引用之判例辦理。 九十年刑議字第一號研究意見：
　　一、本議題固引用乙說判例，資以比較研究，然本文題意，未併論列乙說判例揭示：證人與告訴人間，具有僱用或同居關係之情形在內，故稍作文字修正，如另紙增列有關刑事訴訟法第一八六條第五款規定及丙說，以期全盤兼賅，凸顯甲、乙說兩判例見解不一，如何發生刑事訴訟法上拒絕證言與不得令證人具結相關規定適用上之問題。
　　二、不論刑事訴訟法第一八○條第一項第一款得拒絕證言之規定，或同法第一八六條第四、五款不得令證人具結之規定，均以證人與被告或自訴人等當事人間，具有定特殊親誼關係為其適用之前提。此項前提關係，在應否擴張解釋包括證人與非當事人之告訴人之間在內之問題上，甲說二十九年判例，對同法第一八○條第一項第一款及第一八六條第四款之適用，持否定限縮見解，而乙說四十四年判例，則對同法第一八六條第五款之適用，採取擴張性之態度。此兩判例非一致性之見解，是否仍得併存，各自適用，抑或法理上不容歧異，應予檢討取捨，爰由刑二庭因審理個案發生疑義而提案討論。
　　三、倘認兩判例見解歧異，法理上不宜併存，應予檢討取捨時，另提供五項意見，敬請參考：
　　1.兩判例原經議決選編之原始研討資料(一則遺置大陸，一則於四十五年一月二十四日經包裹決議通過)，均已無法調閱參考。又乙說判例雖選編在後，但該判例選編之同時，並未一併議決舊甲說判例不再援用，故兩判例迄仍同時有效存在，無從依選編之先後，決定取新捨舊。
　　2.依三十四年修正公布之刑事訴訟法第一七三條第二項規定(現行同法第一八六條刪此第二項之規定)：偵查中訊問證人，得不令其具結。解釋上，偵查中亦得令證人具結，且該既命為具結，仍生具結之效力。乙說判例於四十四年間就當時該條項規定所作之補充解釋，似不符本文規定之文義。
　　3.刑事訴訟法並無禁止被害人，不得於公訴程序中為證人之規定，得傳喚其為證人(十八年院字第一一五號)；告訴人雖非當事人，然仍居證人地位，如認有訊問之必要，自得適用證人之規定，予以傳喚(十九年院字第二四五號)：告訴人之僱工，在二十四年刑事訴訟法修正前，於該告訴人(依舊法不得提起自訴)告訴之案件中作證，無新法第一七三條第一項第五款(即現行法第一八六條第五款)之適用(二十七年院字第一七九七號)。基此，告訴人之僱用人或同居人，對案情之利害關係遠不如告訴人本人之密切，告訴人本人尚不排除得依一般證人令其具結之規定，其僱用人或同居人，竟反而不得令其具結。乙說判例擴張刑事訴訟法第一八六條第五款之適用範圍，似與上揭解釋意旨，將告訴人視同非當事人之證人身分地位意旨，不相契合。
　　4.再設想同一公訴案件，甲證人為告訴人之配偶，乙證人為告訴人之受僱人。乙證人，依乙說判例，因有同法第一八六條第五款之適用，不得令其具結，但甲證人，依甲說判例，排除同法第一八○條第一項第一款及第一八六條第四款之適用，仍得令其具結。亦見兩判例同時適用，親疏倒置不當之一斑。
　　5.學者朱朝亮、陳運財兩位，九十年四月在本院學術研究會研修刑事訴訟法採行「起訴狀一本主義」擬議條文中，基於現行刑事訴訟法僅因一定之親屬關係，即不問具體訊問事項是否會致該親屬等人受刑事追訴或處罰，一概賦予其拒絕證言權，實有害於刑事司法真實之健全運作，爰參酌刑事訴訟法第一八一條規定之精神以及日本刑事訴訟法第一四七條規定之立法例，建議刪除第一八○條第一項所列各款規定，同時將原第一八一條之適用範圍再限縮其相關親屬親等之範圍。似亦比較傾向甲說判例限縮親誼範圍之意旨。
【決議】採甲說。
【決議】四十四年台上字第七一四號判例不再援用。(九十年刑議字第一號提案刑二庭)

回索引〉〉

90-3.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【資料來源】司法院公報第43卷10期122-130頁
【相關法條】中華民國憲法第129、132條(36.12.25)臺灣省各縣市議會組織規程第4條(86.08.05) 福建省金門縣連江縣議會組織規程第4條(82.11.17)臺北市議會組織規程第6條(84.01.09)高雄市議會組織規程第6條(84.09.01)宣誓條例第8條(84.01.18)地方制度法第33、45條(88.01.25)中華民國刑法第123、143、144條(90.06.20)公職人員選舉罷免法第43、65條(89.11.01)
【決議】查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，○○縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提○於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來○○縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者(或特定之人)為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果○○縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準○○縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未○○縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當○○縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。
【參考法條】中華民國刑法第143、144、123條(90.06.20)地方制度法第33、45條(88.01.25) 台灣○○縣市議會組織規程第4條(86.08.05○○○市議會組織規程第6條(83.12.13○○○市議會組織規程第6條(84.09.01)福建省金門縣連江縣議會組織規程第4條(82.11.17)宣誓條例第8條(84.01.18) 公職人員選舉罷免法第43、65條(89.11.01)中華民國憲法第129、132條(36.01.01)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1341頁 法律問題：○於縣市議會正副議長選舉之賄選，為選舉○○縣市議員，究於何時成為刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」？有甲、乙、丙、丁、戊、己、庚七說：
　　甲說：依地方制度法第三十三條第六項規定：「依第一項選出○○○市議○○縣○市）○○○鄉○鎮○市）民代表，應於上屆任期屆滿之日宣誓就職」。又台灣○○縣市議會組織規程第四條第一項○○○市議會組織規程第六條第一項○○○市議會組織規程第六條第一項、福建省金門縣連江縣議會組織規程第四條第一項均規定○○縣市議員應於前屆任滿之日宣誓就職。」。台灣○○縣市議會組織規程、福建省金門縣連江縣議會組織規程且規定：「不依規定宣誓者，視同未就職。」。而依宣誓條例第八條規○○縣市議員未依該條例規定宣誓者，均視同未就職○○縣市議員縱令已當選，但在宣誓之前既視同未就職，自不能○○縣市議員之職權。亦即無○○縣市議會正副議長之權。○○縣市議員，須於宣誓就職後始取得「有投票權之人」之資格。
　　乙說：一、按刑法有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。係就已取得選舉權人身分，並已可能發生賄選之期間予以規範○○縣市議會正副議長之選舉依地方制度法第四十五條第一項規定，○於縣市議員宣誓就職典禮後即時舉行。因宣誓就職至選舉正副議長之期間至為短促，自難以為行賄受賄之行為。事實上，其有意行賄受賄之人，無不於宣誓就職前為之。○○縣市議員當選人於宣誓就職之前尚未具有「有投票權之人」之資格，則刑法有關投票行賄受賄處罰之規定○○縣市議會正副議長之選舉中，將難有適用之機會，無異使該規定形同具文。自與刑法投票行賄受賄之處罰係用以遏止賄選、端正選風之立法意旨不符。
　　二、依公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第六款規定：「當選人名單應於投票日後七日內公告。」此項公告係選舉機關對於當選人當選資格之確認。自當選人名單公告後，當選人始正式確定取得當選人之資格。在此之前，投票結果之揭曉祇可作為判斷候選人是否當選之參考依據而已。自難僅以選舉結果之揭曉，即謂其已當選，而當然取得議員之資格，並進而當然取得正副議長之選舉權而為「有投票權之人」○○縣市議員當選後之宣誓就職不過為其執行議員職務之形式要件而已，並不影響於其實質上已取得投票選舉議會正副議長之資格，而為「有投票權之人」。綜上所敘，○○縣市議員之參選人於選舉結果公告其當選時，即取得「有投票權人」之資格。
　　丙說：一、同乙說。
　　二、依公職人員選舉罷免法第六十五條第一項前段規定：「公職人員選舉，除另有規定外，按○○○區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選，票數相同時，以抽籤決定之。」。準○○縣市議員候選人是否當選，係依其得票數為依據，於投開票完成，選舉結果揭曉後，是否當選已得確定。至於當選人名單之公告，不過為選舉機關完成其選舉事務之行政手續而已，並不影響當選人基於其得票數較多而當選之資格。觀乎社會一般情形，選舉結果一經揭曉，當選人即行發表當選感言，進行謝票活動，選民並接踵道賀。而政黨及有意○○縣市正副議長之人，亦隨即進行提名及競選活動，無待於當選名單之正式公告。依公眾之認知，○○縣市議員當選人係於選舉結果揭曉時即已當選無疑。如謂當選人須於公告後始取得當選資格，則自選舉結果揭曉，至當選人名單公告期間尚有多○○縣市議員當選人如於此期間內為賄選之活動，將無法可資約制。自與刑法規定處罰賄選之立法意旨，及一般人民對法律之感情與對於政府端正選風之期待均相違背。自○○縣市議員當選人於選舉結果揭曉時，即已取得選舉正副議長之資格，而為「有投票權之人」。
　　丁說：按公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第六款規定，當選人名單，應於投票日後七日內公告。因之，自選舉結果揭曉至公告當選之間至多僅有七日。而實際上有○於縣市議會正副議長選舉行賄受賄之人，每多於○○縣市議會議員選舉結果揭曉以前或競選活動期間即提前為之，以免俟選舉結果揭曉後，當選人早已為他人所收買綁樁，而不及進行相關賄選活動。○○縣市議員參選人於選舉結果揭曉當選後始○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」之資格，則刑法有關投票行賄受賄處罰之規定○○縣市議會正副議長之選舉中，仍將難有適用之機會，自與刑法行賄、受賄處罰規定之立法意旨有違。茲公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第五款規定：候選人名單，應於競選活動開始前一日公告。依此規定，如解釋○○縣市議會議員當選人，自「選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起」，即成為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」，不僅對於○縣市議會議員競選活動開始以後所為之相關賄選行為，均可依刑法之規定加以處罰，且因其定義明確，實務上之認定亦無疑義，對於賄選之遏止有明顯之助益。從而，為加強刑法整飭賄選、端正選風之功能，儘早防堵相關賄選情事。自應明確界○○縣市議會正副議長選舉所謂之「有投票權之人」，其始點為「選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日」。亦○○縣市議會議員當選人，自選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起，即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條之「有投票權人」之要件該當。
　　戊說：按目前社會上有○於縣市議會正副議長選舉行賄受賄之人，為提早綁樁固票，避免議員當選人事先為他人所網羅收買，實際上大多搶先於競選活動開始前，即已展開各種賄選活動。如依丁說解釋○○縣市議會議員當選人，自選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起，始為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權人」。則對於在此之前即已提前進行相關賄選活動之人，仍不能依刑法之規定予以處罰，刑法約制賄選及端肅選風之功能仍無法發揮。茲公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第一款前段規定：選舉公告，應於公職人員任期或規定之日期屆滿四十日前發布之。依此規定，如能再進一步從寬解釋○○縣市議會議員當選人，自「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」，即成為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」，則對於在選舉委員會○○縣市議會議員選舉公告以後所為之賄選行為，即可依刑法之規定加以處罰，對於賄選活動之遏止不僅更有顯著之功效，且其界限明確，實務上之認定亦無疑義。從而，為加強刑法整飭賄選、端正選風之功能，儘早防堵相關賄選情事，自宜明確界○○縣市議會正副議長選舉所謂之「有投票權之人」，其始點為「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」。亦○○縣市議會議員當選人，自選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起，即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條之「有投票權人」之要件該當。 己說：刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」，可分為狹義的「有投票權之人」，與廣義的「有投票權之人」。狹義的「有投票權之人」係指已依法現實取得投票權之人；諸如一般公職人員選舉罷免中，經選舉罷免機關依法公告之選舉人名冊所列之選舉人○○縣市議會正副議長選舉中已公告當○○縣市議員，而現實取得投票選舉正副議長權利之人。至於廣義之「有投票權之人」，則兼指雖未現實取得投票權，但依其身分、資格及言行活動等具體表徵，客觀上可預期其將成為選舉人者而言。例如一般公職人員選舉罷免中，雖尚未經選舉罷免機關公告為選舉人，○○○區內已年滿二十歲之公民，而無法定消極資格，客觀上可預期其將被列冊公告為選舉人；○○縣市議會議員選舉中雖尚未當選，但其已具有參選之資格，並兼有參選之意思表示或活動，客觀上可預期其將○○縣市議會正副議長之選舉人者皆屬之，非必以已現實取得該項選舉之投票權者為限。鑑於近年來選風惡化，賄選日熾，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，以避免有投票權之人先為他候選人所網羅綁樁，殊少於選舉人名冊公告或選舉權人已現實取得選舉權後，始著手進行賄選。○○縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每多於選舉委員會發布○○縣市議員選舉公告之前，即已預籌賄選計劃，並對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費或為賄選綁樁行為，並均約於其等當選後投票選其為正副議長者為最常見之例。類此提前賄選行徑，敗壞選風，危害選舉之公平及民主政治之健全發展既深且鉅，亟待依刑法相關之規定加以有效約制。若猶拘泥於狹隘之表面字義解釋，謂一般公職人員選舉，選舉人須經列冊公告確定後，始認其為「有投票權之人」，○於縣市議會正副議長選舉，須已公告當○○縣市議會之議員，而現實取得投票選○○縣市議會正副議長之權利者，始認其為「有投票權之人」。則上揭刑法處罰賄選之規定將形同具文，而賄選者提前進行賄選活動勢將無所忌憚，選舉之公平與純正均將遭破壞無遺，其對我國民主政治之發展殊有極不利之影響。雖前揭乙、丙、丁、戊說已鑑於事實上之迫切需要，而依序採取逐漸較寬解釋。然縱採其中最寬之戊說，亦僅能處罰自「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」以後之賄選活動，對於在此之前即已開始之賄選行為，仍然無法加以約制。面對目前盛行之提前綁樁固票等賄選行為，法律對之依然莫可如何。為能真正貫徹刑法有效約制賄選之功能，俾以確保選舉之公正與純淨，關於刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂「有投票權之人」之解釋，實應採前述廣義之「有投票權之人」說，始能真正符合社會現狀及端肅選風之現實需要。準○○縣市議會正副議長之選舉，其行賄之對象或受賄之主體，不論其當時是否已○○縣市議員，倘於行賄或受賄時，其已具有參○○縣市議會議員之資格，並兼有參與選舉之意思表示或活動，客觀上可預期其將成○○縣市議會正副議長之選舉人者，即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。
　　庚說：查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，○○縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提○於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來○○縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果○○縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準○○縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未○○縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當○○縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。 敬請　公決 庚說立論檢討意見
　　庚說詮釋「有投票權之人」，為包括所有預期至投票日前取得投票權之人，是以賄選犯罪，應俟其預期有投票權之人取得投票資格，始克「構成要件成就」而立論。因其擴張解釋「有投票權之人」之涵義，不必侷限於行為時，即已現實具有投票權之人，使賄選犯罪，斯無始期之限制，並不問是否現實具有「投票權」之人受賄或對之行賄，一律不排除其受罰之可能性，用以發揮阻遏賄選之最大規範功能，惟其犯罪成立與否，間有端視日後取得投票資格而定者，致不免尚存有左列兩項疑問：
　　一、庚說「構成要件成就」之立論，使行為時，究竟是否成立犯罪，陷於不確定狀態，是否因此有違罪刑法定主義中「構成要件明確性」之要求？
　　二、倘依庚說，將「有投票權之人」，解釋為包括所有預期至投票日前取得投票權之人，是否有違刑法禁止類推解釋之原則？
　　首按罪刑法定主義中所謂犯罪之法定原則，不外指構成要件之明文化與明確性而言。我國投票行賄或受賄之成立犯罪及其刑罰，均分別在刑法或公職人員選舉罷免法中頒訂明文，且其所規定「有投票權之人」之主體構成要件，用語簡要，文義亦無過於抽象晦澀或乖離社會通念之處，縱對該項「投票權」資格，究竟應否於行為之際，同時現實具備乙項，容有詮釋之空間，然無論將「有投票權之人」，解釋為「現實已有投票權之人」，抑或包括所有預期至投票日前取得投票權之人，核其就賄選適用主體之構成要件，表示之用語，所應具備「投票權」及「人」兩項概念特徵而言，仍具一定內涵之相對具體，不失其文義之預測可能性，尚無構成要件陷於模糊不明而有礙於犯罪明確性之問題。
　　再按構成要件之相當性、行為之違法性及有責任，共為成立犯罪之三大要件（參閱褚劍鴻先生「刑法總則論」第一○五頁、周冶平先生「刑法總論」第九十四頁、韓忠謨先生「刑法原理」第八十二頁）。其中構成要件形式規定本身，不過僅屬一般抽象違法性之類型推定而已，至其行為之具體違法性，仍有待個案另作綜合之調查認定。是以，學者有認為：犯罪之成立，僅實現相當於形式構成要件，尚有未足，更須具備行為之實質上違法性（包括社會相當性與處罰必要性）（參閱林錫湖先生「刑法總論」第九十九頁「論實質違法性」）；我國審判實務，亦不乏認為：行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪之見解（七十四年台上字第四二二五號判例意旨參照）。「可罰的違法性」論者，甚至主張：雖有違法，如不值科處刑罰程度之違法性行為，即認為構成要件不相當；或苟無可罰之違法性，即係構成要件相當性之欠缺（林錫湖前揭書第一○一、一○五、一○九頁，暨其引述日本學者藤木英雄著「可罰的違法性之理論」第三頁以下）。準此，賄選行為，倘其受賄者，並非已至取得投票資格，固尚未達值得處罰之「可罰違法性」程度，解釋上亦似無逕以「構成要件相當性」推定其違法性之必要，反之，倘其受賄者，其投票資格嗣後既已實現，縱其預為受賄或行賄在取得投票資格以前，仍不應自外於行為之實質違法性，任令消遙法外而不加以規範。從而，庚說基於賄選影響投票權正當行使為目的之犯罪性質及杜絕賄選該當規範功能之特別考量，將「有投票權之人」，詮釋為包括所有預期至投票日前取得投票權之人，並以取得投票資格為「構成要件成就」立論，不啻著重在預期受賄主體投票資格之取得，作為其賄選行為社會相當性（或反社會性）之終極評價，而確認其實質違法性，或作為有無以「構成要件相當性」推定其違法性必要之判斷基礎，衡諸「犯罪成立要件」，應兼具「實質違法性」與「構成要件相當性」，又「實質違法性」即社會違反性及處罰必要性內容之體現等刑罰原理，尚非全無見地。是以，賄選之實質違法性，基於上開因素之特別考量，該當就行為之整體前因後果作比較全體性之觀察，而未拘泥於對行為之伊始片斷，立即同時逕作構成要件違反之形式論定，尚不宜遽認即於犯罪明確性之精神有所違背。
　　其次，刑法解釋之特徵，大多針對構成要件之規定而為，影響及於犯罪之成立與否，又刑罰在剝奪行為者之法益，所關至重，依罪刑法定主義犯罪明確性之原則，刑法之解釋應從嚴格。是故，刑法禁止類推解釋，不得於刑法所未規定之事項，就其他近似條文，比附援引而為適用，以免深文羅織，以無為有，隨心之好惡，創造新的犯罪，以保人權；但容許論理解釋，得在罪刑規定文義範圍內，本於論理法則，推求立法原意，而闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。論理解釋之結果，擴大其適用範圍，則謂之擴張解釋。再關於擴張解釋與類推解釋，兩者究○○○區別，以為取捨，論者有謂：前者，僅在成文之文字可能意義之界限內為之，後者，則超越其可能意義之界限（參閱林錫湖前揭書第五十七頁）。亦有認為：前者，為論理解釋之一種，亦即當法文涵義過狹，不合立法本旨時，依法律本來精神，而闡明其意義，擴大其適用範圍，後者，所用之論理推斷，並不受立法意旨之拘束（參閱韓忠謨前揭書第六十七頁）。至如何情形始屬「成文文字可能意義」之界限內，亦即「文義可能」之範圍內，實務上恒以擴大解釋前與擴大解釋後之內涵是否相同為斷，以邏輯上有所謂「內涵」及「外延」而論，凡法律用語所表示事物共具之特質，亦即「內涵」，相同者，屬之。至相同內涵之用語，其所表示外部事務之集合，亦即「外延」，縱或模糊或多樣，但因不影響其用語彼此間內涵之同一性，本諸「內涵不變，外延亦不變」之原則，仍應解釋其為仍在「文義可能」範圍之內（楊仁壽先生著：從法學方法論的立場看「有投票權之人」含義（上）一文）。細繹「有投票權之人」之用語，以「人」加上「有投票權」兩項特徵為其內涵，是以，無論庚說以外主張須具備現實投票資格諸說（如實務所見採用宣誓就職說、公告當選說、或選舉結果揭曉說等），大致闡釋其為「行為時業已具有投票權之人」之意旨，抑或庚說直接詮釋其為「包括所有預期至投票日前取得投票權之人」之義，眾說就此用語涵攝之外延對象，縱然紛紜，然而，上開各說分別解釋之用語與原文「有投票權之人」，均不外前開兩項共同特徵之內涵，揆之上揭說明，應均不逾越原有「有投票權之人」文義之預測可能範圍，而得為正當之論理解釋（其中庚說解釋「包括所有預期至投票日前取得投票權之人」，不侷限於「行為時業已具有投票權之人」，擴大「有投票權之人」之適用範圍，應屬擴張解釋之一種），尚不發生在不具相同特徵內涵基礎上，溢出文義可能範圍，就法律未規定之事項，比附援引，而擅予類推適用之解釋問題。
　　綜上論述，本項賄選主體之要件「有投票權之人」，倘遇立法之不週延或不當，發生不足彰顯其該當規範功能之適用窒礙，除建請早日妥為修法補救之外（如增訂類似刑法第一百二十三條之準受賄罪，或將預為賄選列為賄選之預備犯或另為立法解釋等），非不得同時本於司法補充解釋之職責，在文義可能範圍內，審慎抉擇最切合端肅選風規範目的及社會需求之論理解釋方法，以為實務上共同遵循之適用基準，並留供日後修法之實證參考。 對庚說之補充意見
　　憲法第一百二十九條規定：本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。足見經由投票方法所行使之投票權以平等投票為其目的之一。所稱平等選舉，固指一人一票，票票等值而言。但若投票權人之行使投票權，係受有形、無形之外力干預或金錢、財物等不正利益所左右者，實質上已非同等值之投票權行使，自不能仍認其為平等選舉。是以倘所行之投票方法有礙及平等選舉目的者，即應認與憲法之規定目的不相符合，而投票時對有投票權人或有投票權之人，以強暴、脅迫或其他非法方法，妨害他人自由行使其投票權，或對之以要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使，抑或對之以行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，均足致投票權之行使或不行使違背自由意志，係受玷污不具純潔公平之平等原則。故賄選行為之具有非難可罰性，以及禁絕賄選行為，求能對投票行為免受玷污，乃有維護憲法規範選舉之崇高目標與實現人性自主尊嚴之正當性。
　　投票權人之含義，其內涵、外延如何﹖屬於法院審判時得加以闡述界定範圍。法律未對之作立法解釋，意在留給法官依時代背景、時空環境之變易更動作妥適之運用，當亦屬法律保留原則之一種，法官於審判具體個案時，應秉諸法律所賦予權責，作適當之闡述，期能實現前開憲法所揭櫫之目標，以及人民對於法律之期望感情。
　　庚說所表示之見解，顯然比較符合前述之憲法規定目標，亦深符當前人民對賄選風氣亟須禁絕，還我清潔、公平、正義之民主社會期待。至有謂庚說意見，將使「投票權人」涵義，無限延伸，有悖罪刑法定原則之虞乙節，無乃多慮。因將行賄行為算至行使投票權之時，其要件仍應認其「行賄」與「投票」間有因果關係，始為相當，自然有其侷限性，絕非無限上綱之擴張解釋，實與罪刑法定原則，無所違背。 　因此，吾人深以本議題，採取庚說見解，不特符合憲法規定平等選舉旨意而具合目的性。復對妄企以迂迴、隱藏脫法方式，而玷污純潔、公平之投票權行使，破壞平等選舉制度，又圖規避刑事制裁之行為，使之無所遁形，受到應有之刑罰非難，尤具有刑事審判對個案具體處理之妥當性。 庚說再補充意見 　　罪刑法定主義係為防杜罪刑擅斷主義之弊端而生，深受個人主義、自由主義思潮之影響，已成現代刑法之基本原則。惟至近世以來，科技昌明，社會多元，產業發達，社會福利思潮抬頭，為了公共利益，不得不對個人自由加以限制，所謂「法與時轉則治」，罪刑法定主義之內涵，亦有所變更，由嚴趨寬。尤其在對構成要件之解釋上，不拘泥於形式之語言或文字上之字義範圍，對立法目的之實質予以重視，漸成趨勢。當然這並不是摒棄文義解釋，而是因為時空環境不同，對文義不以傳統語言學上或文字學上之字義而為解釋，乃以「可能之文義」為解釋之界線，此係以一般人民法的感情為基礎，重視立法之目的，對文義所為解釋，為一般人民所得接受及認識。在西德認法官有權解釋個案適用之法律，在立法不足時，更有義務做出適當之決定，尤其是立法品質不佳時，無法等候良善之立法出現，司法更應自我期許，不要忘記憲法賦予法官解釋法律之職權。況司法解釋如同橡皮筋一般，應具有彈性，考量不同時空環境因素，來決定刑法適用。彼邦有名之「鹽酸案」及「馬車盜木案」，聯邦最高院以彼國刑法第二百二十三條ａ危險傷害罪及第二百五十條第一項第一款加重強盜罪之「武器Waffe」，不限於文字學上之機械性作用之武器，即因昏迷、中毒、燒燬等化學性作用亦包含在武器之概念中，因此以罐裝鹽酸，向被害人潑灑搶劫仍構成使用武器之加重強盜罪。另外在使用馬車為林木竊盜運輸工具者，特別刑法上有加重之規定聯邦最高法院亦認此適用於以汽車載送之盜林行為，皆已跳脫傳統文義解釋、禁止類推之窠臼，融入立法目的的考慮。在我國二十四年上字第一○八五號、二十五年非字第三二九號、七十八年台上字第一四八八號、七十年台上字第一六一三號、七十六年台上字第二九七二號、七十九年台上字第五二五三號諸判例（分見判例要旨第二一五頁、二三七頁、四六五頁、三七四頁），對現有人所在之建築物、塗抹郵票註銷符號強盜殺人罪不得適用七十七年罪犯減刑條例予以減刑、夜間侵入住宅之加重竊盜罪「住宅」範圍擴及公寓之樓梯間或屋頂陽台與其他附屬設施、及攜帶凶器之加重竊盜罪「凶器」僅需客觀上具危險性為已足等，均為重視立法目的，不拘泥於形式上文義解釋之適例。　投票行賄罪、受賄罪立法目的在維持選舉之公正及純潔，並有憲法第一百三十二條為最高依據。對本罪不侷限於先取得投票權而行、受賄之傳統形式上文義之解釋，以其既有行、受賄之行為，及約許之實，並已取得投票權為已足，不問其間之先後順序，自符「可能之文義」之界線，與一般人民法的感情相契合，且為一般人民所得接受及認知，並無違背罪刑法定主義之虞。
【決議】採庚說。
【主席】林明德

回索引〉〉

90-4.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【相關法條】中華民國刑法第168條(90.06.20)
【決議】九十年七月三日、九十年度第六次刑事庭會議決議不再援用判例乙則
【參考法條】中華民國刑法第168條(90.06.20)
【決定】九十年七月三日、九十年度第六次刑事庭會議決議不再援用判例乙則不再援用判例乙則

一、四十四年台上字第七一四號(不再援用)

　　上訴人於某甲告訴某乙毀損案內作證，既經原判決認定上訴人為某甲之雇工，則依刑事訴訟法第一百七十三條第五款之規定，為不得令其具結之人，雖檢察官於偵查中曾令其具結，亦不發生具結之效力，上訴人縱於具結後為虛偽之陳述，仍不具備刑法第一百六十八條之要件，自難遽令上訴人負偽證責任。
【相關法條】刑法第一百六十八條。

回索引〉〉

90-5.【會議次別】最高法院90年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國90年09月04日

【資料來源】最高法院
【相關法條】刑事訴訟法第2、96、100、161、162、163、172、173、279、288、301、371、379、380條(90.01.12)軍事審判法第197條(88.10.02)
【決議】一、二十五年上字第三七Ｏ六號判例不再援用。二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。三、六十四年台上字第二九六二號判例不再援用。四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。
【參考法條】刑事訴訟法第301、163、379、288、161、2、162、371、279、380、172、96、100、173條(90.01.12)軍事審判法第197條(88.10.02)

　　壹：二十五年上字第三七Ｏ六號判例、四十八年台上字第一三二五號、六十一年台上字第二四七七號、六十四年台上字第二九六二號判例

　　院長提議關於(一)本院二十五年上字第三七○六號判例、(二)四十八年台上字第一三二五號判例、(三)六十一年台上字第二四七七號判例、(四)六十四年台上字第二九六二號判例應否停止或不再援用之研討：刑二庭
研究報告】一、按刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「法院因發現真實之必要，應依職權調查證據」，同法第二百八十八條亦規定「訊問被告後審判長應調查證據」，同法第三百七十九條第十款尤規定：「依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令」。上開法條均揭示法院有調查證據之義務，惟法院應調查證據之對象範圍如何﹖則未為規定。司法院大法官會議釋字第二三八號解釋略以：依本法應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，本院七十八年度第三次刑事庭會議決議、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例意旨亦復相同（附加說明，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等，且於事實審案內所得考見者）。至於當事人聲請調查之證據及事項須與待證事實有重要關係，具調查之必要性及可能性（非不易或不能調查）（參見本院二十七年上字第二○七八號、七十一年台上字第三六○六號判例），倘經調查即足推翻或改變本案之事實認定者，始可當之（參見本院二十九年上字第一一一七號判例，八十九年台上字第一二四一號判決）。
　　基於上述，本院二十五年上字第三七○六號判例謂：「審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。」，乃極端職權主義之見解，將證據之蒐集及調查責任集於法院，無異使法院兼攝偵查之延續與審判職權，與刑事訴訟法「兼採當事人主義」、「無罪推定」之現代法律思潮不合，又本議題（二）之四十八年台上字第一三二五號判例謂：「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。」姑不論該判例全文並無上開意旨前段之文句，則其所謂有利辯解事項與證據之範圍及必要性如何﹖倘經調查是否即足推翻或改變其事實認定﹖俱無界限而令事實審法院蒐集、調查，將使法院不能負荷，易茲困擾。且此判例雖未指係屬訴訟程序違法，抑或判決違法，但依二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴之意旨，為避免困擾，此二判例宜停止援用。
　　二、本議題（三）之六十四年台上字第二九六二號判例及（四）之六十一年台上字第二四七七號判例中謂：「凡與待證事實有關證據，均應依職權調查，乃足發現真實。」，其所謂待證事實，當指前述之客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者。上開判例意旨尚無牴觸前揭之解釋或本院其他判例，僅其要旨過於簡略寬鬆。鑒於本院單用此判例意旨將第二審判決撤銷發回者已鮮少，前述之諸判例及共識已漸成相當週全之判例體系，足可規範。此二判例似不宜再援用。 敬請公決。【附件】四十八年台上字第一三二五號判例全文(詳附錄)

補充研究報告(一)刑二庭謝俊雄

　　刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「法院因發現真實之必要，應依職權調查證據」，同法第三百七十九條第十款尤規定「依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令」，上開法條均揭示法院有調查證據之義務，但何謂應調查證據﹖調查範圍為何﹖則未設明文規定。
　　按現行刑事訴訟法證據章（第十二章），為民國五十六年一月二十八日修正前之刑事訴訟法所無，現行第一百六十三條第一項、第二項及第一百六十一條：「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任」之規定，係該次修正時所新增，第一百六十三條立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足。如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡，但法院為發現真實起見，仍應依職權調查證據。……」，修正要旨第二十八項第九點謂「增定檢察官之舉證，法院應依職權調查，以求真實。……」。學者程元藩、曹偉修乃依該條立法理由，於二人合著之「修正刑事訴訟法釋義」即謂「依上述增定本條之立法理由觀之，所謂檢察官就被告犯罪事實有舉證責任，僅為形式的訓示規定，如未盡其責，非能如民事訴訟法可予不利之裁判，仍應依職權調查證據，非達於確信其為真實或調查之途已窮，不得遽為事實之認定」，並認所謂「調查證據」，先應蒐集證據（見該釋義五十八年九月版上冊第三一四頁），係認法院調查證據之範圍，包括證據之蒐集，乃採極端之職權主義。
　　但考檢察制度之源起，乃在改革極端職權主義之弊端，一方面模仿英國之訴訟制度，使法院退居為公平裁判者之角色，一方面則將偵查犯罪之職責，交與檢察官行使，故檢察官乃為糾正我國歷代所實行之糾問制度而設。在偵查與審判分權下，如對法院調查證據之範圍，未予相當之規範，而將「證據之蒐集及調查責任，集於法官一身」，則法院無異兼攝偵查與審判職權之糾問機關，又因我現行刑事訴訟法之不採起訴狀一本主義，對於被告犯罪之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷（本院二十五年上字第三七○六號判例），則法院之職權，無非偵查之繼續，只是最後附加一項量定刑罰之工作而已（參林萬生著刑事訴訟舉證責任之研究第七十五頁）。
　　我現行刑事訴訟法第二條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告」，依該條文義，即明示本法採訴訟制度，在公訴案件，以檢察官為原告，原告與被告同屬當事人，地位無所軒輊，而法院則超然其間，以為公平之裁判，本法第一百六十一條更明定「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任」，檢察官既有舉證責任，其係兼採當事人主義之精神，甚為明顯。故我國現行刑事訴訟制度，雖採大陸法系之職權主義，但在審判中，其程序之進行，與證據之調查，尚非完全職權化，仍重視當事人在訴訟上之地位，使當事人得參與其事，由本法第一百六十二條規定：「法院應予當事人、辯護人、代理人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，更足徵本法亦已融入當事人交互詢問之精神（參林萬生前著第九十七頁、第九十八頁），因此解釋法院應調查證據之範圍，即不能再拘泥於極端職權主義之窠臼。本法第一百六十三條立法理由所謂之形式舉證責任，應指係提供證據之負擔。
　　刑事犯罪事實，負舉證責任者所需證明程度，比之民事較為重大。證據法上所謂合理之懷疑一語，歷來均用為有利於刑事被告之標準，例如刑事案件的控方證明被告犯罪，須使法院無合理之懷疑。至被告只須使對方的證據陷於有合理懷疑之地步，或舉證使法院對其犯罪事實發生合理懷疑，或法院對被告有罪、無罪俱有懷疑時，均應認於被告有利。至於法院依職權調查證據，不以當事人之舉證為限，固可緩和當事人舉證責任，但不能藉此即可一切諉之於法院，法院應廣為蒐集，而免除當事人舉證之責任，所謂「應依職權調查證據」，只能說係因有「發現真實之必要」時而設（參李學燈著刑事訴訟法新增的證據法則之理論與實用，轉刊於刑事訴訟法論文選輯第二二六頁），修正要旨第二十八項第九點所謂「增定檢察官之舉證，法院應依職權調查，以求發現真實」，實即指此。
　　本院本此旨趣，於七十七年八月九日七十七年度第十一次刑庭會議決議即揭櫫法院應以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查之證據未予調查之違法」，解釋上並不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，亦應以「第二審審判中案內所存在之一切證據為限」，案內所不存在之證據，法院並無「應依職權從各方面詳加調查」之必要，司法院大法官會議並於七十八年三月三十一日作成釋字第二三八號解釋，詳釋刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。準此
　　(一)本院二十五年上字第三七○六號判例「審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷」，是乃極端職權主義下之產物，與現行刑事訴訟法兼採當事人主義之精神已不相適合，並與刑事訴訟「無罪推定」之現代思潮有悖，建議停止適用。
　　(二)四十八年台上字第一三二五號判例「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違」，其所謂之有利證據，如與待證事實有關，法院固應予以調查，但其所謂「就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項」，亦應予調查及說明一節，按現行刑事訴訟法並無如軍事審判法第一百九十七條第十五款：「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，其判決當然違背法令」之規定，如令法院對於被告所為有利之辯解，不問與認定事實、適用法令有無關聯，均應予調查及說明，將使法院不勝負荷，適用上亦易滋困擾，建議停止適用。
　　(三)至六十四年台上字第二九六二號判例「事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法」；六十一年台上字第二四七七號判例「事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實」，與釋字第二三八號解釋精神並無違背，但於此應說明者，其調查之範圍，解釋上仍應以「第二審案內所得考見者」為限，案內所不存在之證據，無著令法院「為期發現真實」，從各方面廣為蒐集、調查之餘地，但本二則判例，因已有釋字第二三八號解釋，相同意旨判例亦有七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例可供參照。是否繼續援用，請大會公決。

補充研究報告(二)刑二庭蘇振堂

　　一、刑事訴訟法第一百六十三條第一項及第三百七十九條第十款固規定法院應於審判期日調查證據，但並未明定其範圍，本院歷年來有關之判例，就應調查之範圍所揭示之意旨，在大法官釋字第二三八號解釋前（該解釋係於七十八年三月一日）約可分為下列：
　　（一）、指出已存在、有重要關係、客觀上應行調查者： 裁判字號：２７年滬上字第９６號
　　刑事訴訟法第三百七十一條第十款固規定，依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，為判決違法之原因，但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
　　（二）、有重要關係、非不易，不能調查：

裁判字號：２７年上字第２０７８號

　　當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

裁判字號：２０年上字第１０９號

　　證據之應否調查，審判官原有自由裁量之權，當事人聲明之證據方法，如與判決無因果關係者，固可不為調查，逕行裁判，若於證明事實有重要關係，而又非不易或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應切予調查。
　　（三）、客觀上有必要者：

裁判字號：３０年上字第２０５６號

　　證據是否必要調查，應以客觀為標準，故法院對於客觀上不必要之證據不予調查，自可認為於判決無影響。

裁判字號：４１年台上字第４３８號

　　當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之證據，確有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即屬違背法令。

裁判字號：２９年上字第３０８２號

　　被告在第二審審判期日前或審判期日，聲請法院為調查證據之處分，苟非法院認為無調查之必要，以裁定駁回，固應予以調查，但辯論終結後，被告始提出證據聲請調查者，除有必要情形得再開辯論予以調查外，如無此必要，並不再開辯論，不能以原審未予調查，指為違法。
　　（四）、除認不必要者：

裁判字號：３０年上字第２８９號

　　審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬同法第三百七十一條第十款所稱之當然為違背法令。

裁判字號：４９年台上字第８７３號

　　審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
　　（五）、凡與待證事實有關：

裁判字號：６４年台上字第２９６２號

　　事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。

裁判字號：６１年台上字第２４７７號

　　事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實。
　　（六）、有利之辯解事項與證據：

裁判字號：４８年台上字第１３２５號

　　原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。
　　（七）、應詳予調查：

裁判字號：２５年上字第３７０６號

　　審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。

二、大法官釋字第二三八號解釋文：

　　刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。依此解釋意旨：就應調查之範圍，已明白指出係證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
　　三、於該解釋後本院揭示與該解釋意旨相同之相關判例有二：

（一）、裁判字號：８０年台上字第４４０２號

　　刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據，未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。

（二）、裁判字號：７８年台非字第９０號

　　刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言」如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。故事實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑或法律之適用者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則該判決援用以認定此部分非必要記載之事實之證據，即令內容上與此部分之事實不相適合，亦因其不予記載原不生理由不備之違法，倘其予以記載，縱與客觀事實不符，本亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成理由矛盾之違法。
　　四、依上分析，可見：
　　（一）、本院於釋字第二三八號解釋前，本院以上各判例除二十五上字第三七○六號判例、四十八年台上字第一三二五號判例、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例等四判例以外，其餘判例，對於證據應調查之範圍，或揭示以客觀上有必要者、或與待證事實有重要關係者、並以已存在，非不易、或不能調查者。
　　（二）、二十五年上字第三七○六號判例，指應從各方面詳予調查。
　　（三）、四十八年台上字第一三二五號判例，稱上訴人否認所為有利之辯解事項與證據未調查，亦未明於理由加以論列，即屬違法。
　　（四）、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭示凡與待證事實有關者。
　　（五）、本院於釋字第二三八號解釋後，有二則與解釋意旨相同之判例。 五、個人意見：
　　（一）、二十五年上字第三七○六號判例，指應從各方面詳予調查。 此為極端之職權主義，與現行法第一百六十一條規定檢察官應負舉證責任規定未符，亦不符上開解釋意旨，建議停止適用。
　　（二）、四十八年台上字第一三二五號判例之要旨，「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。」，此判例雖非指出對於上訴人所為有利辯解事項與證據，均應予以調查，但未及於應調查之範圍，又以未予調查，即應於理由予以論列，否則即屬違法，雖未指係屬訴訟程序違法，抑或判決違法，但依上開二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。即指非屬應調查之證據，未予調查，訴訟程序雖係違背法令但顯然於判決無影響者，即不得為上訴第三審之理由，此判例要旨就此似不符上開解釋意旨，且將增加法官製作判決之負擔，影響判決之簡化，建議停止適用。
　　（三）、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭示凡與待證事實有關者，即有調查之必要。 此似較其他於二三八號解釋前本院其他判例所揭示之重要關係，客觀上必要者，在範圍上較為寬，但仍有所限制，而何謂待證事實有關，亦得參照二三八號解釋及其他判例意旨予以補充，此二則判例，尚難謂與該解釋要旨不符，建議不宜援用，但非停止適用。 再研究報告：刑八庭
　　院長提議關於：(一)本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、(二)本院四十八年台上字第一三二五號判例、(三)本院六十一年台上字第二四七七號判例、(四)本院六十四年台上字第二九六二號判例，應否停止適用之研討：
　　一、本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、六十一年台上字第二四七七號判例及六十四年台上字第二九六二號判例部分：贊同刑二庭研究報告之結論，均不再援用，理由如刑二庭之研究報告。
　　二、本院四十八年台上字第一三二五號判例部分：
　　本判例並無不當，且有適用之需要，無其他判例可代替，不宜停止適用，理由如下：
　　(一)刑事訴訟法第九十六條規定：「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其提出證明之方法」，同法第一百條規定：「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述，並其所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」，同法第一百七十三條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利之證據」，同法第三百十條第二款規定： 「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：：
　　二、對於被告有利之證據不採納者，其理由」。本判例之「否認犯罪所為有利之辯解事項與證據」與上開法條之「陳述有利之事實」、「有利之證據」等文句，均以於被告「有利」之條件，限縮上述被告陳述之事實(辯解事項)及證據之範圍，足見判例所指被告否認犯罪之「有利之證據」，自係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據。被告如否認犯罪，並已指出證明之方法即有何證據足以證明其所辯屬實者，法院為發現真實之必要，自應依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，依職權調查該證據，否則同法第九十六條後段及第一百條後段之規定即形同具文；如法院不予調查此證據，又不於判決理由說明被告否認犯罪之有利辯解事項不足採信、所提出之證明方法不須調查或所提出之有利證據不足取之理由，即有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
　　(二)刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定：「當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據，並得於調查證據時訊問證人、鑑定人或被告」，同法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，四十年台上字第九十七號判例認：「當事人聲請法院調查之證據，法院認為不必要者，固得依(舊)刑事訴訟法第二百七十九條(現行法一百七十二條)，以裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令」。依上述法條及判例，當事人聲請調查之證據，不論是否在客觀上為認定事實及適用法律之基礎之證據，法院均應予處理(或予以調查，或以裁定駁回之，或於判決理由說明不予調查之理由)。從而被告否認犯罪並已提出有利之辯解事項與證據，法院更應予處理，不因被告並未提出調查證據之聲請，即可謂法院不予調查、說明，並不違法。本判例即說明此法理，洵屬正確，且無其他更好判例可取代。
　　(三)大法官釋字第二三八號解釋意旨在說明刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」為何種證據，如非此種證據未予調查，僅屬訴訟程序違法，不得據以提起第三審上訴，亦不得為非常上訴之理由。
　　本判例意旨係說明被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，如未予調查，又不於判決理由加以論列說明，即屬違法。足見二者內涵不盡相同，前者不能代替後者之適用。
　　(四)四十八年台上字第一三二五號判決全文，雖無「就上訴人否認犯罪所為有利之辯解項與證據」等文句，但判例意旨與判決全文意旨並無不同，且當初選取判例之過程是否適當，亦不宜作為不再援用之理由。
　　(五)本判例如不再援用，事實審法院如對被告否認犯罪之有利辯解事項及證據，不予調查，亦不說明不須調查及有利之辯解事項與證據不足採信之理由，自難期被告折服而不上訴，且原審既有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違法，勢必使發回更審案件增加，加重二、三審之工作負擔。 綜上所述，本判例不宜停止適用。
【決議】一、二十五年上字第三七Ｏ六號判例不再援用。
　　二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。
　　三、六十四年台上字第二九六二號判例不再援用。
　　四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。

貳：五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例

【院長提議】相關判例應否停止適用之研究報告刑三庭

甲、五十年台上字第三號判例部分：

　　一、按判決書應記載理由，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又依第三百十條規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：(一)認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。(二)對於被告有利之證據不採納者，其理由。(三)科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。(四)刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。(五)易以訓誡或緩刑者，其理由。(六)諭知保安處分者，其理由。(七)適用之法律。」此為有罪判決書應記載理由之法定程式。其中就第一款言，犯罪事實，應依證據認定之，乃刑事訴訟證據裁判主義之當然結果，判決書自應記載認定犯罪事實所憑之證據。又所謂事實包括犯罪構成要件之事實、阻卻違法或阻卻責任之事由。本判例就上揭刑事訴訟法有關「證據」之意義，加以闡述，認同法第三百十條第一款所謂證據，指舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據而言，對於有罪判決書之理由應如何記載所憑之證據，闡述甚詳，有其價值。
　　二、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，乃針對刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，釋示該證據指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。易言之，所謂應於審判期日調查之證據，必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性。如非該種情形之證據，縱未予調查，因受同法第三百八十條規定之限制，其判決非當然違背法令，不得據為提起第三審上訴或非常上訴之理由。本判例對於有罪判決書應記載認定犯罪事實所憑之「證據」，闡述舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，與釋字第二三八號解釋所強調應於審判期日調查之證據，必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性，法理相通，並無牴觸。本判例仍有適用之價值。

乙、七十九年台上字第三五四三號判例部分：

　　一、刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載事實。」可見有罪之判決書必須記載事實。本判例闡述所謂事實乃指符合構成要件之具體的社會事實，亦即可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。該項事實並非指犯罪構成要件本身，否則無從判明判決事實是否與起訴事實具有同一性。 該判例並舉竊盜為例，不能僅記載「被告意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產」云云，以為說明。
　　二、本判例已說明有罪判決書所應記載之事實，乃指與構成要件有關之事實始有記載之必要。是該判例所謂「歷史性」事實，僅表示已發生之事實而言，並非漫無範圍，亦非謂所有與犯罪構成要件事實無關之枝節性問題、犯罪細節均應加以記載。
　　三、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋明白揭示，所謂應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，易言之，必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性，已如前述。與本判例所指有罪判決書應記載與構成要件有關之具體的社會事實，互有關聯，但不相牴觸，本判例仍有適用之價值。
　　附件：司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文、五十年台上字第三號判例要旨、七十九年台上字第三五四三號判例要旨(詳附錄)

再研究報告：刑九庭

　　一、同意刑三庭研究報告之意見。
　　二、就七十九年台上字第三五四三號判例部分，提出補充研究意見如左： 有罪判決書所應記載之事實，係指法院所認定之犯罪事實而言，又此所謂「法院所認定之犯罪事實」，乃各該案件確定國家刑罰權範圍之事實，為適用法律之準據，並藉以判明判決事實與起訴事實是否具有同一性，故所記載者，應以符合犯罪構成要件及構成法律上加重減免事由存在之具體社會事實為主，至於犯罪時日、處所、方法、態樣等等，如非犯罪構成要素或與法律之適用無關，且其他犯罪事實之記載已達可得確定之程度而無礙於犯罪同一性之辨別者，縱未予記載，亦不生違背法令問題。七十九年台上字第三五四三號判例僅稱有罪判決書所應記載之事實，係指符合構成要件之具體的社會事實，並未要求非犯罪構成要素或與法律之適用無關且無礙於犯罪同一性之辨別的犯罪態樣、手段等歷史事實非記載不可，自不違背釋字第二三八號之解釋。
【決議】五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例均繼續援用。
【主席】林明德
【附錄】四十八年台上字第一三二五號
【判例全文】
　　上訴人劉育仁
　　右上訴人因侵占等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十八年六（原判決正本誤寫為七字）月三十日第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
【主文】
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
【理由】
　　本件原判決認定上訴人劉育仁四十七年間任萬生醬油廠外事經理之職，負責推銷醬油，同年四月間由劉育仁代表該廠與二八四○部隊簽訂買賣醬油合約，訂約後由該廠供應醬油，詎劉育仁代表該廠收取油款五千元後，竟僅繳出三千七百元，餘一千三百元侵占入己，一面又盜用該廠及李慶珠印章偽造代製醬油合約書，以資掩飾等情。係以前開犯罪事實業據該廠老闆章明華指訴歷歷，且有該廠聘書，及上訴人代表該廠與二八四○部隊所訂合約可稽，為其所憑之證據，固非無見。惟查上訴人既始終不認有上開犯行，並據辯稱其於是年一月間由友介紹供應二八四○部隊醬油生意，因所須醬油甚多又未設廠，章明華乃商請與之合作，並聘為外事經理，由其代表該廠與二八四○部隊訂定代製醬油合約，議定每公斤價為二元五角，後章明華以條件太嚴且須覓保拒不接受，乃改由其與該廠承買醬油轉賣與二八四○部隊，因又訂定其與該廠代製醬油合約，油價改為每公斤二元，與二八四○部隊所訂合約亦由我覓保，而向二八四○部隊所借定金因亦變為向其購買醬油定金，嗣章明華又以油桶等問題將約退回，後經雙方商妥改為油桶由其承買，油價則減為每公斤一元六角八分，約擬妥後乃與董劍秋同往簽約，詎章收約後又故不簽訂，逕與二八四○部隊訂約等語，乃原審於此未予詳查，亦不於判決理由內予以論列，遽行判決尚嫌速斷。上訴意旨，執以指摘其為未當，非無理由，應予撤銷發回更審，期臻翔適。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十三條，判決如主文。
　　中華民國四十八年十一月五日
【附件】
　　１、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文
　　刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十三日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。
　　２、五十年台上字第三號判例要旨
　　有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。
　　３、七十九年台上字第三五四三號判例要旨
　　有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。以竊盜罪為例，如僅記載被告意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產云云，殊不能認其事實之記載已至完備，蓋所謂「竊取」「他人」「動產」係屬竊盜罪構成要件內容之本身，故其有罪判決書之事實所應記載者，乃應明示符合「竊取」「他人」「動產」等構成要件之具體的歷史性社會事實。

回索引〉〉

90-6.【會議次別】最高法院90年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國90年09月04日

【相關法條】刑事訴訟法第163、301、379條(89.02.09)
【決議】九十年九月四日、九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用判例三則
【參考法條】刑事訴訟法第163、301、379條(89.02.09)
【決定】九十年九月四日、九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用判例三則


【不再援用判例三則】

一、二十五年上字第三七Ｏ六號判例要旨(不再援用)

　　審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零一條。

二、六十一年台上字第二四七七號判例要旨(不再援用)

　　事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十三條。

三、六十四年台上字第二九六二號判例要旨(不再援用)

　　事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

回索引〉〉

90-7.【會議次別】最高法院90年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國90年10月09日

【資料來源】司法周刊第1085期3版
【相關法條】中華民國刑法第55、231條(90.06.20)
【決議】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，及常業圖利使人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪。
【參考法條】中華民國刑法第55條(90.06.20)中華民國刑法第231條(88.02.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1353頁
【法律提案】刑七庭
　　被告犯民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之常業罪，如其犯行兼有同條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫，及同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為之情形者，究應如何適用法律處斷？有甲、乙、丙三說：
【甲說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，與同條第二項之意圖營利使人為猥褻之行為罪，其犯罪構成要件、行為樣態、犯罪客體及所犯罪名均有不同。該條第三項雖規定「以犯前二項之罪為常業者，處．．．」，然非謂該項常業罪即當然包括圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫，及圖利使人為猥褻之行為二項情形；故如基於常業之犯意，同時具有上述二項情形者，係屬一行為觸犯二項罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之例，從一情節較重之圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪處斷。
【乙說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，及常業圖利使人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪。
【丙說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之罪，除所引誘或容留者為良家婦女外，並以犯同條前二項之罪為常業，為其犯罪構成要件；該項常業罪係同條第一、二兩項之特別規定，而獨自成立一罪。故犯該條項所規定之常業罪者，縱兼有同條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫，及同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為之情形者，其僅侵害一社會法益，仍僅成立單純一罪，不生高低度吸收或想像競合犯關係。何說為當敬請公決
【決議】採乙說。

回索引〉〉

民國91年(15)

91-1.【會議次別】最高法院91年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國91年04月30日

【資料來源】司法周刊第1085期1版
【相關法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)
【決議】刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題。
【參考法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1354頁
【討論事項】壹、刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題
【決議】刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議
　　一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條(下稱本法第一百六十一條)第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任(參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」)外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
　　二、刑事訴訟法修正後第一百六十三條(下稱本法第一百六十三條)釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利(同條第一項)；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實(同條第二項)；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序(同條第三項)，以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
　　三、本法第一百六十三條第二項但書，雖將修正前同條第一項規定「法院應依職權調查證據」之範圍，原則上減縮至「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形，用以淡化糾問主義色彩，但亦適足顯示：法院為發見真實，終究無以完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。
　　四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。
　　五、本法第一百六十一條、第一百六十三條規定內容，不涉證據「如何調查」應踐行之程序，自亦不影響調查證據程序規定(本法第一百六十四條至第一百七十三條規定參照)之繼續適用。
　　六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於左列情形，始有調查證據之義務：
　　一、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
　　二、本條第二項但書規定應依職權調查之證據。
　　三、本條第二項前段規定法院為發見真實，經裁量後，在客觀上又為法院認定事實，適用法律之基礎者。
　　七、本法第一百六十三條第二項前段「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。從而，法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後，除依同條規定應調查之證據外，其他凡經認為有助於發見真實而足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，皆屬得依職權調查之證據。
　　八、審查修法前調查證據程序是否違法之法律依據，本法施行法，尚乏明文。惟本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，對於九十一年二月九日以前已踐行之訴訟程序，依舊法審查之。
　　九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之(司法院大法官會議釋字第二三八號解釋；七十一年台上字第三六Ｏ六號、七十二年台上字第七ｏ三五號、七十八年台非字第九Ｏ號、八十年台上字第四四Ｏ二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照)，除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。本法第一百六十三條第二項前段所定法院為發見真實，「得」依職權調查之證據，原則上固不在「應」調查證據之範圍，惟如為發見真實之必要，經裁量認應予調查之證據，仍屬之。
　　十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據，表示不予調查，或被告對其有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。
　　十一、本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。惟第一百六十一條第二項裁定定期通知檢察官補正逾期未補正者，得以裁定駁回起訴之規定，在自訴程序中，法院如認案件有同法第二百五十二條至第二百五十四條之情形，自得逕依同法第三百二十六條第三項規定，以裁定駁回自訴，無須先以裁定定期通知自訴人補正。

回索引〉〉

91-2.【會議次別】最高法院91年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月11日

【資料來源】司法周刊第1095期1版
【相關法條】刑事訴訟法第379、441條(91.06.05)
【決議】刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，與本決議意旨不符部分，不再參考、援用。
【參考法條】刑事訴訟法第379、441條(91.06.05)
【資料來源】司法院公報第44卷10期121～123頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1357頁
【討論事項】
　　壹、檢討本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六部分，及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，關於判決有刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款之情形者，究屬判決違背法令？抑係訴訟程序違背法令？
　　甲案：刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，關於刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款部分，與本決議意旨不符，不再參考、援用。
　　乙案：刑事訴訟為確定國家具體的刑罰權之程序，以發現實體的真實，使刑罰權得以正確行使為其宗旨。此項實體，應經訴訟程序而成，本訴訟制度之要求，無論採職權進行主義，抑採當事人進行主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人之攻擊、防禦，基於辯論而形成其心證，而為裁判。刑事司法之實踐，保障人權為其重要之使命，法院為實現實體正義，不可忽略程序正義之踐行。憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。第十六條規定，人民有訴訟之權。從而，人民之訴訟權應予保障，法院應依正當法律程序以公平審判。判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之；審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判；刑事訴訟法第三十一條第一項所定之案件，無辯護人到庭者，不得審判，刑事訴訟法第二百二十一條、第二百八十一條第一項、第二百八十四條前段分別定有明文。同法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，關於刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款部分，與本決議意旨不符，不再參考、援用。
【決議】採甲案。文字修正如下：
　　刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，與本決議意旨不符部分，不再參考、援用。

回索引〉〉

91-3.【會議次別】最高法院91年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月11日

【相關法條】刑事訴訟法第445、447條(89.02.09)
【決議】九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用之判例二則
【參考法條】刑事訴訟法第445、447條(89.02.09)
【決定】九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用之判例二則

【援用之判例二則】

一、四十一年臺非字第四七號(部分不再參考、援用)

　　非常上訴審依刑事訴訟法第四百三十八條第二項準用第三百八十六條之規定，所謂準用與適用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則祇就某事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，即準用有其自然之限度，依該條準用之規定，雖得調查事實，但因非常上訴為特別程序之故，自應僅以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限，同法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘各款均屬訴訟程序違背法令，故非常上訴審亦僅得就其訴訟程序有無違背法令之事實以為調查，而同法第六編既無非常上訴得準用通常程序第一、二、三審審判之規定，則該案件非有第四百四十條第二項之情形，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背，即屬無憑判斷，此乃基於非常上訴為特別程序所加於準用之自然限制，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十五條。

二、四十四年臺非字第五四號(部分不再參考、援用)

　　刑事訴訟法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘均屬訴訟程序違背法令。本件非常上訴，據刑事訴訟法第三百七十一條第十四款規定，以原判決事實欄認定之事實，未於理由欄記載其憑以認定事實之證據及理由，係屬判決不載理由，違背同法第三百零二條第一款之規定，依上說明，自屬訴訟程序違法，祇應由本院將原審關於訴訟程序違法部分撤銷，以資糾正。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
　　以上二則判例係經本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用。
【決議文】刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，與本決議意旨不符部分，不再參考、援用。

回索引〉〉

91-4.【會議次別】最高法院91年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月25日

【資料來源】司法院公報第44卷10期123-126頁
【相關法條】刑事訴訟法第31、284、379、441條(91.06.05)
【決議】最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示，被告係涉犯擄人勒贖而故意殺被害人罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件，第二審法院亦已指定義務辯護人為被告辯護，於第二審審判期日上開指定辯護人雖經到庭，然依審判筆錄之記載僅有：義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之字樣，但經查該律師並未提出任何辯護書狀，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異(本院六十八年台上字第一○四六號判例)，則本件第二審判決自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案經上訴第三審，本院未予糾正，予以維持，以上訴無理由駁回被告之第三審上訴，而告確定，自屬於法有違。
　　刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固為判決前之訴訟程序違背法令。非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，本院本應為撤銷原判決之判決，竟予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認本院判決為判決違背法令，而依法判決之。
【參考法條】刑事訴訟法第31、284、379、441條(91.06.05)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1359頁 壹、九十年度刑議字第三號修正提案
　　被告犯刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺害被害人罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，屬於強制辯護之案件，第二審法院指定義務辯護律師到庭為被告辯護，審判筆錄雖有義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之記載字樣，惟未提出辯護書附卷，（該次審判期日之錄音帶已經消磁，無從審認辯護之內容）第二審法院所踐行之訴訟程序即有未合。本院以上訴無理由維持第二審判決，駁回被告在第三審之上訴。檢察總長以本院確定判決違背法令，提起非常上訴，究應如何判決？（參照本院六十八年台上字第一○四六號判例）
【甲說】應適用刑事訴訟法第四百四十七第一項第二款規定判決。按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護。又依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款定有明文。又依同法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。關於強制辯護案件，原審審判筆錄雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀者，與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，自屬於法不合。本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件，依上開規定屬強制辯護之案件，第二審審判筆錄，雖有義務辯護律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，未曾提出任何辯護書狀，自與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，顯屬違法。案經被告上訴，原第三審未予糾正予以維持，以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定，其訴訟程序實屬於法有違，自應由本院將原判決（原第三審)之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。（參照本院九十年度台非字第七四號判決）
【乙說】應適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段規定判決。
　　本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件屬於刑事訴訟法第三十一條強制辯護之案件，第二審（重上更（四））指定之義務辯護律師雖於調查證據期日（計三次）到庭，但受命法官並未予義務辯護律師就被訴事實及不利被告證據有陳述意見之機會，於審判期日（依筆錄記載）亦僅有義務辯護律師為被告辯護「辯護意旨詳如辯護書所載」，經本院前次非常上訴審向第二審法院函查，第二審法院函覆，該義務辯護律師並未提出辯護書狀，自與未經辯護無異，依同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」之規定，當然違背法令。
　　本件非常上訴之對象係（通常程序）第三審確定判決，並非第二審判決。依同法第三百八十八條之規定「第三十一條之規定，於第三審之審判不適用之」，即排除強制辯護規定之適用，因此本院判決不發生違背同法三百七十九條第七款之問題。
　　對於本件違背同法第三百七十九條第七款之第二審判決，依同法第三百九十三條第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事項。被告上訴第三審後，原第三審本得依職權調查後，撤銷第二審判決，竟疏未糾正，而以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴。其判決主文所由生之法令適用係屬違誤，自係同法第三百七十八條「判決不適用法則或適用不當」之判決違背法令。若僅將原第三審確定判決撤銷，對於第二審違背同法第三百七十九條第七款部分（即被告應享有之辯護人倚賴權）亦無法補正。為維持被告之審級利益，應將原第三審及第二審判決關於被告部分撤銷，併由第二審法院依判決前之程序更為審判以資救濟。
【丙說】應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定判決。 本法第三百七十九條第七款之辯護人未經「到庭辯護」而逕行審判之違法，當指事實審而言。第三審為法律審，無行辯論程序，且本法第三百八十八條復規定強制辯護於第三審之審判不適用之，是本院判決無違背同法第三百七十九條第七款之可能。本院本年第六次刑事庭會議決議，有關事實審之確定判決，因違背第三百七十九條第七款之規定，經提起非常上訴，究屬判決違背法令抑訴訟程序違背法令，與本問題係對第三審確定判決提起非常上訴，似非可同觀。
　　本題，第二審判決有本法第三百七十九條第七款之違法情形，經提起第三審上訴，因其判決當然違背法令，第三審自應依本法第三百九十七條規定撤銷原判決發回第二審法院，別無選擇。茲原第二審判決，指定辯護人僅到庭陳述辯護意旨詳如辯護書所載，並未提出任何辯護書，與未經辯護無異，自有前開第三百七十九條第七款之當然違背法令（本院六十八年台上字第一０四六號判例參照）。本院原應為「撤銷發回」之第三審判決，惟該第三審判決誤為實體上「上訴駁回」之判決，主文錯誤，係依法應為某種判決，因違背法令為其他之判決，有同法第三百七十八條判決不適用法則或適用法則不當之違法，自屬判決違背法令。
　　該本院第三審判決既係判決違背法令，非常上訴意旨亦以「貴院（第三審判決）未經調查，糾正而駁回被告之上訴，亦屬違法」云云，對該第三審判決提起非常上訴，非常上訴判決自應適用本法第四百四十七條第一項第一款前段之規定。「原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷」，且原第二審判決係判處被告死刑，本院第三審判決上訴駁回，與原應諭知之撤銷發回更審相較，自不利於被告，而應適用同條款但書規定，就該案件另行判決（即代原第三審為正確之判決）－諭知撤銷發回更審。故本問題非常上訴判決應為「原（本院第三審確定判決）判決撤銷」（第四百四十七條第一項第一款前段）「原（第二審判決）判決撤銷，發回台灣高等法院」（第四百四十七條第一項第一款但書）。如依乙說所見，係依本法第四百四十七條第二項規定，為維持被告審級利益必要而由原審法院更為審判。惟該項規定之「得將原（確定）判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判」，其所指原判決應係為非常上訴對象之原確定判決（此觀同項但書但不得諭知較重於原確定判決之刑之規定自明），自指通常程序之第三審確定判決，而非未為非常上訴對象之原第二審判決，乙說適用第二項規定發回更審，是否有所誤解非無研求餘地。
【丁說】應得優先適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項規定判決。
　　刑事訴訟法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」之規定，係指強制辯護案件或已經指定辯護人之案件，其辯護人未於審判期日到庭為被告辯護者而言。本件第二審判決，依據審判期日筆錄所載「義務辯護律師為被告辯護，辯護意旨詳如辯護書所載」，該義務辯護律師確已到庭並為被告辯護，僅無從證明該辯護人確已合法踐行陳述辯護意旨之程序而已，自與上開法條之規定不相適合，因此第二審逕為判決，應係同法第三百七十八條不適用其他一般程序規定（即有關強制辯護案件，應經辯護人到庭辯護，始得審判）之違背法令。
　　對此項第二審違背法令之判決，原第三審本應撤銷第二審判決發回更審，竟以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定。則該第三審確定判決即屬「本應為某種判決而竟為其他判決」之「判決違背法令」（二十九年二月二十二日總會關於非常上訴案件之總決議案，決議第一項意旨參照）。應有同法第四百四十七條第一項第一款但書或同條第二項規定之適用。
　　惟倘無從就已合法確定之事實，逕為「另行判決」而結案者，似應優先適用同條第二項規定，將原判決（包括第三審原確定判決或併非常上訴判決在內）撤銷，由原審（第二審）法院依判決前之程序更為審判。不得既為「另行判決」，又在「另行判決」中諭知類似一般第三審之「發回更審」之判決，而排除同條第二項規定之優先適用。
【戊說】最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示，被告係涉犯擄人勒贖而故意殺被害人罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件，第二審法院亦已指定義務辯護人為被告辯護，於第二審審判期日上開指定辯護人雖經到庭，然依審判筆錄之記載僅有：義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之字樣，但經查該律師並未提出任何辯護書狀，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異（本院六十八年台上字第一０四六號判例），則本件第二審判決自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案經上訴第三審，本院未予糾正，予以維持，以上訴無理由駁回被告之第三審上訴，而告確定，自屬於法有違。
　　刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固為判決前之訴訟程序違背法令。非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，本院本應為撤銷原判決之判決，竟予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認本院判決為判決違背法令，而依法判決之。
【決議】採戊說。

回索引〉〉

91-5.【會議次別】最高法院91年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國91年07月09日

【相關法條】中華民國刑法第11、21條(91.01.30)
【決議】九十一年七月九日、九十一年度第九次刑事庭會議決議不再援用之判例二則
【參考法條】中華民國刑法第11、21條(91.01.30)
【決定】九十一年七月九日、九十一年度第九次刑事庭會議決議不再援用之判例二則


【不再援用之判例二則】

一、三十五年京覆字第一六三號判例要旨(不再援用)

　　懲治漢奸條例關於漢奸罪刑，係就刑法外患罪所設之特別規定，仍與刑法之外患罪同一性質，凡在中華民國領域內或領域外犯該條例之罪，依刑法第十一條之規定，同法第三條及第五條第二款均適用之，其犯罪主體原不以本國人民為限。
【相關法條】刑法第十一條。懲治漢奸條例第二條。

二、三十一年上字第五八八號判例要旨(不再援用)

　　被告○○○鄉鄉長，奉縣長命令以上訴人有販私鹽嫌疑，經派壯丁前往上訴人家，將所藏食鹽起出照官價收回，分配各保領用，並保管其鹽價，係奉上級公務員命令之職務上行為，依刑法第二十一條第二項規定，應不負刑事責任。
【相關法條】刑法第二十一條。

回索引〉〉

91-6.【會議次別】最高法院91年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國91年07月23日

【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07) 中華民國刑法第1、2、10、21、24、25、28、128、328條(91.01.30)
【決議】九十一年七月二十三日、九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用判例十六則及改列適用法條乙則
【參考法條】非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07)中華民國刑法第1、2、10、21、24、25、28、128、328條(91.01.30)
【決定】九十一年七月二十三日、九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用判例十六則及改列適用法條乙則


壹：不再援用十六則

一、二十七年非字第五五號判例要旨(不再援用）

　　被○○○區長，據聯保主任報告，某甲霸佔弟妻挖瞎弟眼等情○○○區丁將甲逮捕○○○區自治施行法第三十九條第一項第三款及第二項規定，原係基於職權範圍內之拘禁行為，不得與違法受理訴訟混為一談，自不應構成犯罪。
【相關法條】刑法第二十一條、第一百二十八條。
【不再援用理由】本則判○○○區自治施行法之廢止而不合時宜。

二、二十四年上字第八九六號判例要旨(不再援用）

　　被告充○○縣區○○○路軍隊叛變，某甲係○○○區分部委員，恐生危險，將黨部文件託被告代為照顧避難他往，被告因叛軍到處搜殺辦黨人員，恐被株連，遂將保管之黨務文件付之一炬，為原審認定之事實，按被告所代保管之黨務文件，如被叛軍搜獲，即有視為辦黨人員加以殘害之危險，該被告既全家居住該處，勢難遷避，則於叛軍搜索吃緊之際，為救護自己生命身體自由計，不得已將其焚燬，實與法定緊急避難之情形相合，該被告毀棄此項文件，雖合於刑法第一百三十八條之規定，但並非於公務上或業務上負有特別義務，即得排除該條之適用。
【相關法條】刑法第二十四條。
【不再援用理由】本則判例認被告之行為符合刑法第一百三十八條之規定，似有造成黨國不分之疑慮。應已不合時宜。

三、二十七年上字第一八二六號判例要旨(不再援用）

　　犯罪之階段行為，雖應吸收於一罪之中，但其吸收之標準，不外以重賅輕，固不拘於行為之孰先孰後，懲治偷漏關稅暫行條例第四條，既以運送、銷售或藏匿三者並列，則被告之階段行為有觸犯其中之一者，即為既遂，不能以後階段之行為尚有一部分未遂，而謂後行為吸收前行為，應以全部未遂論。
【相關法條】刑法第二十五條。懲治偷漏關稅暫行條例第四條。
【不再援用理由】懲治偷漏關稅暫行條例已經廢止，且與本院七十三年 臺覆字第一七號判例所持見解有異。

四、二十年上字第一七六三號判例要旨(不再援用）

　　查甲、乙同時向丙、丁二人毆打，既不能證明為各別起意，則被害人受傷後之結果，縱有致死與否之分，自應令加害者同負傷害人致死之罪責，方為允洽。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】加重結果犯以行為人於行為時在客觀上能預見該結果之發生為要件，本則判例與本院四十七年臺上九二○號判例之見解，不盡相符。

五、二十一年上字第二○二二號判例要旨(不再援用）

　　強盜行為之構成，以實施強暴、脅迫或其他方法，至使不能抗拒而取他人所有物或使其交付為要件。如僅係聽糾上盜，在外把風，而未分擔強暴、脅迫及劫取財物之行為，即不過於正犯之實施中，為其排除障礙，俾得容易實施，自係於實施犯罪行為之際，與以直接及重要之幫助，應適用刑法第四十四條第三項但書處斷，不能認為共同正犯。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百二十八條。
【不再援用理由】本則判例與司法院大法官會議釋字第一０九號解釋及本院二十四年上字第二八六八號、二十五年上字第二二五三號判例之見解不符。

六、二十二年上字第一七一三號判例要旨(不再援用）

　　刑法第四十二條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言，殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於殺人之際，僅在場把望，予以便利，並未直接干與殺害行為，此種情形，自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助，應適用刑法第四十四條第三項但書科處，不能認為分擔殺人之一部工作，而依共同正犯之例處斷。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例與司法院大法官會議釋字第一０九號解釋及本院二十四年上字第二八六八號、二十五年上字第二二五三號判例之見解牴觸。

七、二十一年上字第六二七號判例要旨(不再援用）

　　僅代匪徒購送食品，不能論罪。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】本則判例未論及行為人之主觀意思，且內容簡略，無從判斷其真義。

八、二十五年上字第三二號判例要旨(不再援用）

　　舊刑法第二百零八條之公共危險罪，係以災害之際與公務員締結供給糧食或其他日用必需品之契約而不履行，或不照契約履行，致生公共危險為構成要件。而該條所稱之公務員，依同法第十七條規定，又係專指職官、吏員及其他依法令從事於公務之議員及職員而言，則行為人與公務員以外之人或團體，締結前項契約，而有不履行或不照約履行時，僅負民事上損害賠償責任，不能執上開法條科以罪刑，至為明顯。上訴人等與民食維持會訂立契約承購食穀兩萬石，縱未遵期交穀，致生公共危險，但該會係以維護公益為目的臨時組織之團體，並非本於法令所組織之機關，由該團體推選之常務委員，亦非舊刑法第十七條所稱之公務員，即不能認其與公務員締結契約故不履行，揆諸行為時法律，即舊刑法第二百零八條之犯罪要件，殊屬不合。至現行刑法第一百九十四條之公共危險罪，雖擴張處罰範圍，凡災害之際，關於與慈善團體締結供給糧食或其他必需品之契約而不履行或不照約履行致生公共危險者，亦應處罰，但上訴人等之行為既在舊刑法有效期內，該法對於上開情形無處罰明文，則按照刑法第一條規定，仍難令負刑事罪責。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】刑法迭經多次修訂，目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

九、二十五年上字第一九九七號判例要旨(不再援用）

　　行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條已明有規定，本件原判決雖稱，上訴人於本年（即民國二十四年）七月十五日受寄他人白銀十九塊，十六日上午三時，由不識姓名逸犯，將該銀送至后山江中帆船，意圖營利私運出口等語，認為犯妨害國幣懲治暫行條例第二條之幫助罪，惟查該條例係於民國二十四年七月十五日公布，依法律施行日期條例第一條後段，凡法律明定自公布之日施行者○○○市以刊登該法律之公報，或公布該法律之命令，依限應到○○○市最高主管官署之日起，發生效力。原判決既認上訴人受寄白銀為民國二十四年七月十五日，即屬該條例公布之日，當時於原審所在地之福建省，顯未生效，刑法對於私運銀條出口又無處罰明文，則上訴人之行為，自在不罰之列。原判決遽依該條例第二條論科，殊屬違法。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】妨害國幣懲治暫行條例已修正公布為妨害國幣懲治條例，且目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

一○、二十五年非字第一二五號判例要旨(不再援用）

　　被告於民國二十四年六月間，竊佔某甲之地自行耕種，固為原判決所確定之事實，惟其行為時之舊刑法，既無竊佔不動產處罰之明文，依刑法第一條之規定，自屬不應處罰。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】本判例僅屬法條之適用，已無作為判例之價值。

一一、二十六年非字第一七號判例要旨(不再援用）

　　兌換法幣辦法第五條之規定，凡收兌之銀幣、廠條生銀、銀錠、銀塊、及其他銀類，應送交附近中央、中國、交通三銀行兌換法幣，如有藏匿或轉付其他用途者，以侵占罪論，原係指該辦法第二條第二、三、四款所列之各兌換法幣機關而言，若個人私帶銀幣，除意圖運輸出口者外，並無論罪之明文。本案被告於民國二十六年四月二十八日攜帶銀幣二百八十九元，意欲到石家莊轉賣，每百元可得餘利八元，行經保定車站被鐵路警察盤獲，業經原判決明白認定，上項銀幣為被告自己所有，既與侵占罪之條件不合，按之妨害國幣懲治暫行條例亦無一相當，自不能構成刑事罪名。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

一二、二十七年上字第八七九號判例要旨(不再援用）

　　政府或主管機關因取締特種業務而頒行之單行章程，如○○○區域，而該項業務又遍及於全國者，則其效力固應及於全國，但主管機關因實施該項章程，顧全實際需要情形斟酌○○○區舉辦者，則在尚未實施該項○○○區域內，自無適用該章程之餘地。現行引水管理暫行章程第一條載有為管理各口引水事務起見，除軍港應由海軍部主管外，均依本章程於沿海及沿江各口設立引水管理委員會管理之等語，該委員會依同章程第七條有審核發給引水執業憑證之權，其未領前項合法之執業憑證而私自引水，依同章程第十三條應以公共危險罪論，均經分別明白規定，是未領引水執業憑證而執行引水業務，或○○○區之執業憑證而越○○○區內引水，是否成立犯罪，自應以該引水暫行章○○○區內已否施行為斷。○○○區既未設立引水管理委員會，按照章程審核引水人資格發給正式引水執業證書，其緩辦之原因是○○○區域無須強制引水姑勿具論，但引水管理暫行章○○○區域既未實施○○○區之引水人縱○○○區領用合法之引水執業憑證，自亦無由而得，安能更以私自引水之罪責相繩。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

一三、三十一年上字第四八一號判例要旨(不再援用）

　　對於指定物品有囤積居奇或大量藏匿之行為，應依非常時期農礦工商管理條例第三十一條懲治之，雖為非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第十八條所明定，但該辦法係民國三十年二月三日始公布施行，據原判決認定之事實，上訴人之購囤煤油係在同年一月間，尚在該辦法公布施行以前，殊無依該辦法第十八條適用非常時期農礦工商管理條例第三十一條懲治之餘地，而同條例第三十一條所謂違反第十二條之規定，則以有投機壟斷或其他操縱行為為構成要件，並無處罰單純囤積居奇之明文，上訴人既無如何投機壟斷或其他操縱之行為，則依刑法第一條，自屬不應處罰。
【相關法條】刑法第一條。非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【不再援用理由】非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法及非常時期農礦工商管理條例均已廢止，且目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

一四、三十一年上字第二五九三號判例要旨(不再援用）

　　食糧雖經非常時期農礦工商管理條例列為指定物品之一，但依該條例第三十一條規定，以有投機壟斷或其他操縱行為為處罰條件，上訴人匿報食糧，既無投機壟斷或其他操縱之行為，而民國二十九年廢曆九月匿報之當時，對於單純匿報食糧又未經定有處罰之其他法律，依刑法第一條之規定，自在不罰之列。
【相關法條】刑法第一條。非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【不再援用理由】非常時期農礦工商管理條例已廢止，且目前已無類似之案例，本則判例不合時宜。

一五、十九年上字第一五三七號判例要旨(不再援用）

　　新刑法關於自由刑，係以年、月規定，並非採用等級制，縱依刑法第二條但書適用刑律科刑，僅須宣示若干年月徒刑，毋庸贅以某等字樣。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】目前已無類似用語，本則判例不合時宜。

一六、二十六年渝上字第一四一○號判例要旨(不再援用）

　　○○區內各縣之甲長，依其編查戶口條例之規定，係由甲內各戶長公推而定，雖推定以後，仍○○○區長加委，但此項加委，僅係甲長推定後應經之程序，其甲長之資格，固以因公推而產生，不俟加委而即可有效執行其職務。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】目前已無類似甲長之編制，本則判例不合時宜。

貳：改列適用法條一則

一、二十七年上字第二一○六號判例要旨（改列適用法條）

　　刑法上所謂公務員，係指依法令從事於公務之人員而言，與公務員懲戒法上所謂之公務員，其範圍不同。被告等充任甲長，其身分之取得及所執行之職務，均有法令可據（參照修○○○區內各縣編查保甲戶口條例），其為刑法上之公務員，毫無疑義。原審以其非公務員懲戒法上之公務員，遂認為亦非刑法上之公務員，殊屬違誤。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】本則判例原適用之刑法第二條不予編列，改列於判例要旨刑法第十條項下。

回索引〉〉

91-7.【會議次別】最高法院91年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國91年08月13日

【相關法條】懲治盜匪條例第2、5條(91.01.30)中華民國刑法第2、10、30、41、50、56、129、131、169、221、227條(91.01.30)貪污治罪條例第6條(90.11.07)
【決議】九十一年八月十三日、九十一年度第十一次刑事庭會議決議不再援用判例三十一則及移列適用法條一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2、5條(91.01.30)中華民國刑法第2、10、30、41、50、56、129、131、169、 221、227條(91.01.30)貪污治罪條例第6條(90.11.07)
【決定】九十一年八月十三日、九十一年度第十一次刑事庭會議決議不再援用判例三十一則及移列適用法條一則。


【不再援用三十一則】

一、二十五年上字第二○五二號判例要旨(不再援用)

　　依暫行反革命治罪法第八條規定，於該法第二條及第五條第一款所列情形內犯殺傷、放火、決水、損壞及其他各罪者，應援用刑律所犯各條，依同律俱發之例處斷。上訴人在該法及舊刑法有效時期，犯以危害民國為目的而擾亂治安之罪，依刑法第二條第一項但書，既應適用暫行反革命治罪法第二條第一項第二款辦理，其殺人行為即應依該法第八條，援用當時有效之舊刑法第二百八十二條第一項，併合論罪，乃原判決依刑法第五十五條從一重處斷，顯屬違法。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】法律已廢止，現無類似案例，本則判例不合時宜。

二、五十二年臺上字第一九五五號判例要旨(不再援用)

　　戰時交通電業設備及器材防護條例於民國四十九年四月二十五日始公布施行，上訴人行為時（四十九年二月十六日），有效之戰時交通設備及器材防護條例第十四條第一項並無電業之規定，縱裁判時法律業已變更，仍應適用刑法第二條第一項但書之規定。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】法律已廢止，現無類似案例，且判例中「無電業之規定」一語，語意不明。

三、十九年非字第一三七號判例要旨(不再援用)

　　打傷人手指成廢，為手之一部喪失活動之能力，尚非毀敗全肢之機能，與刑法第二十條第四款之重傷不同。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】判例中所稱「手指成廢」，語意不明且在後已有更明確之判例可取代。

四、二十年非字第一二八號判例要旨(不再援用)

　　被害人左手骨已經折斷，其受傷程度，核與刑法第二十條第四款所定重傷之情形相符。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】判例就左手骨折斷，經治療是否可以回復，未為論斷。

五、二十二年上字第一號判例要旨(不再援用)

　　縣政府警察隊長，係刑法第十七條所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】公務員定義無法理之闡述。

六、二十三年上字第八九五號判例要旨(不再援用)

　　刑法第十七條所稱之公務員，必其所從事者為公務，且其從事於公務非僅基於國民義務者，始克當之，如係基於國民義務執行一定事務者，則不得謂為公務員，保衛團團丁○○○鄉輪派，自屬基於國民義務執行團丁之事務，顯非刑法上所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制；且如係基於國民義務而依法令從事於公務者，仍應認係公務員。

七、四十八年臺上字第七五二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人是否有如原判決理由所載，故買交通部國際電臺及警察電訊管理所架設通訊用被剪竊之紅銅線，並未於事實欄內明白認定詳為記載，已不足為適用法律之依據，而且戰時交通設備及器材防護條例已於民國四十五年五月十八日公布施行，第一審仍復引用已廢止之戰時交通器材防護條例論罪科刑，原審不為糾正，仍予維持，於法尤有違誤。
【相關法條】刑法第二條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十五條。刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已廢止，現無類似案例，本則判例不合時宜。

八、二十六年上字第二四四一號判例要旨(不再援用)

　　鹽場公署警士，以緝捕私鹽為專責，原係依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】法律已廢止，現無類似編制，本則判例不合時宜。

九、二十七年上字第二○九七號判例要旨(不再援用)

　　刑法第十條第二項所稱之公務員，原不以職員為限，即非職員而依法令從事於公務之人員，亦包含之。上訴人○○○鎮縣○○區區公所書記（雇員○○○區自治施○○○區長有酌用之權，其依法令從事於公務，即不得謂非公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制，本則判例不合時宜。

一○、二十八年上字第三二二○號判例要旨(不再援用)

　　刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收為構成要件，如誤認該項入款為應行徵收，致有浮收行為者，即缺乏犯罪之意思要件，不能論以上述罪名。上訴人雖明知該保所攤派之小學補助款祇有三十元，但因保內經費不敷○○○區署教育員將原令徵收學捐數額改為七十元，藉以移補該保辦公之用，則其向保內各戶多收十餘元，自非毫無所據，雖此項○○○區署教育員所得擅改，該保之不敷經費，亦不應在籌補小學經費時併予徵收，而其誤○○○區署許可，致有浮收行為，要難謂有違法徵收之故意，自不得遽行處罰。
【相關法條】刑法第十條、第一百二十九條。
【不再援用理由】目前已無類似「保」之編制，且與公務員之定義無關，純屬事實認定而非法理之闡述。

一一、二十八年上字第三三七○號判例要旨(不再援用)

　　上訴人充任聯保壯丁訓練分隊長，自係依法令從事於公務之人員，具有刑法上所稱公務員之身分。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制，且僅為事實之認定，無法理之闡述。

一二、二十九年上字第一一六八號判例要旨(不再援用)

　　上訴人代辦郵政，係依郵政代辦所規則第十一條委派，按照同規則第五條，應遵守郵政章則辦理郵務，不能謂非依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】郵政代辦所規則已廢止，現無類似案例，判例不合時宜。

一三、四十三年臺非字第二三四號判例要旨(不再援用)

　　受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，依刑法第四十一條，以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪為限，被告因犯連續竊盜罪，經原審法院依同法第三百二十條第一項以處刑命令，處有期徒刑三月，但該條項之最重本刑為五年以下有期徒刑，依上開說明，即不得適用同法第四十一條易科罰金，原處刑命令竟諭知易科罰金，其適用法律顯有違誤。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明，並無法理之闡述。

一四、四十八年臺非字第一號判例要旨(不再援用)

　　被告所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之最重本刑為五年以下有期徒刑，不在同法第四十一條所定得以易科罰金之列，原判決竟於科處拘役後，諭知易科罰金，顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明，並無法理之闡述。

一五、四十八年臺非字第三五號判例要旨(不再援用)

　　刑法第三百三十五條第一項之罪，最重本刑為五年以下有期徒刑，不在同法第四十一條所定得以易科罰金之列，原判決依據該條項論處被告侵占罪拘役三十日，而諭知以三元折算一日易科罰金，自屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明，並無法理之闡述。

一六、十九年抗字第二一一號判例要旨(不再援用)

　　關於併合論罪之範圍，祇以裁判宣告前犯數罪者為限，此在刑法第六十九條定有明文，至執行未畢前所犯之罪，原則上應採併科主義，不能使被告仍享併合論罪之利益。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一七、二十年非字第五號判例要旨(不再援用)

　　以執行未畢前或裁判確定前所犯之罪併合論罪，為現行刑法所不採取，此徵諸同法第六十九條之規定甚為明瞭。本件被告犯強竊盜罪，先後經判決確定，處以有期徒刑，已在執行中，復犯脫逃未遂，原審適用刑法第四十二條、第一百七十條第二項、第四項分別處斷，固屬無誤，然被告等所犯上開罪名，既在強竊罪裁判宣告以後，自應獨立論罪，方與刑法第六十九條之規定相符。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一八、二十一年非字第九八號判例要旨(不再援用)

　　刑法第六十九條之併合論罪，以裁判宣告前犯數罪者為限，若在有期徒刑執行中更犯罪，既與上述情形不符，即應以後罪所科之刑與前科之刑合併執行。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一九、十九年上字第三四○號判例要旨(不再援用)

　　看守肉票，為綁匪實施犯罪行為時重要之幫助。
【相關法條】刑法第三十條。懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】看守肉票，顯已參與犯罪構成要件之行為，應以共同正犯論處，判例所示見解，與現行刑法共犯理論不相一致。

二○、二十一年上字第七四五號判例要旨(不再援用)

　　殺人之同謀犯，係指對於他人之殺人行為，事前僅參與謀議，並未幫助實施者而言。若於正犯實施殺人以前，予以幫助，則為從犯，與同謀犯有別。某甲因聽從唆使，將被害人邀至加害人家中以便殺害，是於正犯實施殺人以前，顯有幫助行為，自屬預謀殺人之從犯，不應以同謀殺人論科。
【相關法條】刑法第三十條。舊刑法第二百八十八條。
【不再援用理由】某甲知被害人被殺害，猶邀其至加害人家中以便殺害，係以犯罪意思促成加害人犯罪之實現，依司法院大法官會議釋字第一Ｏ九號解釋意旨應成立殺人罪共同正犯，非僅止於幫助他人犯罪。

二一、二十一年上字第七九六號判例要旨(不再援用)

　　事前參與殺人謀議，著手殺人之際，又共同將被害人綑縛，俾便殺害，是已由同謀進而至於幫助，即應按其所發展之犯罪程度，論以幫助殺人罪刑。
【相關法條】刑法第三十條。舊刑法第二百八十八條。
【不再援用理由】事前參與殺人謀議，著手殺人之際，又共同將被害人綑綁俾便殺害，顯以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為，依司法院大法官會議釋字第一○九號解釋意旨應成立殺人罪共同正犯，而非幫助殺人。

二二、五十五年臺上字第一三五六號判例要旨(不再援用)

　　刑法上之竊盜罪及贓物罪，雖同為侵害財產法益之罪，然前者係以自己之犯罪行為直接侵害他人之財產，而後者則以收受、搬運、寄藏，故買他人犯罪所得之物為成立要件，二者犯罪之本質尚難謂無差異，而連續犯則必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪質之罪，始克相當。
【相關法條】刑法第五十六條。
【不再援用理由】本則判例關於連續犯部分之見解，與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨不符。

二三、五十九年臺上字第一四五一號判例要旨(不再援用)

　　上訴人第一次將某女姦淫時，某女年尚未滿十四歲，上訴人實施姦淫雖屬和姦，依法應以準強姦論科。嗣後續姦多次，某女固已年滿十四歲，而未滿十六歲，僅成立刑法第二百二十七條第一項之罪。惟此與同法第二百二十一條第二項之準強姦罪，罪質相同，且係以概括之犯意反覆為之，應依連續犯論上訴人以姦淫未滿十四歲女子之準強姦罪。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百二十一條、刑法第二百二十七條。
【不再援用理由】本則判例關於連續犯「罪質相同」之見解，與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨不符。

二四、三十一年上字第八三一號判例要旨(不再援用)

　　刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第一百三十一條第一項之規定，並非完全停止其效力。
【相關法條】刑法第一百三十一條。貪污治罪條例第六條。
【不再援用理由】刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪已修正均以「圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益。」為構成要件之一，判例見解已與現行法之規定不合。

二五、四十六年臺上字第一七五號判例要旨(不再援用)

　　刑法第一百三十一條之罪，旨在懲罰職，只須公務員對於主管或監督之事務，有直接或間接圖利之意思，而表現於行為，即已構成，並不以實際得利為限。
【相關法條】刑法第一百三十一條。
【不再援用理由】刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪已修正均以「圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益。」為構成要件之一，判例見解已與現行法之規定不合。

二六、十九年上字第一五五九號判例要旨(不再援用)

　　刑法第一百八十條之該管公務員，係指有偵查犯罪或有受理審判之職權而言，而各縣縣長於○○○區域內，為司法警察官，其偵查犯罪之職權，與檢察官同，乃上訴人等竟虛構某等共同搶劫擄勒殺人等情，具狀向縣公署告訴，原審依據刑法第四十二條第一百八十條第一項處斷，固無不合。但陸軍中之騎兵團團長及步兵獨立營營長所負任務，與憲兵隊長官不同，依法不能認有偵查犯罪之職權，縱該團營長因上訴人等之請求，越權受理，致被誣告人受害，自係另一問題，依照上開釋明，該團營長自不能認為刑法第一百八十條之該管公務員，則上訴人等雖以同一虛構之事件，連續向該駐軍報告，究不能依刑法第七十五條第一百八十條第一項論科。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】因法律規定變更，本則判例不合時宜。

二七、二十年上字第一一號判例要旨(不再援用)

　　保衛團之設立，原以輔助軍警維持治安為宗旨，而其編制，係以縣長為總團長，對於反革命分子又有隨時偵查捕獲解送該管官署依法訊辦之任務（參照縣保衛團法第一條第四條第十五條），是上訴人以意圖使他人受暫行反革命治罪法之處罰，而向該管保衛團誣告他人有反革命行為，自係誣告。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】判例所載與目前法律規定及社會現狀大不相同，已不合時宜。

二八、二十年上字第五五號判例要旨(不再援用)

　　誣告罪係直接侵害國家審判權之法益，被誣告人雖不免因誣告而受訟累，究為審判不良之結果，退一步言，亦不過誣告行為間接所生之影響，故不但如刑法第一百八十二條未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪之事件，原無被誣告人之可言，即如第一百八十條第一百八十一條所載之指定犯人而為誣告，亦以使國家審判不公為其直接之目的，該被誣告人縱有間接受害之事實，仍不得以被害人資格，主張其有告訴權。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本院二十六年渝上字第八九三號、五十四年臺上字第一一三九號判例已予變更。

二九、二十一年上字第二二一七號判例要旨(不再援用)

　　以他人藏匿槍械等詞，向衛戌或警備地方之軍事機關誣告，該軍事機關既有維持地方治安之責任，在其職權範圍內，即為刑法第一百八十條第一項之該管公務員，向其誣告之人，自應成立誣告罪。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

三○、二十一年上字第二三五二號判例要旨(不再援用)

　　保安隊本有維持治安剿辦匪徒之職權，某甲以某乙為反動團體首領宣傳滋事甚烈等情，向保安隊連長誣告，是顯指某乙為擾亂治安之罪犯，該連長並非無權處置，自應認為與刑法第一百八十條第一項之該管公務員相當。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

三一、二十二年上字第二一六一號判例要旨(不再○○○

　　區長有指揮團隊緝捕盜匪之職○○○區長捏報他人通匪架票，應負誣告罪責。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

【其他（移列適用法條）】

一、三十六年特覆字第四四八○號判例要旨(移列適用法條)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第三款之結合大幫強劫罪，須匪徒以劫取財物為目的，組織團體肆行強劫者方足當之。若結夥持械，同時同地強取多家財物，僅應依同條例第五條第一項第一款及刑法第二十八條、第五十五條處斷，不能援引前開條例第二條第一項第三款論處罪刑。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條、第五條。
【決議】法律已廢止，但本則判例見解尚有參考價值，移列於附錄 懲治盜匪條例第二條、第五條項下。

回索引〉〉

91-8.【會議次別】最高法院91年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國91年08月27日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)中華民國刑法第129、195、196、212、230、236、237、239、240、241、271條(91.01.30)陸海空軍刑法第2、5、6條(90.09.28)
【決議】九十一年八月二十七日、九十一年度第十二次刑事庭會議決議不再援用判例十九則、適用法條異動一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)陸海空軍刑法第2、5、6條(90.09.28)中華民國刑法第129、195、196、212、230、236、237、239、240、241、271條(91.01.30)
【決定】九十一年八月二十七日、九十一年度第十二次刑事庭會議決議不再援用判例十九則、適用法條異動一則。


【不再援用判例十九則】

一、二十七年上字第四三一號判例要旨(不再援用)

　　中國農民銀行鈔票，既由財政部定與法幣同樣行使，四省農民銀行係該行未擴充改組以前之名稱，該項四省農民銀行鈔○○○市面未經收回者，應與中國農民銀行鈔票同論，曾經財政部核定有案，是四省農民銀行鈔票，亦屬紙幣之性質。
【相關法條】刑法第一百九十五條。

二、二十七年上字第一九一二號判例要旨(不再援用)

　　自幣制改革以後，中央、中國、交通、農民四行各種鈔票，均應認為紙幣，上列四行以外各銀行經政府許可發行之鈔票，仍屬銀行券。
【相關法條】刑法第一百九十五條

三、二十八年上字第一三九八號判例要旨(不再援用)

　　中國農民銀行鈔票，已經財政部於民國二十五年通令與中央銀行法幣同樣行使，即應視為紙幣。
【相關法條】刑法第一百九十五條。
【決議】二十七年上字第四三一號、二十七年上字第一九一二號、二十八年上字第一三九八號判例均不再援用。
【不再援用理由】我國現行流通之國幣（新臺幣）僅中央銀行有發行權，別無其他發行銀行，判例不合時宜。

四、四十四年臺非字第二六號判例要旨(不再援用)

　　臺灣省之新臺幣係經中央政府許可由臺灣銀行發行之銀行券，與政府發行具有強制通行力之國幣不同，被告等所共同偽造者既為臺灣銀行所發行之新臺幣，自應依刑法第一百九十五條處斷，無適用妨害國幣懲治條例處罰之餘地。
【相關法條】刑法第一百九十五條。
【不再援用理由】司法院大法官會議釋字第九十九號解釋已確認新臺幣具有國幣性質，判例不合時宜。

五、二十九年上字第七三號判例要旨(不再援用)

　　意圖供行使之用而收集偽造之銀行券，在妨害國幣懲治暫行條例第四條第二項已有治罪明文，同條例第六條並有處罰未遂犯之規定，刑法第一百九十六條第一項、第三項關於收集偽造幣券及其未遂之法條，在該條例施行期內，自應停止其效力。
【相關法條】刑法第一百九十六條。
【不再援用理由】妨害國幣懲治暫行條例第四條第二項之罪名已廢止，無適用之餘地，判例不合時宜。

六、十八年上字第五七三號判例要旨(不再援用)

　　童養媳必與其子成婚後，方得謂為親屬，若在童養期間與其子既未發生夫婦關係，即非親屬，某甲與其童養媳相姦自不得認為宗親相和姦。
【相關法條】刑法第二百三十條。
【不再援用理由】現行法已不承認童養媳制度，且舊刑法第二百四十五條宗親相和姦罪己修正為現行刑法第二百三十條近親和姦罪，判例不合時宜。

七、三十年上字第二九八二號判例要旨(不再援用)

　　刑法第二百十二條之護照，雖為公文書之一種，但偽造此種公文書，多屬於為謀生及一時便利起見，其情與偽造、變造他種公文書有別，且為害尚輕，故刑法於第二百十一條外特列專條，科以較輕之刑，雖偽造護照中並有偽造公印文情事，然偽造護照非同時偽造或盜用公印文不能完成其護照之效用，則護照上之公印文，實為護照應有之構成部分而不可分離，偽造護照既屬情輕之公文書，應適用輕刑，則其護照內所偽造或盜用之公印文，自應包含在內，即無庸更論以偽造或盜用公印文之罪，否則偽造護照罪之法條，等於虛設，無單獨適用之餘地。
【相關法條】刑法第二百十二條。

八、三十一年上字第七四四號判例要旨(不再援用)

　　上訴人將偽通行證發給購貨之某甲，意在希望沿途各機關查驗放行，其性質實為護照，而非普通公文書，雖護照為公文書之一種，而立法意旨以此類護照為行旅通常使用之憑證，縱有偽造或變造情事，與公共信用之影響尚非重大，故刑法於第二百十一條外，另設第二百十二條處罰較輕之規定，依特別規定優於普通規定之原則，偽造護照殊無適用刑法第二百十一條之餘地。至偽造公印文而偽造護照時，其偽造公印文為偽造護照行為之一部，自亦不應就公印文部分更論以偽造罪名，雖刑法第二百十八條第一項所定偽造公印文罪之刑較偽造護照罪之刑為重，但公印文既已構成護照之一部，而護照之影響公共信用仍不及單純偽造公印文之重大，揆諸上開立法本旨，亦無再援引同法第二百十八條第一項及第五十五條論擬之理。
【相關法條】刑法第二百十二條。
【決議】三十年上字第二九八二號、三十一年上字第七四四號判例均不再援用。
【不再援用理由】與司法院大法官會議釋字第八二號解釋意旨不符(關於護照部分，民國八十九年五月十七日修正公布之護照條例第二十四條已有特別規定)，判例不再援用。

九、二十年上字第一八六一號判例要旨(不再援用)

　　強姦罪須告訴乃論。被害人對於逼姦情形，雖已歷歷指陳，但尚無請求處罰之表示，又未據其法定代理人等獨立告訴，則被害人是否願意告訴，與被告所犯強姦罪部分應否受理，關係甚鉅。
【相關法條】刑法第二百三十六條。
【不再援用理由】有無合法告訴，屬於事實認定問題，判例不再援用。

十、二十二年上字第三七八五號判例要旨(不再援用)

　　已有正式配偶而又與人結婚，無論後娶者實際上是否受妾之待遇，均應成立重婚罪。
【相關法條】刑法第二百三十七條。
【不再援用理由】現行法已無「妾」之制度，判例不合時宜。

十一、十九年非字第二一六號判例要旨(不再援用)

　　刑法第二百五十六條之姦非罪，係以有夫之婦為要件，所謂有夫之婦，則專指妻而言，妾對於家長之關係，既無妻之身分，自不能以有夫之婦論，甲某既為乙某之妾，並非配偶關係，縱屬與人通姦，按之前開說明，自與該條之構成要件未合，其行為不成立犯罪。
【相關法條】刑法第二百三十九條。
【不再援用理由】現行法已無「妾」之制度，判例不合時宜。

十二、十九年上字第一八四一號判例要旨(不再援用)

　　民法總則第十三條第三項規定，未成年人已結婚者有行為能力。本案被誘人年雖未滿二十，但已與人結婚，依上開規定已有行為能力，自不得視其夫為保佐人，如上訴人和誘某氏，而又能證明其有通姦或意圖營利引誘姦淫等行為，固不免觸犯刑法第二百五十六條或第二百四十六條之罪，否則單純和誘，即無犯罪之可言。
【相關法條】刑法第二百四十條、第二百四十一條。
【不再援用理由】「和誘」有配偶之人脫離家庭罪，現行刑法已有處罰明文，判例不合時宜。

十三、十九年上字第二○六三號判例要旨(不再援用)

　　刑法第二百五十七條第一項之和誘罪，一須被誘人為未滿二十歲之男女，二須使被誘人脫離享有親權之人，監護人或保佐人，本案某氏女被誘之時，雖僅十六歲，然既與人結婚，依民法總則第十三條第三項之規定，非無行為能力，即不得視其夫為保佐人，因之上訴人之和誘行為，與上開條項之要件不符，應不成立犯罪，原審判決在民法總則施行以後，乃未注意及此，仍維持第一審論罪科刑之判決，顯屬不合。
【相關法條】刑法第二百四十條、第二百四十一條。
【不再援用理由】「和誘」有配偶之人脫離家庭罪，現行刑法已有處罰明文，判例不合時宜。

十四、二十八年上字第四○八二號判例要旨(不再援用)

　　原判決認定上訴人等於民國二十七年二月二十四日，將自訴人之四歲幼子抱往別處價賣等情，即與懲治盜匪暫行辦法第三條第十一款所定擄人強賣之罪相當，依特別法優於普通法之原則，刑法第二百四十一條第二項自應停止適用。
【相關法條】刑法第二百四十一條。懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】「懲治盜匪暫行辦法」早經廢止，判例不合時宜。

十五、二十三年上字第一七一三號判例要旨(不再援用)

　　刑法第四十二條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間，祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於殺人之際，僅在場把望，予以便利，並未直接干與殺害行為，此種情形，自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助，應適用刑法第四十四條第三項但書科處，不能認為分擔殺人之一部工作，而依共同正犯之例處斷。
【相關法條】刑法第二百七十一條。
【不再援用理由】與司法院大法官會議釋字第一Ｏ九號解釋意旨不符。

十六、二十三年上字第一九八一號判例要旨(不再援用)

　　刑法上之通常殺人與預謀○○○區別，以其殺人行為是否出於深思熟慮之結果為標準，至殺人原因與殺人之是否出於預謀，係截然兩事，不可混而為一。故殺人之行為，雖在復仇，然殺意如係起於臨時，並非出於預定計劃，仍應論通常殺人罪。
【相關法條】刑法第二百七十一條。
【不再援用理由】現行刑法已無「通常殺人」與「預謀殺人」○○○區別。

十七、四十四年臺上字第六三七號判例要旨(不再援用)

　　刑法上之搶奪罪如在戰地○○○區域犯之者，依陸海空軍刑法第二條第九款、第八十三條之規定，雖非陸海空軍軍人亦適用陸海空軍刑法辦理，原判決既認定上訴人等係共犯搶奪罪，而臺灣省又○○○區域，自應依陸海空軍刑法辦理，原判決依刑法論處罪刑，適用法則即難謂無違誤。
【相關法條】陸海空軍刑法第二條。
【不再援用理由】○○地區已○○○區域，判例不合時宜。

十八、十九年非字第五五號判例要旨(不再援用)

　　緝私兵士，職在緝獲私鹽，係屬警察性質，並非陸海空軍刑法第五條及第六條之陸海空軍軍人，及視同陸海空軍軍人。本案被告既係緝私兵士，而所犯事件為販運私鹽，又非在戰地○○○區域內觸犯同法第二條所列各款之罪，按之陸海空軍審判法第一條第二項規定，應由普通法院審理，原判決乃以普通法院無權審判，認第一審受理為不合，撤銷改判，諭知不受理，實屬違法。
【相關法條】陸海空軍刑法第五條、第六條。陸海空軍審判法第一條。
【不再援用理由】現行法並無「緝私兵士」之職稱，判例不合時宜。

十九、二十年非字第一二一號判例要旨(不再援用)

　　被告係軍政部軍械司科員，顯屬陸海空軍刑法第六條第二款所定之軍屬，應視同陸軍軍人，縱令實有犯罪情事，其發覺以後未喪失軍人資格，按之陸海空軍審判法第十六條規定，自非普通法院所得審判。
【相關法條】陸海空軍刑法第六條。陸海空軍審判法第十六條。
【不再援用理由】陸海空軍刑法已修正，軍屬視同現役軍人之規定業已刪除，判例不合時宜。

適用法條異動一則

一、二十年上字第八六九號判例要旨(刑法第三百三十六條項下不予列載)

　　刑法第一百三十五條第一項之瀆職罪，係以公務員對於所收之租稅及各項入款，明知不應徵收而徵收為構成要件，故公務員對於該項入款，縱屬不應徵收而誤認為應徵收時，即屬缺乏故意之條件，自不構成該條之罪。
【相關法條】刑法第一百二十九條。
【決議】判例要旨刑法第三百三十六條項下不列載本則判例。

回索引〉〉

91-9.【會議次別】最高法院91年第13次刑事庭會議【會議日期】民國91年09月10日

【資料來源】司法院公報第45卷7期134頁
【相關法條】中華民國刑法第332條(91.01.30)
【決議】二十四年七月總會決議不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第332條(91.01.30)
【討論事項】

壹、檢討二十四年七月總會決議，是否繼續供參考？

二十四年七月總會決議決議文：

　　本條(按指刑法第三百三十二條)所列四款情形，均以在盜所為限。
【決議】二十四年七月總會決議不再供參考。
【理由】刑法第三百三十二條第二項所列四款情形，祇須所結合之二罪間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，並不侷限於盜所為之，二十四年七月總會決議不再供參考。

回索引〉〉

91-10.【會議次別】最高法院91年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國91年09月10日

【相關法條】懲治盜匪條例第1條(91.01.30)中華民國刑法第293、295、298、302、320、325、332條(91.01.30)刑事訴訟法第308、310條(89.02.09)陸海空軍刑法第78條(90.09.28)
【決議】九十一年九月十日、九十一年度第十三次刑事庭會議決議不再援用判例九則、增列適用法條一則及適用法條異動一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第1條(91.01.30)陸海空軍刑法第78條(90.09.28)中華民國刑法第293、295、298、302、320、325、332條(91.01.30)刑事訴訟法第308、310條(89.02.09)
【決定】九十一年九月十日、九十一年度第十三次刑事庭會議決議不再援用判例九則、增列適用法條一則及適用法條異動一則。


【不再援用判例九則】

一、二十二年非字第二一九號判例要旨(不再援用)

　　刑法第三百四十九條第二款之罪，係指強盜於盜所強姦婦女而言。
【相關法條】刑法第三百三十二條。
【決議】一、二十二年非字第二一九號判例不再援用。二、二十四年七月總會決議不再供參考。
【不再援用理由】一、強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，本判例不合時宜。二、刑法第三百三十二條第二項所列四款情形，祇須所結合之二罪間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，並不侷限於盜所為之，二十四年七月總會決議不再供參考。

二、二十一年上字第一一五九號判例要旨(不再援用)

　　嗣子對於所後之親，其關係與對於直系尊親屬同，依法應負扶養、保護之義務。如果所後之親，因年邁龍鍾不能自維生活，該嗣子並不為其生存所必要之扶養、保護，致有不能生存之危險，自應成立遺棄直系尊親屬之罪。
【相關法條】刑法第二百九十五條。
【不再援用理由】現行民法無「嗣子」之規定，判例不合時宜。

三、二十八年上字第五八四號判例要旨(不再援用)

　　刑法第二百九十八條之被誘人，原無年齡之限制，某女被略賣時，年雖未滿二十，但既為人婢女，不得認蓄婢人為有監督之權，此外復無家庭及監督權人之保護，則略賣之者，自應構成本條之罪。
【相關法條】刑法第二百九十八條。
【不再援用理由】現行民法無「婢女」或「蓄婢人」之制，判例不合時宜。

四、三十三年桂上字第五號判例要旨(不再援用)

　　兼理檢察職務之縣長，不依法令委派科長代行其職務，原屬無效，該科長並不因此取得此項職權，其擅將某甲拘○於○鄉公所，自應構成妨害自由罪。
【相關法條】刑法第三百零二條。
【不再援用理由】科長有無犯罪故意，屬事實認定問題。

五、二十三年非字第七一號判例要旨(不再援用)

　　被告於被害人受傷倒地後，著人將其抬至墟門以外，隨即因傷斃命，即為原判決認定之事實，是被害人受傷倒地，已失卻生存上所必要之自救力，被告雖無扶助保護之義務，乃著人將其抬至墟門以外，究難謂無教唆遺棄之行為。
【相關法條】刑法第二百九十三條。
【不再援用理由】被告著人將被害人抬至墟門以外，其犯意如何，屬事實認定問題。

六、四十三年臺上字第一五五號判例要旨(不再援用)

　　陸海空軍刑法第七十八條第二項之買受盜賣品罪，係刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪之特別規定，其稱盜賣品，應從廣義解釋，凡因犯財產上之罪而得之者，均包括在內。汽油係屬軍用品，被告如果明知係司機某乙擅自出售其節餘之汽油而予買受，即與陸海空軍刑法第七十八條第二項之規定相當，應成立該條項之罪。
【相關法條】陸海空軍刑法第七十八條。
【不再援用理由】舊陸海空軍刑法第七十八條第二項已修正刪除，該「買受盜賣品罪」已無適用餘地，判例不合時宜。

七、四十八年臺上字第二○二號判例要旨(不再援用)

　　原審既以上訴人買受之彈為射擊後之彈，又不於其是否尚有軍事上有直接效用查明認定，而竟憑空謂其係屬械彈以外之軍用品，據以論科，自嫌率斷。
【相關法條】陸海空軍刑法第七十八條。
【不再援用理由】本則判例，屬事實認定問題。

八、三十年上字第一五四一號判例要旨(不再援用)

　　民國二十八年三月十一日渝字第一○四號訓令○○○區警務人員一語，含義甚廣，並不以警官、警長、警士為限，○○○區警察機關依法令從事公務之人員，皆包括在內。
【相關法條】陸海空軍刑法第九十三條。
【不再援用理由】目前法制上已○○○區警務人員」之編制，判例不合時宜。

九、三十七年上字第二二五三號判例要旨(不再援用)

　　上訴人犯強盜罪，應依特種刑事訴訟程序審判，適用懲治盜匪條例論科，原審適用普通刑事訴訟程序，依刑法處斷，自屬違法。
【相關法條】懲治盜匪條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事訴訟程序及懲治盜匪條例均已廢止，判例不合時宜。

增列適用法條一則

一、六十四年臺上字第二五八三號判例要旨(增列適用法條)

　　被害人將現款攜至銀行存入時，係以左手壓住該款，右手填寫存款單，上訴人乘其不備而將該款搶走，顯係在其實力支配之下突然搶去，自屬搶奪而非竊盜，其在○○地區行搶，應依陸海空軍刑法第八十三條論處。
【相關法條】陸海空軍刑法第八十三條。刑法第三百二十條及第三百二十五條。
【決議】本則判例增列於刑法第三百二十條及第三百二十五條項下。

適用法條異動一則

一、五十年臺上字第二九○號判例要旨(適用法條異動)

　　陸海空軍刑法第七十八條第二項之罪，以行為人知為盜賣之軍用品而買受為構成要件，此項構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條。
【決議】本判例不列載於陸海空軍刑法第七十八條項下。

回索引〉〉

91-11.【會議次別】最高法院91年度第14次刑事庭會議【會議日期】民國91年10月08日

【相關法條】懲治盜匪條例第2、3、5、8條(91.01.30)中華民國刑法第55、56、228條(91.01.30) 毒品危害防制條例第4、12、13條(87.05.20)刑事訴訟法第303、344條(89.02.09)
【決議】九十一年十月八日、九十一年度第十四次刑事庭會議決議不再援用判例二十四則、增列適用法條一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2、3、5、8條(91.01.30)中華民國刑法第55、56、228條(91.01.30) 毒品危害防制條例第4、12、13條(87.05.20)刑事訴訟法第303、344條(89.02.09)
【決定】九十一年十月八日、九十一年度第十四次刑事庭會議決議不再援用判例二十四則、增列適用法條一則。


【不再援用判例二十四則】

一、二十年非字第七號判例要旨(不再援用)

　　被告因欲奪取某氏之船隻，而起意殺人，顯係構成懲治盜匪暫行條例第一條第十二款前段之罪，雖其殺人因意外障礙而未遂，但依同條例第二條第二款之規定，自應就第一條第十二款所定本刑上減輕一等或二等，處以適當之刑，乃原判竟依刑法第二百八十二條第二項及第四十條處斷，殊屬違法，」且本案被害者雖為母子二人，但被告之殺人行為，既發動於同一意思，又在同一處所實施，依刑法第七十四條前段之規定，自應依一罪處斷，原判處被告以兩個殺人未遂罪，亦有未合。
【相關法條】刑法第五十五條
【決議】一、不再援用。二、懲治盜匪條例第二條項下（第四七七頁），不再列載本判例，僅列載於刑法第五十五條項下（第一一三頁），且本判例不再加註。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，且被告殺害母子二人是否為想像競合犯，涉及事實認定問題，判例不合時宜。

二、三十四年特覆字第二○九號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第一款所謂聚眾出沒山澤抗拒官兵者，係指有組織之盜匪，出沒於山嶺水澤間，遇有官兵查緝時，憑藉險阻實施抗拒者而言。聲請人夥同多匪○○○鄉出發前往劫場，因○○縣○○區指導員查覺，調隊防堵，見勢不佳，即行退卻，無論其是否出沒山澤，要無抗拒官兵之可言，即與該條款構成之要件不符。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

三、三十四年特覆字第三○二號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第一款之罪名，必須具備聚眾出沒山澤與抗拒官兵兩種條件，若僅係抗拒官兵而非聚眾出沒山澤，仍難以該罪相繩。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

四、三十四年特覆字第五八二號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第三款之罪，須具備結合大幫與強劫之兩種條件，若僅具有條件之一，縱負他項罪責，要不能遽依該條款論科。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

五、三十四年特覆字第六一四號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第四款所稱之公署，係指公務員執行職務之處所而言，若係因戰事影響遷至某處暫避，並未實行辦公，且正在另覓住所中，自不能視該暫避之處，為公務員執行職務之處所，而稱之為公署。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

六、三十六年特覆字第四三八九號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第三款所謂結合大幫強劫，係指有團體組織之大幫匪徒行劫而言。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

七、十九年上字第一三三九號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪暫行條例第一條第十六款之一所謂人煙稠密處所之建築物，係指建築物在戶口○○○區，與上文所○○○鎮相類似者而言。若僅祇少數○○○鄉村，自不包括在內，本案據警察所長查復原呈略謂，該村地處深谷，四面環山，居民僅有八家，顯非人煙稠密處所，與上述該款情形不符。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八、二十年非字第一六六號判例要旨(不再援用)

　　行劫而傷人致死，雖與刑法第三百四十六條第三項及懲治盜匪暫行條例第一條第十二款相合，然懲治盜匪暫行條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之原則，自應適用懲治盜匪暫行條例論科，並無引用刑法之餘地。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九、三十二年上字第一九四○號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪暫行辦法第三條第九款規定，搶劫因防護贓物或脫免逮捕而公然持械拒捕之罪，係指以強暴、脅迫等使人不能抗拒之方法，劫奪人之財物，而又有公然持械拒捕之情事而言。如其先之行為，僅係乘人之不及抗拒而搶奪財物，則以後縱有因防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴、脅迫之情形，亦僅能依刑法第三百二十九條論以刑法上之強盜罪，與上開辦法之規定無涉。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

十、三十四年特覆字第二五一號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第三條第一項第二款既係懲罰強劫而持械拒捕之規定，則持械拒捕之人僅意圖搶劫，糾結多人，尚在未著手實施強劫行為時，即與此規定不合，縱已構成他罪，尚難逕依該條款處斷。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

十一、三十四年特覆字第二八七號判例要旨(不再援用)

　　被告攜贓歸家以○○○鄉警圍捕，既非在行劫之時，於突圍逃出伏匿水田之際，又未開槍抗拒，除共同強取他人之物與懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定相當外，並不構成同條例第三條第一項第二款所定強劫而持械拒捕之罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條、第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

十二、三十四年特覆字第三○一號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第三條第一項第三款之罪，須以聚眾持械強劫為成立之要件，若僅持械強劫，而非聚集多眾，即不能以該條款之罪相繩。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

十三、三十七年特覆字第四八四三號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪條例第三條第一項第二款之強劫而持械拒捕罪，以持械拒捕係在強劫當時實施者為限，倘於事後因犯罪發覺經該管公務員執行拘提而持械抗拒，則係於強劫後另犯妨害公務罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

十四、二十八年上字第二八九五號判例要旨(不再援用)

　　刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言，如並不以此為業，縱其犯罪行為不止一次，仍不得謂係常業犯，懲治盜匪暫行辦法既為特別刑法之一，則其關於常業犯之規定，當然取同一解釋。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】本判例闡述常業犯係「專以某種犯罪行為為業務者」，與本院三十三年上字第三三九號、四十五年臺上字第一一八八號、八十五年臺上字第五一○號判例意旨不符。

十五、二十八年上字第三二三六號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪暫行辦法第五條第二款所謂以恐嚇方法取人財物，與刑法第三百四十六條第一項之恐嚇使人將本人或第三人之物交付之規定相當，觸犯此項罪名之案件，依懲治盜匪暫行辦法第九條，固應由駐在地有審判權之軍事機關或已兼未兼軍法官之該管行政督察專員或縣長審判之，但其施用恐嚇方法，如係得財產上之不法利益，並非取人財物，即僅成立刑法第三百四十六條第二項之罪，與懲治盜匪暫行辦法第五條第二款之規定不符，普通法院自屬有權審判。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

十六、二十八年上字第三三八四號判例要旨(不再援用)

　　上訴人與某甲共同實施強暴脅迫，劫取某乙之鹽，即與懲治盜匪暫行辦法第四條第一款結夥搶劫相當。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

十七、三十年上字第二二三○號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪暫行辦法第四條第一款所謂結夥，不以結合二人以上為必要，即二人夥同搶劫，亦屬該條款所稱之結夥。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

十八、三十四年特覆字第二三○號判例要旨(不再援用)

　　被告看見被害人帶有錢財，始行起意強劫，與意圖勒贖而擄人情形不同，原判決不依懲治盜匪條例第五條第一項第一款處斷，而依該條例第二條第一項第九款論擬，殊有未合。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條、第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止，判例不合時宜。

十九、三十七年特覆字第五五八○號判例要旨(不再援用)

　　懲治漢奸條例第二條第一項第八款所稱充任嚮導之罪，係專指在敵軍方面充任有關軍事之嚮導而言，聲請人引敵向民間擄掠財物，既與軍事無關，應構成共同強盜罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。懲治漢奸條例第二條。
【不再援用理由】懲治漢奸條例及懲治盜匪條例均已廢止，判例不合時宜。

二十、二十年非字第三○號判例要旨(不再援用)

　　依懲治盜匪暫行條例第六條第一項飭令再審案件仍應適用通常審理程序，易言之，即其判決須本於當事人之辯論為之，又案內如有多數被告時，其再審之範圍以飭令再審之被告人數為限，若非依該條例判處死刑之共同被告並未報由覆核機關飭令再審者，自不能因其他被告飭令再審之故，而予以一併審判，致蹈同一審級重複判決之嫌。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條（舊法）。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

二一、二十二年上字第二五七五號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣政府，對於盜匪案件，除依懲治盜匪暫行條例第一條各款判處死刑，應按照同條例第三條所定程序辦理，當事人不得上訴外，如依刑法（舊）及大赦條例或其他特別法減處無期徒刑者，當事人自得向法院提起上訴。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條（舊法）。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

二二、二十九年上字第一七七○號判例要旨(不再援用)

　　盜匪案件經軍法機關依懲治盜匪暫行辦法審理判決後，被告祇可向該管審判機關提出聲辯書，呈候轉送軍事委員會核辦，無向普通法院上訴之餘地。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條（舊法）。刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

二三、二十九年上字第四五○號判例要旨(不再援用)

　　依懲治盜匪暫行辦法第九條規定犯該辦法之罪者，由駐在地之軍法機關審判，即按之舊剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第五條之規定亦同，則自民國二十四年八月三十一日舊辦法施行以後，○○○區域犯上述新舊兩辦法內均有規定之罪名者，普通法院自應為不受理之判決。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條（舊法）。刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

二四、五十年臺覆字第六號判例要旨(不再援用)

　　戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項所謂販賣、運輸、製造云者，本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連犯或連續犯之關係者，其較輕之罪名，在法律上既已包含於重罪之內，祇應就其較重者論處，不能冠以各個罪名。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條。毒品危害防制條例第四條、第十二條、第十三條。
【不再援用理由】與本院七十三年臺覆字第一七號判例意旨不符。 增列適用法條一則

一、二十九年上字第一三○四號判例要旨(增列適用法條)

　　上訴人與甲潛入乙家內意圖行竊，乘其熟睡之際，摸索乙之衣服，未得錢財，迨甲指示乙之錢鈔貼藏身邊肚袋，要把人殺死才好拿取，乃共同商議變更原來行竊之意思，以殺害之手段，使其不能抗拒而達取得財物之目的，初由上訴人向乙右頸猛砍二刀，復由甲將刀向其右膝右肕等處砍擊，當即殞命，是上訴人明係觸犯懲治盜匪暫行辦法第三條第六款搶劫而故意殺人之罪，依照同辦法第九條規定，普通司法機關自無審判之權。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。刑法第三百二十八條。
【決議】本則判例留用，改增列刑法第三百二十八條項下，不列載刑事訴訟法第三百零三條項下。

回索引〉〉

91-12.【會議次別】最高法院91年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國91年10月22日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)中華民國刑法第50、122、328、337條(91.01.30)妨害國幣懲治條例第3條(62.09.04)妨害國家總動員懲罰暫行條例第5條(42.12.25)妨害兵役治罪條例第3、4、5、6、7、19、25條(91.06.26)罰金罰鍰提高標準條例第1、2、3條(82.02.05)森林法第52條(89.11.15)
【決議】九十一年十月二十二日、九十一年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例十一則。
【參考法條】妨害國幣懲治條例第3條(62.09.04)懲治盜匪條例第2條(91.01.30)妨害兵役治罪條例第3、4、5、6、7、19、25條(91.06.26)罰金罰鍰提高標準條例第1、2、3條(82.02.05)中華民國刑法第50、122、328、337條(91.01.30)妨害國家總動員懲罰暫行條例第5條(42.12.25)森林法第52條(89.11.15)
【決定】九十一年十月二十二日、九十一年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例十一則。


【不再援用判例十一則】

一、二十一年上字第九八一號判例要旨(不再援用)

　　擄人勒贖為恐嚇罪之一，與強盜罪不同，雖同時觸犯兩罪，不生吸收關係。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。刑法第三百二十八條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例廢止後，犯強盜罪而擄人勒贖如為結合犯，應回歸刑法第三百三十二條第二項第三款規定處罰；判例所示涉及事實認定問題，不合時宜。

二、四十三年臺非字第二三九號判例要旨(不再援用)

　　被告以蕃薯偽造兵役機關之「身調」、「體格」戳記，加蓋於其國民身分證上，以圖避免徵集或召集，自係構成妨害兵役治罪條例第六條第一款及刑法第二百十八條第一項之罪，二者有方法結果之牽連關係，應從一重之該條例第六條第一款處斷，原判決竟援該條例第五條第一款、刑法第二百十七條第一項，從一重論科，顯非適法。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第三條。
【不再援用理由】本判例與司法院院字第二三七六號解釋意旨不符，且已有本院七十一年臺上字第一八三一號判例可資參考。

三、二十八年上字第二四三五號判例要旨(不再援用)

　　抽選壯丁及訓練，屬於保甲長職務，非保聯處聯丁所得主持，上訴人充任保聯處聯丁，代壯丁某甲雇人頂替兵役，縱使得有報酬，僅能成立共同使人頂替兵役之罪，無收受賄賂及違背職務之可言。原審認為犯收受賄賂及使人頂替兵役二罪，從一重處斷，適用法則，殊難謂合。
【相關法條】刑法第一百二十二條。妨害兵役治罪條例第四條、第五條、第六條、第七條。
【不再援用理由】現行法制已無「保甲長」、「保聯處聯丁」編制，判 例不合時宜。

四、三十二年上字第一五一四號判例要旨(不再援用)

　　關於兵役之現役及齡壯丁名○○○區公所根據各家長填具之現役及齡呈報書，及保甲長對於呈報書之調查報告而編成，至戶口調查表，依照兵役及齡男子調查規則第五條至第九條之規定，僅係保甲長調查現役及齡男子之呈報有無遺漏○○縣市政府核對現役及齡壯丁名簿時，所應根據之文件，變造戶口調查表內所載之年齡，雖足影響於壯丁名簿之編造與核對，究與變造該名簿，不能混為一談。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第十九條。
【不再援用理由】現時役男徵兵作業已無「壯丁名簿」、「戶口調查表」，判例不合時宜。

五、三十一年上字第六五六號判例要旨(不再援用)

　　妨害兵役治罪條例第六條第一項，雖未冠以辦理兵役人員字樣，而依照立法精神，仍應以辦理兵役人員為其犯罪之主體。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第二十五條。
【不再援用理由】現行法對犯罪主體已有明文規定，判例不合時宜。

六、三十三年上字第一○三號判例要旨(不再援用)

　　四川省非常時期徵集國民兵第二次抽籤實施辦法第三條規定，適齡壯丁之抽籤，通常於原籍地行之，如原籍不明，或因其他情形確未參加原籍抽籤者，得由住在地保甲，飭其就地加入抽籤，或自行申請參加抽籤，如原籍與住在地均未參加抽籤者，即為漏丁，經查明後不經抽籤手續，儘先徵送入營等語，是其所謂漏丁，係指壯丁，藉故逃避，於原籍及住在地均未參加抽籤者而言，某甲居住上訴人所管轄之保內有年，並無原籍與住在地之可分，又無飭令抽籤而藉故規避之事實，顯非上開辦法所定之漏丁，上訴人不命其依法抽籤，順次徵送，乃強為徵集使服兵役，自無解於妨害兵役治罪條例第六條第一項之罪責。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第二十五條。
【不再援用理由】判例所指之實施辦法與現行法制不符，判例不合時宜。

七、六十三年臺上字第三五五○號判例要旨(不再援用)

　　上訴人侵占乘客所遺手提箱後，嗣在家中開箱發現美鈔，再另行起意將美鈔一百元作買受計程車價款之用，違反禁止外幣自由買賣之命令，二者犯意各別，應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條、第三百三十七條。妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條
【不再援用理由】僅屬法律之適用，不再援用。

八、三十年上字第三七一三號判例要旨(不再援用)

　　妨害國幣懲治暫行條例第四條僅對於意圖供行使之用而偽造、變造或收集行為有特別規定，如無偽造、變造或收集行為，而僅有行使或交付行為者，仍應依刑法擬斷。
【相關法條】妨害國幣懲治條例第三條。
【不再援用理由】僅屬法律之適用，不再援用。

九、五十二年臺上字第九四六號判例要旨(不再援用)

　　電業法罰金本刑，未經主管院核定提高其倍數，則附隨之易服勞役折算之標準，亦即不能提高，原判決關於折算標準，竟依戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第二條之規定加倍辦理，其法律見解不無誤會。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條、第三條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定，判例不合時宜。

十、五十二年臺上字第一四一二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人之行為，雖在戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例施行之後，但其所犯森林法第五十條第一項之罪，關於併科罰金部分，係依一定之比率規定其倍數，依該條例但書規定，不在提高之列，罰金既不提高，則附隨之易服勞役折算之標準，本於適用整個性之原則，亦即不在提高之列。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條。森林法第五十二條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定，判例不合時宜。

一一、五十二年臺非字第一一七號判例要旨(不再援用)

　　票據法之罰金本刑，並未經核定依戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例提高其倍數，則其易服勞役折算之標準，自亦不應予以提高，原判決竟維持第一審依該條例第二條提高至九元折算一日之判決，而不加糾正，均屬於法有違。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定，判例不合時 宜。

回索引〉〉

91-13.【會議次別】最高法院91年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國91年11月12日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)戰時交通電業設備及器材防護條例第14、15條(86.05.07) 違反糧食管理治罪條例第3、6、8條(86.05.30)中華民國刑法第2、321、349條(91.01.30)刑事訴訟法第308條(89.02.09)罰金罰鍰提高標準條例第1條(82.02.05) 森林法第52條(89.11.15)
【決議】九十一年十一月十二日、九十一年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例十則及(適用法條異動等)三則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)罰金罰鍰提高標準條例第1條(82.02.05)戰時交通電業設備及器材防護條例第14、15條(86.05.07)違反糧食管理治罪條例第3、6、8條(86.05.30)中華民國刑法第2、321、349條(91.01.30)刑事訴訟法第308條(89.02.09)森林法第52條(89.11.15)
【決定】九十一年十一月十二日、九十一年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例十則及(適用法條異動等)三則。


【不再援用判例十則】

一、四十三年臺非字第二二號判例要旨(不再援用)

　　被告等先後各在保安林內竊佔土地開墾，因而盜伐保安林麻黃木等主產物，自係同時觸犯刑法第三百二十條第二項、森林法第五十條第一項第一款之罪名，應從一重依上開森林法之規定處斷，原判決竟援用刑法第三百二十條第一項論科，而置森林法於不顧顯屬用法錯誤。
【相關法條】森林法第五十二條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二、五十二年臺上字第一四一二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人之行為雖在戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例施行之後，但其所犯森林法第五十條第一項之罪，關於併科罰金部分，係依一定之比率規定其倍數，依該條例但書規定不在提高之列，罰金既不提高，則附隨之易服勞役折算之標準，本於適用整個性之原則，亦即不在提高之列。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條。森林法第五十二條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。 附記：本則業經本院九十一年十一月二十二日以(九一)臺資字第００七四七號公告不再援用在案，以該公告為準。

三、四十三年臺非字第四一號判例要旨(不再援用)

　　違反糧食管理治罪條例第三條第一項第一款所謂非經營糧食業，而購進糧食營利者，以囤積居奇論，係指非經營糧食業之人，只須有購進糧食營利之行為，即應以囤積居奇論罪而言，與舊違反糧食管理治罪條例第三條第一項第一款所定，非經營糧食業，而購囤糧食營利之必需具備購囤糧食營利等條件，始得以囤積居奇論者，迥有不同，被告業農，並非經營糧食業之商人，而竟先後購進糧食轉售圖利，自不因其購進之稻穀，業經售出，而謂其無囤積，不應處罰，該被告既以農為業，並非經營糧食業之商人，既不發生司法院院解字第三七六六號解釋之適用問題，更不因其有違法購進糧食營利之行為，遂謂其為經營糧食業之商人，並以其無違反同條例第三條第一項第二款所定不遵糧食主管機關規定出售之情形，為不負刑責之論據。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第三條。

四、五十二年臺非字第二○號判例要旨(不再援用)

　　違反糧食管理治罪條例第八條之犯罪主體，不以依糧商登記規則為糧商登記取得營業執照者為限。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第八條。

五、五十四年臺非字第一五號判例要旨(不再援用)

　　不依糧食主管機關關於加工製造之管理或限制者，科五百元以下之罰金，並沒收其糧食全部，情節較輕者，得專科沒收，為違反糧食管理治罪條例第八條第二款所明定，而糧商登記規則第三條規定，凡未依該規則為糧商之登記領有營業執照者，不得經營糧食業務，此項規定，又係首開法條之管理命令，故該條之處罰對象，自不以依糧商登記規則為糧商登記而領有營業執照之人為限。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第八條。
【決議】四十三年臺非字第四一號、五十二年臺非字第二Ｏ號、五十四年臺非字第一五號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

附註：司法院院解字第三七六六號解釋：

　　(一)非常時期違反糧食管理治罪暫行條例第二條規定之穀係指稻穀而言高梁高梁米大豆谷子小米苞米等類均係同條所稱之雜糧（二）同條例第三條所謂經營糧食業之商人祗須實際上經營糧食不以領有營業許可證者為限（三）同條例第三條第一項第一款規定購囤糧食營利應以「購」「囤」及「營利」三者俱備為構成犯罪之要件所謂營利祗須有營利之意思不以業經獲利為限（四）國民政府主席東北行轅下所設之經濟委員會係同條例第三條第二項所稱之糧食主管機關其三十六年五月二十七日布告限令出售六個月需要量以外之存糧係規定同項第三款之出售與同條例第五條第一項民戶報告存糧之規定無涉。

六、四十三年臺上字第四二一號判例要旨(不再援用)

　　上訴人結夥三人以上竊取之電線，既係存置於貨物月臺待運之物，並非存置於倉庫，自與戰時交通器材防護條例第十四條之規定不合，祇應成立刑法上之加重竊盜罪。
【相關法條】刑法第三百二十一條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條

七、四十八年臺上字第七五二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人是否有如原判決理由所載，故買交通部國際電臺及警察電訊管理所架設通訊用被剪竊之紅銅線，並未於事實欄內明白認定詳為記載，已不足為適用法律之依據，而且戰時交通設備及器材防護條例已於民國四十五年五月十八日公布施行，第一審仍復引用已廢止之戰時交通器材防護條例論罪科刑，原審不為糾正，仍予維持，於法尤有違誤。
【相關法條】刑法第二條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十五條。刑事訴訟法第三百零八條。
【決議】四十三年臺上字第四二一號、四十八年臺上字第七五二號均不再援用。
【不再援用理由】戰時交通器材防護條例、戰時交通設備及及器材防護條例均已廢止，判例不合時宜。附記：四十八年臺上字第七五二號判例業經本院九十一年九月十三日以(九一)臺資字第００五九一號公告不再援用在案，以該公告為準。

八、四十四年臺上字第六○四號判例要旨(不再援用)

　　公私營事業機關所敷設之鐵道，事實上已負公共運輸責任，又同受交通主管之監督管理者，其器材在戰時被盜，始得適用戰時交通器材防護條例之規定，有司法院釋字第十號解釋可據，上訴人所竊鐵道之分道器，雖該鐵道係公營事業機關所敷設，但事實上如未負有公共運輸責任，及受交通主管機關之監督管理，仍難謂已有戰時交通器材防護條例第十二條之觸犯。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。

九、四十四年臺上字第八八五號判例要旨(不再援用)

　　戰時交通器材防護條例所稱交通器材之電訊桿線，比照司法院釋字第十號解釋，須事實上負有公共通話之責任，又同受交通主管機關之管理，並在戰時被盜，方有其適用，否則僅足構成刑法上之竊盜罪名。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。

一○、四十七年臺非字第一○號判例要旨(不再援用)

　　臺灣電力公司東○○○區管理處所轄花蓮變電所被竊之裸銅線，不屬於交通部所公布之重要交通設備及器材項目表所列之器材，被告等竊取及搬運，即不能適用該條例處罰，乃原判決竟變更檢察官起訴法條，依該條例第十四條第一項、第十五條論處被告等罪刑，顯有未合。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。
【決議】四十四年臺上字第六Ｏ四號、四十四年臺上字第八八五號、四十七年臺非字第一Ｏ號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

附註：司法院釋字第十號解釋：

　　公私營事業機關所敷設之鐵道，事實上已負公共運輸責任，又同受交通主管機關之監督管理者。其器材被盜，在戰時自得適用戰時交通器材防護條例之規定，至輕便軌道(俗稱檯車線)既有別於通常鐵道，即不得併予援用。

其他(適用法條異動)三則

一、三十四年特覆字第五八七號判例要旨(適用法條異動)

　　懲治盜匪條例第二條第一項第三款所指之結合大幫，須匪徒以強劫為目的而有團體之組織者，方足當之，若僅結夥搶劫，祇能構成該條例第五條第一項第一款之共同強取他人財物罪，與第二條第一項第三款所定罪名並不相當。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【決議】本則判例留用，但不再列載於懲治盜匪條例第五條項下。

二、四十六年臺非字第四六號判例要旨(適用法條異動)

　　戰時交通器材防護條例為刑法之特別法，應優先於刑法而適用，被告收買贓物之行為時，既係觸犯當時有效之戰時交通器材防護條例，而裁判時適戰時交通設備及器材防護條例業已公布施行，則依刑法第二條第一項但書之規定，自應比較適用有利於行為人之舊條例第十五條處斷，方為合法。
【相關法條】刑法第二條、第三百四十九條。
【決議】本則判例留用，不再列載於戰時交通電業設備及器材防護條例項下。

三、四十九年臺上字第一八八九號民事判例要旨(不列載於刑事判例)

　　違反糧食管理治罪條例第六條第一項第五款所定貸放金錢或其他物品而收回糧食者，其所訂立之契約無效，係以該項行為，經糧食主管機關公告禁止而違反之者為要件，如糧食主管機關未公告禁止貸放金錢而收回糧食之行為，則當事人所訂之借貨契約，即非無效。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第六條。
【決議】本則屬民事判例，不再列載於違反糧食管理條例條項下。

回索引〉〉

91-14.【會議次別】最高法院91年第17次刑事庭會議【會議日期】民國91年11月26日

【資料來源】司法院公報第45卷4期67-69頁
【相關法條】中華民國刑法第214條(91.01.30)戶籍法第25、47、54、56條(89.07.05)戶籍法施行細則第13、15條(91.02.25)
【決議】按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，設題為選舉將戶籍遷入之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法二百十四條之適用(至於是否成立刑法第一百四十六條之罪係另一問題)。
【參考法條】中華民國刑法第214條(91.01.30)戶籍法第25、47、54、56條(89.07.05)戶籍法施行細則第13、15條(91.02.25)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1362頁 九十一年刑議字第一號 法律問題：被告明知未有遷入居住之事實，為取得選舉權用以支持特定候選人，於投票日四個月前，向戶政事務所辦妥遷入登記，如足生損害於公眾或他人，是否成立刑法第二百十四條之罪？
【甲說】不構成刑法第二百十四條之罪
　　按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，戶籍(遷徙)之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，應無刑法第二百十四條之適用。
【乙說】應構成刑法第二百十四條之罪
　　一、按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以公務員一經他人之聲明或申報，而其聲明或申報已符合法令規定之形式要件，即有登載於其職務上所掌之公文書之義務，亦即公務員於登記前毋須為實質審查，以判斷其真實與否，而其登記內容係屬不實，且足生損害於公眾或他人者，即應成立。因之，明知未有遷入居住之事實，而向戶政事務所辦理遷入登記，如足生損害於公眾或他人，是否成立刑法第二百十四條之罪，自應審究戶政事務所承辦人員於接受遷入登記之申請時，是否應先為實質即是否確有遷入居住事實之審查，於確認屬實後，始准予登記，抑僅為形式要件之審查後，即予以登記，以資判斷。
　　二、戶籍法施行細則第十六條規定：「戶籍登記之申請手續不全者，戶政事務所應一次告知補正。」，此為戶政事務所應盡行政指導義務之規定，亦即於形式審查時，發現申請手續不齊全時，應一次告知全部欠缺，以利補正。戶政事務所於形式審查認戶籍登記應備文件及相關手續齊全後，即應為登記(戶籍法施行細則第十一、十二、十三、十七條參照。依戶政事務所公告之處理期限，大多為一小時，參照遷徙登記之附件)。足見戶政事務所係負責靜態之登記工作，登記前並不負實質審查責任，動態之戶口查察工作由警察為之(參照警察法第九條第七款、警察勤務條例第十一條第一款)，戶政事務所依戶籍法第四十九條規定派員查對校正戶籍登記事項，為一般性、全面性之查對校正工作，並非戶籍登記前之個別實質審查。警察查察戶口或戶政事務所人員查對結果，如發現戶籍登記事項，自始不存在或自始無效時，則應依戶籍法第二十五條規定為撤銷之登記。
　　三、戶籍法第四十七條第一項規定：「戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，其申請逾期者，戶政事務所仍應受理。」，足見戶籍法第二十一條之遷入登記及第二十二條之住址變更登記，應於遷入事件或在同一戶○○○區內變更住址事件發生後，始得為遷入登記或住址變更登記之申請；如明知未有遷入居住之事實，而向戶政事務所辦理遷入登記或住址變更登記，且足生損害於公眾或他人者，自應成立刑法第二百十四條之罪。
【丙說】按刑事法上犯罪之成立要件，應具有(一)構成要件該當性，(二)違法性及(三)有責性三種屬性。是行為人之行為，是否構成犯罪，應以是否符合上開三項成立要件為判別標準。然而行為之應否以刑罰法令予以評價、處罰？又因行為之法益侵害程度，以及社會全體法秩序被害情況不儘一致，而有不同之評價。因此行為人之行為，茍其被害法益輕微，依一般社會通念，向認不必遽以刑罰加以懲罰者，或法益侵害行為態樣逸脫社會相當性程度，認該項行為若仍予刑罰制裁，并不契合一般人民的法律感情者，應認此種行為不符合違法性，此即學說上所稱可罰的違法性範疇。如果行為在形式外觀上雖已該當於刑罰法規的構成要件；但因未達實質違法性程度，可認屬社會相當之行為，即應否認構成要件之該當性而阻卻其構成要件。戶籍法之制定旨在建構完整、正確的戶籍登記、管理，其課申請登記人以據實申報義務之目的，亦在期望全民協力落實此項立法本旨，初不在假刑罰規範，制裁不據實申報者之違背命令規範的作為義務。該法第二十五條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷登記」，已賦予戶政機關對不實或無效登記，可依職權撤銷其登記，藉以維護完整、正確之戶政管理。同法第四十七條第一項規定，固課登記義務人應於事件發生後三十日內為登記申請義務。但逾期申請者，僅負受行政罰處罰責任，并不因此受失權效果，戶政事務所仍應受理。而同法第五十四條復明定：「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新台幣九千元以下罰鍰」，此項規定形式外觀上，已該當刑法第二百十四條使公務員登載不實罪構成要件。惟該法條猶祇規定課以違反秩序罰責任之行政罰；其規範範疇復擴及至故意提供不實資料的有關機關、學校、團體或(其他)人民，不侷限於申請登記之申請人，顯見立法者亦體認戶籍法上登記事項申請人之故意為不實申報登記，其動機、目的、緣由多端，千差萬別，刑罰非難必要性與歸責性均低，祇課以行政罰為已足，又不虞無救濟、匡正之道，毋庸並繩以刑罰制裁，以契合國民對戶籍登記事項認知的法律感情。是以吾人認為違反戶籍法第五十四條規定之申請登記人行為，解為不符合刑法第二百十四條犯罪構成要件之可罰的違法性，而不予以刑罰制裁，契合國民的法律感情及彰顯刑罰謙抑原則，符合司法維護公平正義與社會安寧目的。
【決議】採甲說。【甲說文字修正如后】
【甲說】不構成刑法第二百十四條之罪
　　按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，設題為選舉將戶籍遷入之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法第二百十四條之適用(至於是否成立刑法第一百四十六條之罪係另一問題)。

回索引〉〉

91-15.【會議次別】最高法院91年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國91年12月17日

【相關法條】懲治叛亂條例第10條(80.05.22)非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07) 中華民國刑法第55條(91.01.30)刑事訴訟法第31、150、224、229、230、233、288、303、316、319、321、332、344條(89.02.09)縣參議員選舉條例第36條(34.08.22)
【決議】最高法院九十一年十二月十七日、九十一年度第十八次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則及其他(適用法條異動)一則。
【參考法條】懲治叛亂條例第10條(80.05.22)非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07)中華民國刑法第55條(91.01.30)刑事訴訟法第31、150、224、229、230、233、288、303、316、319、321、332、344條(89.02.09)縣參議員選舉條例第36條(34.08.22)
【決定】最高法院九十一年十二月十七日、九十一年度第十八次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則及其他(適用法條異動)一則。

判例不再援用二十八則

一、三十一年上字第一三二二號判例要旨(不再援用)

　　地方章程原不得變更中央法令，浙江省政府於民國二十九年五月十三日公布之浙江省違反糧食管理辦法緊急取締暫行規則第四條，雖規定住戶對於餘糧隱匿不報者，依非常時期農礦工商管理條例第三十一條處罰，但該條既以投機壟斷或其他操縱行為為處罰條件，則住戶之隱匿餘糧，必須具有投機壟斷或其他操縱之行為，始得據以論罪，某氏縱曾少報餘糧，而據原判決之認定，亦僅三百三十七斤，此項數額，顯難以之投機壟斷或操縱糧價，即不得依上開暫行規則第四條，非常時期農礦工商管理條例第三十一條，予以處罰。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。

二、三十三年上字第一五四號判例要旨(不再援用)

　　非常時期農礦工商管理條例第三十一條所稱所得利益，係指已得之利益而言，其將來可得之利益，並不包括在內。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。

三、三十三年上字第一四○七號判例要旨(不再援用)

　　犯非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第十八條各款之罪，其所囤積之物品，既應由主管官署沒收，如實際上別無所得利益，即不具備非常時期農礦工商管理條例第三十一條併科罰金之要件，要不得以囤貨被○○○市價與原囤貨成本比較應得之利益，為其所得利益，以為併科罰金之標準。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【決議】三十一年上字第一三二二號、三十三年上字第一五四號、三十三年上字第一四○七號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

四、四十年台上字第四七號判例要旨(不再援用)

　　非軍人犯合於懲治叛亂條例所定之罪由軍事機關審判者，以○○○區域犯之為限，其犯罪○○○區域未經宣布戒嚴，自無該條例第十條後段之適用。
【相關法條】懲治叛亂條例第十條。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

五、三十七年上字第二一一七號判例要旨(不再援用)

　　上訴人殺人行為與內亂罪具有牽連關係，依戡亂時期危害國家緊急治罪條例第二條第一項、第八條第一項及特種刑事法庭審判條例第三條之規定，應由特種刑事法庭審判，自非普通法院所能受理。
【相關法條】戡亂時期危害國家緊急治罪條例第二條。特種刑事法庭審判條例第三條
【不再援用理由】戡亂時期危害國家緊急治罪條例及特種刑事法庭審判條例，已失效或廢止，判例不合時宜。

六、十八年上字第三九二號判例要旨(不再援用)

　　報紙之登載，僅足供事實之參考，不能以為唯一之罪證。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十條。
【不再援用理由】報紙登載內容不一，涉及事實之認定，判例不合時宜 。

七、三十七年抗字第一五四一號判例要旨(不再援用)

　　各地○○區鄉鎮民代表發生糾紛時，應由當地司法機關比照縣參議員選舉條例第六章各條規定審判，業經內政部呈由行政院轉奉前國防最高委員會常務會議決議，准予備案，並經前國民政府訓令行知有案，而縣參議員選舉訴訟以一審終結，復為縣參議員選舉條例第六章第三十六條所明定，○○於鄉鎮民代表訴訟，仍應以一審終結，殊無疑義。
【相關法條】縣參議員選舉條例第三十六條。
【不再援用理由】縣參議員選舉條例已廢止，判例不合時宜。

八、二十年上字第一七六四號判例要旨(不再援用)

　　刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人，在刑事訴訟法第一百七十條已有明文規定，本件上訴人犯殺人罪名，依法應用辯護人，如事實上無從指定，亦應於判詞內聲明，以憑稽考，乃一、二兩審均未指定辯護人，是否事實上確有不能指定之情形，既未據原審釋明，則原審與第一審之訴訟程序，是否違法，殊難遽斷。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。
【不再援用理由】強制辯護案件之指定辯護人，應依現行法之規定，判例不合時宜。

九、二十六年渝上字第八七一號判例要旨(不再援用)

　　判決一經宣示，為該判決之法院，即應受其拘束，縱使其後發見違誤，亦不得自行更正，此徵諸刑事訴訟法中並無與民事訴訟法第二百三十二條同一之規定，其義自明，原審以判決之主文記載錯誤，以裁定將其更正，此項裁定，依法自屬無效。
【相關法條】刑事訴訟法第二百二十四條。
【不再援用理由】判決主文記載錯誤內容不一，非一概不得更正，判例不合時宜。

一○、二十七年上字第七三號判例要旨(不再援○○

　　○市長及公安局長，均為刑事訴訟法第二百零八條之司法警察官，本不待檢察官之指揮，得逕行調查犯人犯罪情形及必要之證據，本案當某甲屍體發現後，是否被害身死及犯人為何人，均不明瞭○○○市長、公安局長認為有調查之必要，選任醫師前往鑑定被害人致死原因，自為調查證據之一種方法，該鑑定書既係由執行鑑定職務之醫師所制作，則當時奉令陪同醫師○○○市政府參事及公安局課長，不過居於見證之地位，並非實施勘驗程序之公務員，無論其有無司法警察官之身分，於鑑定之證據能力，自屬毫無影響。
【相關法條】刑事訴訟法第二百二十九條。
【不再援用理由】關於勘驗、鑑定之程序應依現行法之規定，判例不 合時宜。

一一、二十二年非字第一二號判例要旨(不再援用)

　　大赦條例關於已經判決確定案件之減刑，除原處無期徒刑時，在第六條有特別規定外，如原處為其他之刑，仍應適用第二條，視其所犯法條之最重本刑如何，為減輕之標準。
【相關法條】大赦條例第第二條。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

一二、二十四年非字第一五二號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法縣政府所判決之地方管轄刑事案件，非經過覆判程序，不發生確定力，大赦條例第七條前段之減刑，必以判決確定為前提，如在未踐行覆判程序以前，遽依該條為減刑之裁定，自屬不合。
【相關法條】大赦條例第第七條。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

一三、三十二年非字第八○號判例要旨(不再援用)

　　中華民國戰時軍律第十一條之強姦罪，係指行為人對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而實施姦淫者而言，至姦淫未滿十四歲之女子，在刑法第二百二十一條第二項，雖規定以強姦論，而其原來之犯罪行為既非強姦，因之文職公務員姦淫未滿十四歲之女子，亦祇能構成刑法上罪名，要與中華民國戰時軍律第十一條之強姦罪不合。
【相關法條】中華民國戰時軍律第十一條。
【不再援用理由】中華民國戰時軍律已廢止，判例不合時宜。

一四、三十四年特覆字第二四八號判例要旨(不再援用)

　　中華民國戰時軍律第十六條第一項所定，在抗戰期內不履行供給軍需或國防有關事項之契約或不照契約履行者，係指直接訂約之人不履行契約或不照契約履行者而言，若係間接託運商人，縱有盜賣、侵占情事，祇能構成他種罪名，即非該條項所能包括。
【相關法條】中華民國戰時軍律第十六條。
【不再援用理由】中華民國戰時軍律已廢止，判例不合時宜。

一五、二十九年上字第二一一一號判例要旨(不再援用)

　　剿匪省○○縣○設區長，係○○縣○○○區內公安事務，與刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款之資格相當。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。

一六、三十二年上字第四四四號判例要旨(不再援用)

　　剿匪省○○縣○設○區長，依法固可認為刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款司法警察官之職權，然此種司法警察官，依該條第一項規定，應聽檢察官之指揮，偵查犯罪，其地位係在檢察官以下，又其第二項既規定，前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，僅得逕行調查犯人犯罪情形及必要之證據，自不能如同法第二百零八條之司法警察官，有於二十四小時內羈押人犯之職權。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。
【決議】二十九年上字第二一一一號、三十二年上字第四四四號均不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

一七、三十三年上字第一○二號判例要旨(不再援用)

　　鄉鎮○○鄉鎮組織暫行條例第三十三條第一項，有警衛權，實與刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款之司法警察官相當。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。不再援用○○○鄉鎮組織暫行條例已廢止且刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

一八、二十年上字第三八三號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟為判決基礎之證據，固得援據起訴前或另案之訴訟記錄，但為發現真實起見，除有特別規定及不能調查或不易調查之情形外，法院仍應詳予調查，以資認定。
【相關法條】刑事訴訟法第二百八十八條。

一九、三十二年上字第一二○八號判例要旨(不再援用)

　　上訴人所割取者，既係某甲之湖草，此項湖草在該地方是否有任人割取之習慣，即是否合於民法第七百九十條第二款之規定，與上訴人之犯罪能否成立，至有關係，刑事訴訟以採職權調查主義為原則，上訴人對此雖未有所主張，但既為法院適用法律所應解決之前提事實，仍不能不予以調查。
【相關法條】刑事訴訟法第二百八十八條。
【決議】二十年上字第三八三號、三十二年上字第一二○八號均 不再援用。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二○、七十年臺上字第二三五四號判例要旨(不再援用)

　　洪女（未滿十六歲）原係藍某之親生女，為洪某收養，旋洪某死亡，無配偶，亦無其他親屬，洪女無人監護，生父藍某乃將洪女帶回家中，並將戶籍遷回其戶籍內，以家長身分為其監護人予以教養，依民法第一千零九十四條第二款，第一千零九十八條規定，藍某為洪女之法定代理人，既於警局提出告訴，依刑事訴訟法第二百三十三條第一項規定，其告訴為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十三條。
【不再援用理由】民法相關條文已修正，判例不合時宜。

二一、二十五年上字第二五○○號判例要旨(不再援用)

　　在剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法施行後，犯該辦法所定之罪者，通常法院固應為不受理之判決，惟查法律施行日期條例第一條規定，凡法律明定自公布日施行者○○○市以刊登該法律之公報或公布該法律之命令，依限應到○○○市最高主管官署之日起發生效力。該辦法於民國二十四年八月三十一日公布施行，依法律施行到達日期表，江蘇省為十五日，自應扣除是項到達日期，始能在該省發生效力。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條。
【不再援用理由】中央法規標準法已另有規定，判例不合時宜。

二二、二十八年上字第六八八號判例要旨(不再援用)

　　告訴乃論之罪，除有刑法第二百四十五條第二項所載情形不得告訴外，並無捨棄告訴不許再行告訴之規定，原審以某甲告訴某乙強姦其幼女一案，在告訴以○○○區公所調解，令被告燃炮賠禮了事，遂謂告訴人已於事前捨棄告訴權，因而比附撤回告訴不得再行告訴之例，引用刑事訴訟法第二百九十五條第三款，諭知不受理之判決，顯屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。不再援用○○○鄉鎮市調解條例第二十四條第一項已另有規定，且有二十六年上字第一九○六號判例可參，判例不合時宜。

二三、二十年抗字第一四七號判例要旨(不再援用)

　　羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者，以撤銷押票論，為刑事訴訟法第三百二十八條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明，宣告無罪，則其以前之押票效力自已消滅，無論被告在該案上訴中，是否尚有合於刑事訴訟法第四十一條至第四十三條之情形，在原法院依據同法第三百二十八條但書規定，重換押票命令羈押以前，決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十六條。
【不再援用理由】現行刑事訴訟法已另有規定，判例不合時宜。

二四、二十九年上字第八五○號判例要旨(不再援用)

　　提起自訴以有行為能力之被害人為限，上訴人提起自訴時，年僅十七歲尚未達於成年，自不能認為有行為能力，雖自訴狀載有法定代理人某氏，但刑事訴訟法對於無行為能力之被害人，並無得由法定代理人提起自訴或代為提起之規定，則其提起自訴，亦不得謂為適法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二五、二十年非字第一三四號判例要旨(不再援用)

　　自訴之規定於直系親屬、配偶或同財共居親屬之間不適用之。所謂同財共居之親屬，即旁系親屬亦包含在內。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二六、二十九年上字第七七二號判例要旨(不再援用)

　　自訴人於辯論終結前死亡時，刑事訴訟法第三百二十四條僅規定法院應分別情形逕行判決，或通知檢察官擔當訴訟，並未定有承受訴訟之程序，本件某氏以甲盜割田稻等情提起自訴後，因病死亡，其夫已遞狀承受訴訟，自非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十二條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二七、二十年上字第九五一號判例要旨(不再援用)

　　當事人不服下級法院之判決，得上訴於上級法院，刑事訴訟法第三百五十八條第一項有明文規定，對於兼理司法之縣政府，除依兼理司法之職權所為之判決（或堂諭），得準用前項法條向上級法院提起上訴外，其依行政職權所為之處分，如有不服，應向上級行政機關請求救濟，不得依刑事訴訟程序提起上訴，實無疑義。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止，判例不合時 宜。

二八、二十一年上字第八二七號判例要旨(不再援用)

　　上訴人為前任村長，縣諭以上訴人不肯移交槍支，除令將槍如數○○○鄉長點收外，並罰洋八十元，此項罰款顯係對於上訴人拒絕移交所為之行政處分，並非就刑事案件而為裁判，自不能向法院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止，判例不合時宜。

其他（適用法條異動）一則

一、四十八年臺上字第一○五三號判例要旨(適用法條異動)

　　買受盜賣軍用汽油，雖同時違反臺灣省汽油管制辦法之規定，依該辦法第五條，應依照非常時期農礦工商管理條例第三十二條懲處，然此乃法規競合，應適用刑罰較重之陸海空軍刑法第七十八條第二項處斷，再無非常時期農礦工商管理條例第三十二條第一款及刑法第五十五條之適用。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例留用，不再列載於非常時期農礦工商管理條例條 項下。

回索引〉〉

民國92年(19)

92-1.【會議次別】最高法院92年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月07日

【資料來源】司法院公報第45卷7期134-137頁
【相關法條】中華民國刑法第47、56條(91.01.30)兒童福利法第43條(91.06.26)
【決議】刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。
【參考法條】兒童福利法第43條(91.06.26)中華民國刑法第47、56條(91.01.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1365頁 法律問題：
　　兒童福利法第四十三條第一項前段所稱「利用或對兒童犯罪」加重其刑之規定，究係分則之加重抑係總則之加重？
【甲說】
　　兒童福利法第四十三條第一項前段所定加重處罰，應認其為相當於刑法總則之加重：一、刑法分則或刑事特別法就某種犯罪予以規定刑罰，即所謂法定刑。除法定刑外，法律上尚有加重刑罰之規定。刑法總則中就一般犯罪應予加重刑罰之共通條件所規定者，即所謂刑法總則之加重，係單純的刑之加重，為概括性之規定，所有罪名均一體適用。刑法分則中就某種犯罪類型變更之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以規定，將罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪，即所謂刑法分則之加重，僅限於各該特定之犯罪或可得而確定之犯罪，始有其適用。此乃基於立法上之便宜，實際上與伸長法定刑無異，已係獨立之罪刑規定，而非單純的刑之加重。
　　二、(一)刑法總則加重，例如刑法第四十七條累犯、第五十六條連續犯之加重，均係概括性之規定，所有罪名均一體適用，即屬之。分則之加重，其加重之類型大約可分為四類：行為人特定者，例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章（指賭博罪章）各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。」被害人特定者，例如第一百十六條「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表，犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者，得加重其刑至三分之一。」行為人及被害人均特定者，例如第一百七十條（直系血親卑親屬）「意圖陷害直系血親尊親屬，而犯前條之罪者（指誣告罪），加重其刑至二分之一。」犯罪方法特定者，例如第二百九十六條之一第三項「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前二項之罪者（指買賣人口罪），加重其刑至二分之一。」上述四種加重類型，有一共通原則，即均限於特定之罪名，而其特定之方式，又以下列四種型態出現：限於特定一罪者，例如第二百九十五條「對於直系血親尊親屬犯前條之罪者（指遺棄罪），加重其刑至二分之一。」限於特定數罪者，例如第二百五十條「對於直系血親尊親屬犯第二百四十七條至第二百四十九條之罪者，加重其刑至二分之一。」限於特定章節之罪者，例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章（指賭博罪章）各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。」限於刑法特定範圍之罪者，例如第一百三十四條前段「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。」以上四種型態，其特定之方式雖有一罪、數罪、多罪之別，但有其共通之原則，即其罪名均已特定，而成立另一獨立之罪。
　　(二)刑法以外之法律，除少年事件處理法第八十五條、兒童福利法第四十三條外，尚有甚多法條有加重其刑之規定，其加重之類型繁多，約可歸納如下：行為人特定者，例如貪污治罪條例第七條「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」被害人特定者，例如兒童及少年性交易防制條例第三十一條「意圖犯第二十三條至第二十七條之罪，而移送被害人入出○○地區者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。」犯罪方法特定者，例如陸海空軍刑法第五十二條第三項「以文字、圖畫、演說或他法，犯前二項之罪者（指公然侮辱長官、上官罪），加重其刑至二分之一。」犯罪時間特定者，例如災害防救法第四十一條「乘災害之際而故犯竊盜、恐嚇取財、搶奪、強盜之罪者，得依刑法之規定，加重其刑至二分之一。」犯罪地點特定者，例如野生動物保育法第四十一條第二項「於劃定之野生動○○○區內，犯前項之罪者（指非法獵捕、宰殺保育類野生動物者），加重其刑至三分之一。」因聚眾而加重者，例如水利法第九十四條第三項「聚眾犯前二項之罪者（指非法啟閉水門、閘門），加重其刑至二分之一。」因特定事項加重者，例如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段「犯本條例之罪，……拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」對刑法之特定罪名加重者，例如貪污治罪條例第十六條第一項「誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一。」因加重結果而加重者，例如森林法第五十一條第二項前段「前項情形（指於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用）致釀成災害者，加重其刑至二分之一。」……等。加重之類型雖然繁多，但其共通之原則，仍為罪名均已特定，而成立另一獨立之罪。
　　三、兒童福利法於民國八十二年二月五日修正前，其第二十五條規定：「養父母對養子女犯妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、遺棄罪、妨害自由罪，加重其刑至二分之一。」所定犯罪主體即行為人係養父母，被害人係養子女，罪名亦係特定，即就養父母對養子女犯所列舉之個別犯罪，予以加重處罰，為獨立之罪刑規定。因之，本院七十二年臺上字第六七八五號判例謂：「原判決既認上訴人以養母身分而傷害其未滿十二歲之養女，適用兒童福利法第二十五條之規定加重其刑，自屬刑法分則加重性質，而非總則加重。」自有所據。惟修正後兒童福利法第四十三條第一項前段規定：「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。」係概括性之加重規定，所有罪名均一體適用，並非僅限於特定之罪名。舉凡得「對兒童」犯之罪（例如對兒童犯傷害、竊盜、妨害自由……等罪），理論上亦得「利用兒童」為之，亦即前者重疊於後者，均應依上開規定加重其刑，兩者並無不同（僅同條項但書「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限」部分，予以排除而已），應認為相當於刑法總則加重之性質，不宜將「利用兒童」犯罪、「對兒童」犯罪，予以分割為「總則加重」、「分則加重」。另參酌兒童福利法於八十二年修正時，其第四十三條第一項之立法理由亦說明：「(一)兒童之身心未臻健全，思慮不週，因此利用或對兒童犯罪，自應加重處罰。(二)原兒童福利法第二十五條加重處罰之規定，僅及於妨害風化罪等，未涵蓋所有對兒童可能之犯罪行為，誠有不週。……又父母、養父母對兒童犯罪固應加重處罰，一般人亦同，始足以保障兒童之安全，故規定如第一項。」亦可瞭然修正後之條文係概括性之加重規定，所有罪名均一體適用，而非僅限於特定之犯罪。
　　四、論者或謂「對兒童犯罪」，與刑法第一百十六條所規定「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪，其立法方式相同，應同屬刑法分則之加重。但刑法第一百十六條之「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪，其罪名限於「犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者」，始得加重其刑至三分之一，亦即其罪名已經特定，而成立另一獨立之罪；要與「對兒童犯罪」者，僅為概括性之規定，不限於特定之罪名者有別，不可混為一談。
【乙說】
　　刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

92-2.【會議次別】最高法院92年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月07日

【相關法條】中華民國刑法第64、74、121條(91.01.30)刑事訴訟法第17、303、323、344條(89.02.09) 縣司法處刑事案件覆判暫行條例第12條(25.06.27)
【決議】最高法院九十二年一月七日、九十二年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例十七則。
【參考法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第12條(25.06.27)中華民國刑法第64、74、121條(91.01.30) 刑事訴訟法第17、303、323、344條(89.02.09)
【決定】最高法院九十二年一月七日、九十二年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例十七則。


【不再援用判例十七則】

一、二十四年上字第一八九四號判例要旨(不再援用)

　　被告強盜擄人勒贖，事犯在民國二十一年三月五日以前，應依大赦條例減刑三分之一，現行刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項關於死刑、無期徒刑之減刑規定，雖未就減輕幾分之幾定有標準，但大赦條例係在舊刑法有效期內頒布，按照舊刑法第七十九條第二項、第八十條第二項規定，死刑減輕三分之一者為無期徒刑，無期徒刑減輕三分之一者為十年以上十五年以下有期徒刑，則在刑法施行後，應依大赦條例就死刑或無期徒刑減輕三分之一時，自應參照舊刑法所定標準減處，以符立法之精神。
【相關法條】刑法第六十四條。大赦條例第二條。
【不再援用理由】大赦條例已廢止，刑法亦已修正，判例不合時宜。

二、二十五年非字第三一三號判例要旨(不再援用)

　　判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。
【相關法條】刑法第七十四條。
【不再援用理由】刑法第七十四條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。本判例未明示該宣告刑已確定，易滋疑義。

三、二十三年上字第七二一號判例要旨(不再援用)

　　縣保衛團之法定任務，縣保衛團法第十五條至第二十一條已有明白規定，偵查賭博犯罪，既不屬其職務範圍，則該團甲長人等，因不禁賭博而有收受財物情事，自不生職問題。
【相關法條】刑法第一百二十一條。
【不再援用理由】法律已廢止，判例不合時宜。

四、二十九年聲字第三一號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第十七條第七款所定推事應行迴避情形，係指推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者而言，本案聲請人雖曾發覺被告誣告，送交地方法院檢察官偵查，究非自身執行檢察官或司法警察官之職務，核與該條款所定應行迴避之情形，自屬不合。
【相關法條】刑事訴訟法第十七條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

五、二十五年上字第一一六號判例要旨(不再援用)

　　連續犯之一部分業由檢察官為不起訴處分，其效力即及於全部，除具有刑事訴訟法第二百三十九條所載情形，得由檢察官再行起訴外，該案既曾經檢察官終結偵查，依同法第三百十五條第一項規定，自不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形，尚欠明確。

六、五十年臺上字第四五一號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第三百十五條第一項規定，同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，連續犯或牽連犯之一部，業經檢察官為不起訴處分，其效力及於全部，應受首開法條之限制，不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形，尚欠明確。

七、四十七年臺上字第一一九九號判例要旨(不再援用)

　　現在自訴之事實與前所告訴之內容，縱稍有出入，然其既與前所訴經檢察官終結偵查者，具有牽連關係，仍應受刑事訴訟法第三百十五條之限制，不得自訴，即令發見新事實新證據，亦祇可向檢察官請求再行偵查起訴，要無再行自訴之餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形，尚欠明確。

八、二十七年上字第二三Ｏ七號判例要旨(不再援用)

　　被告偽造文書為侵占之方法，即具有牽連犯關係，侵占部分既已偵查終結，其效力及於全部，該上訴人等對於偽造文書部分，仍應受刑事訴訟法第三百十五條第一項之限制，不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，而所謂偵查終結，包括起訴與不起訴，本則判例所示易滋疑義。

九、三十七年上字第二二五二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人犯強盜罪，應依特種刑事訴訟程序審判，適用懲治盜匪條例論科，原審適用普通刑事訴訟程序，依刑法處斷，自屬違法。
【相關法條】懲治盜匪條例（舊法）第八條。
【不再援用理由】特種刑事訴訟程序及懲治盜匪條例均已廢止，判例不合時宜。

一○、二十八年上字第二九五○號判例要旨(不再援用)

　　懲治盜匪暫行辦法第五條第二款所謂以恐嚇方法取人財物與刑法第三百四十六條第一項以恐嚇使人將本人或第三人之物交付之規定相當，觸犯此項罪名之案件，依懲治盜匪暫行辦法第九條，固應由駐在地有審判權之軍事機關，或已兼、未兼軍法官之該管行政督察專員，或縣長審判之。但其施用恐嚇方法如係得財產上之不法利益，並非取人財物，即僅成立刑法第三百四十六條第二項之罪，與懲治盜匪暫行辦法第五條第二款之規定不符，普通法院自屬有權審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

一一、二十二年上字第二三七五號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣政府對於盜匪案件，除依懲治盜匪暫行條例第一條各款判處死刑，應按照同條例第三條所定程序辦理，當事人不得上訴外，如依刑法及大赦條例或其他特別法減處無期徒刑者，當事人自得向法院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一二、二十三年上字第五一號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣政府雖兼有檢察及審判兩種職權，但其所為堂諭，若係出於判決之性質，縱或程序未當，乃屬判決違法問題，要難認為本於檢察職權之處分，而影響於當事人之上訴權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止，判例不合時宜。

一三、二十三年上字第二二三號判例要旨(不再援用)

　　刑事被告對於正式法院第一審之科刑判決，無論處刑輕重，依法均得上訴，至覆判審發回覆審之案件，依覆判暫行條例第七條第一款及第十一條第二項規定，固須處刑重於初判時，被告始有上訴之權，但上開規定係以原審縣政府、縣司法公署或縣法院之覆審判決為限，假使正式法院因接受該案所為之判決，即與上開規定之情形不同。被告如有不服，縱令處刑並不重於初判，仍得依通常程序提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一四、二十三年上字第三三○號判例要旨(不再援用)

　　依懲治盜匪暫行條例判決之案件，除依該條例判處死刑，應按照同條例第三條呈報省政府或司法部（即現司法行政部）核辦外，並無不許上訴之規定○○○鄉條例第十六條所稱之重要人犯，係指依懲治盜匪暫行條例判處死刑者而言，兼理司法縣政府判決之盜匪案件，如非判處死刑，當事人自得向法院上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條○○○鄉條例及修正縣知事審理訴訟暫行章程均已廢止，判例不合時宜。

一五、二十三年上字第一三二八號判例要旨(不再援用)

　　本案經原審以覆判程序對於初判為更正判決，由檢察官提起上訴，經本院發回更審，依本院成例，應適用通常第二審程序，雖原審於發回更審後，重為覆審之提審裁定而為判決，惟核其審判程序，仍與第二審通常程序無異，被告對於此項更審判決，不受覆判暫行條例第十一條第二項關於上訴之限制。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一六、二十三年上字第四一五二號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣政府基於司法職權判決之盜匪案件，除覆判程序之覆審判決有特別規定外，其通常判決，如非依懲治盜匪暫行條例判處死刑，當事人自得向法院上訴。本件上訴人因擄人勒贖嫌疑，經遂平縣政府於民國二十二年（不詳日期）判決（並非覆審判決），依懲治盜匪暫行條例第一條第一款及第二條第三款減處無期徒刑，原判決書既載明遂平縣刑事判決，其審判職員亦為縣長某某、承審員某某署名，無論其是否曾經總司令部核准，及縣長事後如何呈覆，要不能謂為非該縣政府基於司法職權所為之刑事判決，原審竟認上訴人對於該判決不得向法院上訴，率予駁回，顯屬違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例、修正縣知事審理訴訟暫行章程均已廢止，判例不合時宜。

一七、二十四年上字第一九九九號判例要旨(不再援用)

　　覆判暫行條例第十一條規定，依同條例第四條第二款及第七條各款所為之判決，被告上訴雖以其處刑重於初判時為限，但檢察官對於縣政府依該條例第七條第一款所為之覆審判決，無論處刑是否重於初判，均得上訴於第二審法院。至第二審既因檢察官上訴回復通常程序而為判決，被告自可提起第三審上訴，不受覆判暫行條例中關於上訴之限制。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

回索引〉〉

92-3.【會議次別】最高法院92年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月21日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)貪污治罪條例第2、6條(92.02.06)刑事訴訟法第31、66、101-1、101-2、303、344、348、349、350、369、370、375、395、403、421、425、426、445、446、447、456、484、488、490條(92.02.06)少年事件處理法第67條(91.06.05)縣司法處辦理訴訟補充條例第10、12、18、20、22條(33.08.12)縣司法處刑事案件覆判暫行條例第1、2、5、6、7、9、12條(25.06.27)
【決議】最高法院九十二年一月二十一日、九十二年度第二次刑事庭會議決議不再援用判例一一○則及其他(判例加註等)六則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)貪污治罪條例第2、6條(92.02.06)少年事件處理法第67條(91.06.05)縣司法處辦理訴訟補充條例第10、12、18、20、22條(33.08.12)縣司法處刑事案件覆判暫行條例第1、2、5、6、7、9、12條(25.06.27)刑事訴訟法第31、66、101-1、101-2、303、344、348、349、350、369、370、375、395、403、421、425、426、445、446、447、456、484、488、490條(92.02.06)
【決定】最高法院九十二年一月二十一日、九十二年度第二次刑事庭會議決議不再援用判例一一○則及其他(判例加註等)六則。


【不再援用判例一一○則】

一、二十四年上字第二六七一號判例要旨(不再援用)

　　原法院前以初判雖已送達而未宣告，認為無效，發回原縣另行審判，其見解固非正當，唯該項初判已因覆判審之發回裁定視為當然撤銷，縱令裁定之理由不當，原縣根據該裁定之審理結果而為判決，仍屬覆審判決之性質，其處刑既較初判為輕，依覆判暫行條例第十一條第二項規定，被告自不得上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

二、二十四年上字第三二一二號判例要旨(不再援用)

　　未設法院或縣司法公署，各縣之第一審民事刑事訴訟，由縣知事審理，為修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條第一項所明定，至縣長之兼任軍法官，係因受剿匪總部或行營之特委，得以審理盜匪或軍人犯罪之案件，並非縣長一經兼任軍法官，即失其審理普通民、刑事訴訟之職權。上訴人因犯殺人罪，經縣政府判處罪刑，雖於判決書內縣長之下贅書兼軍法官字樣，但本案既屬普通刑事案件，該縣縣長本有審理之權，乃原審因第一審判決書內縣長之下贅書兼軍法官四字，遂謂該判決非下級法院之通常裁判，不予受理第二審上訴，顯屬錯誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

三、二十五年上字第三八九六號判例要旨(不再援用)

　　覆審判決之處刑不重於初判或與初判相等者，依覆判暫行條例第十一條第二項規定之反面解釋，被告既不得上訴，則犯罪事實俱在覆審範圍以內，而初判認為裁判上一罪從一重論科，覆審判決認為數罪併罰，其所定之執行刑仍與初判相等時，被告亦應受前開法條之限制，不能上訴於第二審法院。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

四、二十八年上字第二八三一號判例要旨(不再援用)

　　覆判審所為之提審判決，除初判係處死刑或無期徒刑，而提審判決之處刑與初判相同者外，限於處刑重於初判時，被告得上訴於第三審法院，為縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所明定，本案被告前經縣司法處初審判決，認為犯共同殺人罪，科處死刑，褫奪公權終身，呈送覆判，原院以裁定提審後，仍認該被告為共同殺人，減處無期徒刑，褫奪公權終身，是原提審判決之處刑已較初判為輕，自不在被告得為上訴之列。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

五、二十八年抗字第一八四號判例要旨(不再援用)

　　對於覆判審所為核准之判決，得提起上訴於第三審法院者，祇以檢察官為限，被告對於此項判決並無上訴權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

六、二十九年上字第六四一號判例要旨(不再援用)

　　被告甲、乙殺人一案，原縣縣長以兼軍法官名義，就盜匪某丙案內一併裁判，既於判決書後註明甲、乙殺人部分其上訴機關為某某高等法院第一分院字樣，可見此部分之判決，顯係原縣縣長基於兼理司法之職權為之，雖判決書之形式未合，究無礙於其為通常法院之裁判，當事人對之提起上訴，自非法所不許。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七、三十六年特覆字第四三九四號判例要旨(不再援用)

　　依刑事訴訟法有上訴權之人，對於適用特種刑事案件訴訟條例所為之判決，雖得根據該條例第十條聲請覆判，但被告之直系血親尊親屬，除為被告之法定代理人者外，在刑事訴訟法上並無得為被告之利益獨立上訴之明文。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十五條。特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

八、二十二年上字第四一九一號判例要旨(不再援用)

　　被告因擄人勒贖案，經縣政府判決，綁擄某甲勒贖處死刑，褫奪公權無期，綁擄某乙、某丙勒贖二罪，各處無期徒刑，褫奪公權無期，執行死刑，褫奪公權無期。被告向原審提起上訴，並未明示以某部分為限，依刑事訴訟法第三百六十二條第一項規定，自應以全部上訴論，雖關於死刑部分，依懲治盜匪暫行條例第三條第一項規定，被告並無上訴之權，但無期徒刑部分既不適用該條第一項之特別程序，自得依照通常程序提起上訴。原審判決除對於被告所處死刑部分，認為應依上開條例辦理，將其上訴駁回，尚無不合外，其對於所處無期徒刑之上訴部分，一併認為違背法律上之程式，予以駁回，顯有誤會。
【相關法條】舊懲治盜匪暫行條例第八條。刑事訴訟法第三百四十八條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九、二十七年上字第二二二○號判例要旨(不再援用)

　　原縣之判決書既未依法送達於被告及原告訴人，在被告一方因縣判諭知無罪，固屬不能上訴，但原告訴人一方因其呈訴期間不能開始，依法仍得隨時請檢察官提起上訴，即與已逾法定期間而未為上訴者不同，顯非應行覆判之件，乃原法院以不應覆判之案竟行覆判，其判決當然無效。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十九條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一○、二十二年上字第一二一七號判例要旨(不再援用)

　　修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項，原為刑事訴訟法第三百六十四條之特別法，有優先適用之效力，其關於上訴之程式，既於上訴狀之外，又准以筆錄代上訴狀，則被告於縣政府諭知判決時，當庭以言詞聲明不服，經記明筆錄者，關於此點之上訴程式，自不能不認為合法，斷難再依刑事訴訟法上所為之書狀規定，執以相繩。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

一一、二十三年上字第五五九五號判例要旨(不再援用)

　　刑事被告對於縣政府所為之判決向原縣提起上訴者，縣知事應速將上訴狀或代上訴狀之筆錄，連同訴訟卷宗送交第二審，修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條已有明文規定。本件上訴人於縣政府宣告判決時，當庭聲明不服，業經原縣載明宣判筆錄，按照上開說明，是項筆錄，自足為代上訴狀之記載，其上訴不能謂為違背程式。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

一二、二十七年上字第八九五號判例要旨(不再援用)

　　覆判程序之更審判決處刑重於初判，經被告合法上訴於第二審法院後，即已入於通常程序，無論第二審判決處刑之輕重如何，被告均得上訴於第三審法院，至縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項，限制被告上訴於第三審之規定，係指覆判程序中之更正提審蒞審判決而言，與對於更審判決上訴於第二審後之通常判決無涉。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一三、二十八年抗字第一六二號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣長，兼有檢察審判兩種職權，故被害人將其被害事實向縣政府告訴，以公訴程序行之，或逕行提起自訴，適用自訴程序，均為法所許可，惟被害人既經以告訴人資格向縣政府告訴，並經縣政府依公訴程序判決，即不得在第二審復改為自訴程序，主張其對於第二審判決有提起上訴之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時 宜。

一四、四十六年臺上字第八八號判例要旨(不再援用)

　　煙毒案件除應送覆判者外，係以高等法院或其分院為終審，上訴人對之提起第三審上訴，顯非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十五條。
【不再援用理由】煙毒案件已無覆判制度，判例不合時宜。

一五、二十九年非字第二九號判例要旨(不再援用)

　　依刑事訴訟法第四百三十八條第二項所準用之第三百八十六條規定，非常上訴審所得調查之事實，以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限，至判處二年以下有期徒刑之被告，是否具有刑法第七十四條各款所列之緩刑條件，係屬宣告緩刑之前提事實，不在非常上訴審所得調查之列，原確定判決內既無不得宣告緩刑之事實記載，則其所為緩刑之宣告是否違法，即屬無憑判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十五條。
【不再援用理由】參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋及本院八十二年七月六日、八十二年度第六次刑事庭會議決議意旨，判例不合時宜。

一六、四十三年臺非字第四號判例要旨(不再援用)

　　非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背，即屬無憑判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十六條。
【不再援用理由】參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨，判例不合時宜。

一七、二十年抗字第二三○號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第五百零三條之聲明異議，其得為聲明之人，以受刑人為限，申言之，即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官指揮為不當者，始得為之。
【相關法條】刑事訴訟法第四百八十四條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

一八、二十八年附字第一○號判例要旨(不再援用)

　　上訴人因自訴被告等搶奪案件，在第一審提起附帶民事訴訟，請求賠償損失，第一審認被告等行為不成立犯罪，諭知無罪之判決，關於附帶民事訴訟部分，未予裁判，上訴人自無從對之提起上訴，其更在第二審辯論終結前，附帶提起前項民事訴訟，即難謂非適法。
【相關法條】刑事訴訟法第四百八十八條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

一九、二十八年附字第六二四號判例要旨(不再援用)

　　當事人關於刑事提起上訴時，應以書狀為之，為附帶民事訴訟之上訴所準用，按諸刑事訴訟法第四百九十四條、第三百四十二條第一項規定甚明，此項程序，在縣司法處辦理訴訟補充條例上既無特別明文，依該條例第一條規定，其對於縣司法處附帶民事訴訟判決之上訴，當然亦在準用之列。
【相關法條】刑事訴訟法第四百九十條。縣司法處辦理訴訟補充條例第二十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

二○、二十二年上字第一一九○號判例要旨(不再援用)

　　被告某甲等傷害一案，據第一審檢察官起訴事實，係認被害人某為被告某甲毆傷後，又被某乙綑縛，此即數人同時在同一處所各別觸犯刑法第二百九十三條第一項、第三百十六條第一項等罪，依照刑事訴訟法第十四條第四款規定，實為牽連案件，雖刑法第二百九十三條第一項之傷害罪，依刑事訴訟法第八條第四款規定係屬初級管轄，但刑法第三百十六條第一項之妨害自由罪，則屬地方管轄，既經第一審判決，應由高等法院管轄第二審上訴，原判決置妨害自由罪於不顧，乃對於傷害部分認為管轄錯誤，實屬誤會。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二一、二十二年上字第一四一三號判例要旨(不再援用)

　　起訴書所引刑法第二百九十四條之罪係屬地方管轄案件，原第一審既未以初級法院之名義受理審判，復無認為初級案件之表示，自係以地方法院之職權受理，雖其判決結果變更起訴書所引法條，依同法第二百九十三條第一項判處罪刑，但原有之管轄並不因而變動，其第二審上訴，自應歸高等法院受理。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二二、二十四年上字第五四一八號判例要旨(不再援用)

　　法院組織法施行前兼理司法之縣政府，對於○○區域內之初級或地方管轄第一審案件，均屬有權受理，故其所踐行之訴訟程序原不○○○區分，祇得就判決之內容以定其是否為初級或地方管轄案件，而為第二審應歸何法院管轄之標準。本件告訴人在縣政府告訴上訴人等謀殺未遂及妨害家庭等罪，經該縣審理結果，認上訴人甲婦與人通姦，上訴人乙婦教唆通姦判處罪刑，並於理由欄內敘明所訴謀殺未遂部分犯罪嫌疑不能證明，由縣長與承審員共同簽名，依此以觀，該縣受理此案，顯係就殺人及妨害家庭等罪一併判決，自屬地方管轄案件，其第二審法院並不屬地方法院管轄。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。舊刑事訴訟法施行法第三條。 修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十五條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二三、二十四年上字第一○五一號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法所定簡易程序之處刑命令，於修正縣知事審理訴訟暫行章程並無牴觸，依同章程第四十二條規定，為縣政府審理訴訟所應準用，故縣政府之處刑命令，已經過聲請正式審判期間，致原處刑命令確定者，即使處刑違法，亦祇能依非常上訴程序救濟，不得援據同章程第二十六條、第二十七條提起上訴。
【相關法條】舊刑事訴訟法第四百五十八條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第四十二條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二四、二十四年上字第三二號判例要旨(不再援用)

　　上訴人因毀損他人所有物，經第二審依當時適用之舊刑法第三百八十二條處以罰金十元，該條最重本刑為一年有期徒刑，依當時適用之舊刑事訴訟法第八條第一款前段規定，係屬初級管轄案件，依同法第三百八十七條及刑事訴訟法施行法第三條規定，上訴人對於原法院所為之第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
【相關法條】舊刑事訴訟法施行法第三條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二五、四十一年臺非字第五一號判例要旨(不再援用)

　　第一審法院之判決書得採用簡略方式者，依刑事訴訟法第四百五十九條第一項規定，以犯刑法第六十一條所列各罪之案件，諭知六月以下有期徒刑、拘役或罰金為限。被告傷害其父，係犯傷害直系血親尊親屬罪，依刑法第二百八十條規定，應就同法第二百七十七條第一項法定刑加重其刑至二分之一處斷，因加重結果，其最重本刑已超過三年，即非同法第六十一條第一款所列之案件，自不得適用簡略方式之判決書。
【相關法條】舊刑事訴訟法第四百五十九條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正，判例不合時宜。

二六、二十五年抗字第二九二號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第四百十八條為受判決人不利益聲請再審之期間，在舊刑事訴訟法並無規定，則舊法施行期內聲請再審，無論為受判決人之利益或不利益起見，但須具備法定條件，自可隨時為之，初無待言，故上項期間在舊刑事訴訟法有效期內原無進行可言，依刑事訴訟法施行法第十二條前段，自應自刑事訴訟法施行之日起算。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十五條。舊刑事訴訟法施行法第十二條。
【不再援用理由】刑事訴訟法施行法已修正，判例不合時宜。

二七、七十四年臺上字第四五一四號判例要旨(不再援用)

　　少年刑事案件，認應起訴者，應向少年法庭提起公訴，少年事件處理法第六十七條中段規定甚明。又一般刑事案件，依刑事訴訟法第七條規定與少年刑事案件相牽連者，少年事件處理法第六十七條僅規定其應分別審理者，分別起訴，並未規定得合併審理者亦得合併起訴，且同法第六十八條但書之規定，係指起訴後之合併審理，檢察官自不得據此向少年法庭或普通法院合併起訴。蓋少年刑事案件，不僅實體法之適用有若干特別之規定，其最關緊要者，對於少年審理之程序亦迥異，故以分別審理為原則，必須經少年法庭斟酌結果不宜分別審理者，始得為合併審理。
【相關法條】少年事件處理法第六十七條。
【不再援用理由】少年事件處理法已修正，判例不合時宜。

二八、二十年非字第一七七號判例要旨(不再援用)

　　反革命案件得付陪審評議者，依反革命案件陪審暫行法第三條規定，以上訴理由基於事實問題，經上訴審發回或發交更審時，因黨部之聲請者為限。本案被告既非經上訴審發回或發交更審，亦未經黨部之聲請，按之上開法條，自無適用陪審制之餘地，乃原審法院遽付陪審評議，其訴訟程序自屬違法。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第三條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效，判例不合時宜。

二九、二十二年上字第五九三號判例要旨(不再援用)

　　危害民國緊急治罪法上之犯罪，因準用反革命案件陪審暫行法之規定，凡基於事實上之理由提起上訴，經本院發回更審者，應於更審開始前通知該法院所在地之最高級黨部，告以更審日期，如黨部並不聲請陪審時，始可依通常程序進行審判。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第三條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效，判例不合時宜。

三○、二十一年上字第一九九一號判例要旨(不再援用)

　　適用陪審制之案件，陪審團原有判斷事實之職權，故陪審團之答覆，除與提出公判庭之證據，顯不相符者，得移付他陪審團更新審判程序外，法院所為之判決，應本其答覆之結果，以為認定事實之基礎，此觀於反革命案件陪審暫行法第十三條及第十四條之規定，自可了然。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第二十四條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效，判例不合時宜。

三一、二十二年上字第三三七五號判例要旨(不再援用)

　　反革命案件陪審團之答覆，除有反革命案件陪審暫行法第十三條情形外，法院應本其答覆，依通常程序而為判決，同法第二十四條前段規定極明，本件經原法院於更審時，付陪審團評議，據其答覆內稱，本陪審員等評議結果，認為犯罪嫌疑不能確實證明云云，是陪審團已為被告犯罪嫌疑不能證明之答覆，法院即應諭知無罪之判決，縱令認為答覆與提出公判庭之證據不符，亦祇能由審判長依法以裁定將原案移付他陪審團，更新審判程序，尚難遽為有罪之判決，乃原法院率予論罪科刑，於法顯有未合。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第二十四條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效，判例不合時宜。

三二、二十五年上字第一○二○號判例要旨(不再援用)

　　剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法，係民國二十四年八月三十一日公布施行，依該辦法第十條規定，須在是年七月一日以後犯該辦法之罪未經確定審判者，始依該辦法處斷。上訴人夥犯強盜而故意殺人等罪，係在民國十六年二月十二日，原審竟依該辦法第二條、第五條，認此項案件應由駐在地有審判權之軍事機關，或已兼或未兼行營軍法官之行政督察專員及縣長審判，而以普通法院為無審判權，依刑事訴訟法第二百九十五條第六款，諭知不受理，顯屬違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條。
【不再援用理由】剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法已失效，判例不合時宜。

三三、三十一年上字第九九號判例要旨(不再援○○

　　○區巡迴審判辦法第十一條第一項載，巡迴審判推事判決死刑、無期徒刑之案件，未經被告上訴者，應檢同卷證送呈最高法院檢察署，第二項載，最高法院檢察署檢察官接受前項卷證後，得於十日內提起上訴，是最高法院檢察署檢察官，對於巡迴審判推事所判處死刑或無期徒刑案件，得提起上訴者，自以被告未曾上訴者為限，若被告業經合法提起上訴，檢察官即無再行提起上訴之權。相關法○○○區巡迴審判辦法第十一條。不再援用理○○○區巡迴審判辦法已廢止，判例不合時宜。

三四、三十二年上字第一四四二號判例要旨(不再援用)

　　最高法院檢察署檢察官，對於巡迴審判推事判決死刑、無期徒刑之案件，未經被告上訴者，固○○○區巡迴審判辦法第十一條第二項規定，於接受同條第一項之卷證後十日內，提起上訴，惟此所謂卷證，係指下級審之卷證而言，至接受下級審卷證後，雖尚有其他事件應由下級審或其他機關查覆，而此項查覆，苟與其決定上訴與否並無關係者，自不能以其查覆未到，妨阻法定上訴期間之進行。相關法○○○區巡迴審判辦法第十一條。不再援用理○○○區巡迴審判辦法已廢止，判例不合時宜。

三五、三十二年上字第二三四二號判例要旨(不再援用)

　　○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第五條規定，刑事訴訟毋庸檢察官執行職務。○○○區巡迴審判推事辦理刑事訴訟案件，關於檢察官在通常第二審程序所定應執行之職務，皆不得參與，此為當然之解釋。本件被告誣告案，經原審巡○○○區判決，諭知無罪，依照上開規定，第二審檢察官，自無上訴之權。
　　相關法○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第五條。不再援用理○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

三六、三十一年上字第二○五七號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟告訴人○○○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第六條規定，除對於縣司法處或縣政府之判決，得向巡迴審判推事上訴外，其對於巡迴審判推事所為第二審判決，並無得為上訴之明文，依同辦法第一條第二項適用刑事訴訟法第三條及第三百三十六條各規定，告訴人既非當事人，自不得獨立提起第三審上訴。相關法○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第六條。不再援用理○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

三七、二十九年上字第一三九六號民事判例要旨(不再援用)

　　○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第十四條雖規定，民事案件第一審判斷事實顯無錯誤，且斟酌一切情事，足認別無新事實或新證據可提出者，得不經言詞辯論而為判決，然除有特別情事外，必當事人已將事實及證據或其他準備言詞辯論之事項，記載於上訴書狀或其後提出之準備書狀，始得據以斟酌其有無新事實或新證據可提出，而第一審判斷事實，是否顯無錯誤，亦非查核此項記載難於懸斷，本件上訴人提出於原審之書狀，僅有不服第一審判決請予廢棄之聲明，其後並未提出準備書狀，原審亦已指定言詞辯論期日，送達傳票，旋又率援上開規定，不經言詞辯論，而為不利於上訴人之判決，所踐程序，殊有未合，上訴人請求廢棄原判決，即不得謂為無理由。　
【相關法條】○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第十四條。
【不再援用理由】○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止，判例不合時宜。

三八、三十一年上字第六六九號判例要旨(不再援用)

　　上訴程式有欠缺而可以補正者，依非常時期刑事訴訟補充條例第十條規定，原應由審判長裁定期間命其補正，則當事人在審判長命其補正以前，自行補正斷無不許之理，此項程式欠缺補正以後，其上訴即屬合法。本件上訴人於民國三十年十一月二十九日之聲明上訴函片，未經提起上訴之檢察官簽名，按之刑事訴訟法第三十九條之規定，其上訴之程式固不能謂無欠缺，但至同年十二月四日所提出之上訴理由書，既經依法簽名，不能不認其前未簽名之程式欠缺已經自行補正，而為合法之上訴。
【相關法條】非常時期刑事訴訟補充條例第十條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

三九、三十六年上字第三四九六號判例要旨(不再援用)

　　第一審判決適用普通刑法處斷之案件，經當事人提起上訴後，第二審法院如認原審法院所為判決並無不當，應予駁回上訴，如確係觸犯特種刑事法令罪名，而第一審判決認定事實為不當，第二審法院對於該案並無覆判權者，即應依刑事訴訟法第三百六十一條第一項前段、特種刑事案件訴訟條例第一條，將原判決撤銷，並於判決理由內指示第一審法院，應依特種刑事訴訟程序審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。特種刑事案件訴訟條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四○、四十一年臺特非字第二一號判例要旨(不再援用)

　　被告等與資源委員會臺灣工礦警察總隊派駐臺灣糖業股份有限公司某處糖廠之警士某某等，共同竊取該廠庫存之麻袋，該公司既係公營事業機關，其財產即屬公有財物，服務於該公司所屬某處糖廠之職員，自應認為刑法上之公務員，被告雖非公務員而與共犯者，依懲治貪污條例第一條第一款規定，應依特種刑事訴訟程序及同條例第三條第二款辦理，原審竟依普通刑事訴訟程序以刑法論科，自非適法。
【相關法條】貪污治罪條例第二條、第六條。戡亂時期貪污治罪條例舊法第十三條。特種刑事案件訴訟條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四一、三十四年特覆字第三六四號判例要旨(不再援用)

　　被告竊盜及詐欺部分與其強劫殺人，既無牽連或連續關係，即應依通常刑事訴訟程序予以審判，自無適用特種刑事案件訴訟條例第二條之餘地。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四二、三十七年特覆字第五三四九號判例要旨(不再援用)

檢察官依通常訴訟程序提起公訴之案件，如審理中發現有一部事實係觸犯特種刑事法令上罪名，與特種刑事案件訴訟條例第二條之規定既屬相合，即應全部適用該條例審理。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四三、四十二年臺上字第六七八號判例要旨(不再援用)

　　刑法第五十六條之連續犯，其審判具有不可分之性質，依特種刑事案件訴訟條例第二條規定，其一部之犯罪事實應依本條例審理時，全部應依本條例審理之，故被告先後犯特種刑事與普通刑事數罪，具有刑法前開法條所定情形，即屬於同一訴訟程序之案件，既經檢察官以連續犯起訴，並由初審法院依特種刑事訴訟程序援用特種刑事法令論科，覆判法院除認其全部犯罪應屬普通刑事，視其聲請覆判為上訴，逕為第二審之審判外，即應予以全部覆判，要無覆判法院於提審後，分別就其一部依特種刑事訴訟程序予以覆判，一部依普通刑事訴訟程序視作上訴，予以第二審判決之餘地。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四四、三十九年臺非字第一號判例要旨(不再援用)

　　被告分犯特種刑事與普通刑事罪名，其間並無刑法第五十五條及第五十六條所定情形，雖經檢察官合併起訴，並由第一審法院依特種刑事案件訴訟程序，在同一判決內援用特種刑事法令與普通刑事法令分別論科，但關於普通刑事部分未經上訴權人聲明不服，覆判法院不得於特種刑事部分判決內一併予以覆判。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四五、四十年臺上字第三五七號判例要旨(不再援用)

　　檢察官或自訴人以被告觸犯特種刑事罪名之事實起訴，第一審誤依普通刑事程序諭知無罪，經檢察官或自訴人上訴者，應認為聲請覆判，依覆判程序辦理。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四六、三十四年特覆字第三○三號判例要旨(不再援用)

　　聲請覆判，應以書狀提出原審法院為之，此為特種刑事案件訴訟條例第十二條第一項所明定，聲請人雖曾當庭請求送卷覆判，記載筆錄。既未依法提出聲請書狀，而特種刑事案件訴訟條例又無得以筆錄代替書狀之規定，其聲請顯非合法。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四七、三十七年特覆字第四一二二號判例要旨(不再援用)

　　特種刑事案件訴訟條例第十六條所稱判決一部應覆判者，應將全案覆判，係指就初審同時判決之同一案件而言，若判決有先後，縱係同一案件，自無該條之適用。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十六條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四八、三十八年穗特非字第六號判例要旨(不再援用)

　　由高等法院或分院以書面審理之覆判案件，如初審判決認定事實顯有不當者，應發回更審，被告貪污案，初審判決論處被告以直屬長官明知屬員貪污有據，予以庇護之罪刑，而判決事實欄內對於其屬員之貪污有據如何明知，如何庇護，均未認定，原分院書面覆判時，竟不發回而為核准之判決，自屬違法。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二十二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

四九、三十五年京特覆字第一○號判例要旨(不再援用)

　　依特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂足資影響於判決之重要證據漏未審酌，認為重大錯誤者，係指原確定判決所認定之構成犯罪事實或與罪名重輕，以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，有重大錯誤，一經再審即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判決所認罪名之判決而言，至審判上關於刑罰之裁量問題，並不包括在內，當事人即不得專就原確定判決之量刑上指摘，以為聲請再審之理由。又因發現確實之新證據，聲請再審，依特種刑事案件審判程序所適用之刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款規定，則以足認受有罪判決之人應受無罪、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為限，亦不能僅就原判決之量刑為理由，聲請再審。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二十八條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

五○、四十三年臺抗字第三二號判例要旨(不再援用)

　　特種刑事案件訴訟條例廢止後，關於已適用該條例第二十八條第二項聲請再審者，應認為同于刑事訴訟法第四百十四條規定之情形，而依同法所定之再審程序終結之，蓋依特種刑事案件訴訟條例經覆判法院判決之案件，不得聲請再覆判，與普通刑事案件之不得上訴第三審性質相同，為貫澈立法精神，此為當然之解釋。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十一條。特種刑事案件訴訟條例第二十八條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

五一、三十四年特再字第一號判例要旨(不再援用)

　　最高法院受理特種刑事案件之覆判，其為覆判法院之權責，雖與第三審法院不盡相同，然依特種刑事案件訴訟條例第十七條規定，覆判案件祇能以書面審理，復無提審或蒞審之權，其不能審理事實，亦與第三審法院無異，因之對於為訂正事實錯誤所聲請之再審，即不能為管轄之法院，縱同條例第三十條規定，聲請再審由判決之原審法院管轄，第三十二條第一項規定，覆判法院以裁定開始再審後，應就該案件更為覆判，似管轄再審法院可包括最高法院在內，但最高法院之為覆判法院，既不能審理事實，果可受理訂正事實錯誤所聲請之再審，如認聲請為有理由，裁定開始再審，而就該案件更為覆判時，則仍須將原審判決撤銷，發回原審法院或發交與原審法院同級之法院重行審判，亦屬徒勞而無實益。故判決在最高法院覆判確定者，對於該判決聲請再審，除以最高法院為覆判之推事有刑事訴訟法第四百十三條第一項第五款情形為原因者外，應由初判法院管轄之，與刑事訴訟法第四百十九條第三項取同一之解釋。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十六條。特種刑事案件訴訟條例第三十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

五二、十八年上字第八二○號判例要旨(不再援用)

　　一事不再理為刑事訴訟法之原則，故同一審級對於同一案件，如未經一定之程序，不得為二次之判決。修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條第二項之規定，地方管轄案件雖得由縣知事交由承審員審理，但縣知事應與承審員同負責任，可知各縣承審員之設，名義上為縣長之補助，實際上要為審判之分司，承審員雖受縣長之監督，並不得指揮審判，更不得於判決之後，自行撤銷。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五三、三十年上字第八八七號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法事務之縣長由行政督察專員兼任者，關於縣長之職權既無變更，則對於通常訴訟案件，並不因兼任督察專員之故而喪失其審判權；縱審判機關之名稱容有誤列，如核其實際，仍係基於縣長兼理司法職務之行為，自不影響於判決之效力。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五四、二十五年抗字第一九九號判例要旨(不再援用)

　　抗告人向某縣政府告訴某甲等偽造文書，因延未審判，疑其執行職務有偏頗之虞，復具狀聲請該縣縣長迴避，由該縣送原法院裁定，原法院以聲請迴避依刑事訴訟法第十八條，惟當事人始得為之，抗告人並非該案之當事人無權聲請，因將其聲請駁回，於法自屬有據。抗告意旨謂，某甲以不實之公文書誣民侵蝕某乙之賬款，致民之民事訴訟歸於失敗，受有種種之損害，謂非本案之當事人而何云云，殊不知刑事訴訟之當事人，係指檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第三條規定甚明，抗告人在該案僅立於被害人之地位，並未提起自訴，即與上開資格不符，不得以曾為民事訴訟之當事人，即謂刑事訴訟亦有當事人資格。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第四條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五五、二十二年上字第二七九號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法之縣政府所為刑事判決，若已對外發生效力，則判決書內縣長及承審員漏未簽名，或僅由縣長於判決後畫行，雖與修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十一條之規定不合，究屬違式判決，與未經第一審審判之情形不同，第二審不得以此發回原第一審法院。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五六、二十年非字第二六號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法縣政府審判地方管轄刑事案件，未經聲明上訴者，固應呈送覆判，但其判決書應以依法送達者為限，此觀於修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條規定，至為明顯，若初判判決書未經送達當事人，則上訴期限即無從起算，自不得遽依覆判程序呈送覆判。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五七、二十三年上字第二二八○號判例要旨(不再援用)

　　縣政府之刑事裁判書應送達當事人及告訴人，其地方管轄之刑事案件，未經聲明上訴者，並應呈送該管高等法院或分院覆判，此在修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條及覆判暫行條例第一條著有明文，如科刑判決不將判決書依法送達，及應送覆判之件而不送覆判，即予執行刑罰者，均屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第四百五十六條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五八、十八年上字第七三○號判例要旨(不再援用)

　　刑事被告對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院，其經縣署審判之案件，告訴人向第二審檢察官呈訴不服，請依上訴程序提起上訴者，則以檢察官為上訴人，此在縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一、第二兩項已有明文。本案上訴人因搶奪租穀案，經原縣於民國十六年十二月二十三日判決後，曾經具狀聲明不服，乃原審不認為上訴人已屬錯誤，復查原告訴人在原審具狀呈訴不服，原審如因檢察官之請求認其呈訴合法，則依上述法條即應以檢察官為上訴人，乃原審仍列告訴人為上訴人，形式亦有未合。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

五九、十八年上字第一○○七號判例要旨(不再援用)

　　告訴人不服兼理司法各縣之第一審判決，雖得依修正縣知事審理訴訟暫行章程之規定，向上級法院之檢察官呈訴不服，請求提起上訴，但經第二審法院判決後，即無呈訴不服之餘地。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六○、二十年上字第一六一七號判例要旨(不再援用)

　　對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服者，祇以告訴人為限。關於誣告罪直接被害者為國家之審判權，其被誣告之人，在民法上雖有損害求償權，但既非因犯罪直接受有損害，即不能行使告訴權，因而陳告他人犯罪事實請求懲辦，祇可謂為告發，不能以告訴論，經縣判決後，即無呈訴不服之餘地。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六一、二十年非字第一六○號判例要旨(不再援用)

　　告發人與告訴人異，對於縣判並無得向第二審之檢察官呈訴不服，請求提起上訴之權，徵諸修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項所定，至為明瞭。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六二、二十一年上字第一五一七號判例要旨(不再援用)

　　犯罪之告訴，除有特別規定外，應由被害人為之，又對於縣判得向第二審之檢察官呈訴不服者，以告訴人為限，若被害人與其母向縣政府訴究犯罪，迨判決後，僅由其母呈訴不服，如其母在法律上並非有告訴權之人，即不得以自己名義而為呈訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六三、二十二年上字第一九二○號判例要旨(不再援用)

　　告訴人對於縣判向第二審檢察官為不服之呈訴，如果所呈訴之法院並無管轄權，除檢察官據以上訴時，應由法院諭知管轄錯誤之判決外，儘可由該檢察官移送有管轄權之法院檢察官依法核辦，其呈訴之效力，仍屬存在，並不受何影響。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六四、二十三年上字第三九七號判例要旨(不再援用)

　　當事人不在管轄法院所在地居住者，計算法定期限應扣除其在途之期間，為刑事訴訟法（舊）第二百零七條第一項所明定。告訴人雖非刑事訴訟法之當事人，但修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項，既有告訴人對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服，請求提起上訴之明文，則其不在第二審法院所在地而向第二審之檢察官具狀請求上訴，自應準用前項法條之規定，於計算法定期限時，扣除其在途期間。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六五、十九年上字第一五七一號判例要旨(不再援用)

　　查上訴人強盜，與擄人勒贖兩罪，果無方法結果牽連關係，應各別獨立構成一罪，不能從一重處斷，乃原審竟以上訴人所犯強盜罪為擄人勒贖罪所吸收，對於強盜不論其罪，顯有未合。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】判例所示，涉及事實認定問題。

六六、二十五年上字第一七四八號判例要旨(不再援用)

　　修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項載，告訴人對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服，請依上訴程序提起上訴，又第二項載，前項情形應以檢察官為上訴人等語，是第二審檢察官對於呈訴不服案件，如已將第一審卷宗連同告訴人呈訴書狀一併送審，即應認為第二審檢察官對於第一審判決已有上訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六七、二十六年渝抗字第一九號判例要旨(不再援用)

　　犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十一條定有明文，而縣政府受理刑事訴訟，除原訴人已聲明自訴外，凡未經縣長以檢察職權偵查起訴者，如合於自訴規定，固可認為自訴案件，但原訴人若不自行上訴而呈訴不服時，仍應按照公訴程序辦理，又經十八年院字第二七號解釋有案，是縣政府判決案件苟未經犯罪之被害人呈訴不服，由檢察官據以提起上訴者，即應認為自訴案件。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六八、二十七年上字第三一九號判例要旨(不再援用)

　　司法院院字第一三九九號解釋，所謂向兼理司法之縣長提起自訴，未經縣長依檢察職權偵查起訴，應認其有當事人之資格者，係就原縣判決之為公訴、自○○○區分者而言。如原縣因其不得提起自訴，改依公訴程序辦理，就其判決形式已極明顯者，即與上開解釋無涉，嗣後一切程序，均應依公訴規定辦理，自不得認其為自訴人而有當事人之資格。本件上訴人年方七歲，對於被告提起自訴，第一審判決列為告訴人，顯已因其依法不得自訴改依公訴程序辦理，不能因卷內無縣長之偵查筆錄及起訴書類，主張仍屬自訴案件，而對其諭知被告無罪之判決，不向檢察官呈訴不服，逕向法院提起上訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。 刑事訴訟法第三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

六九、二十八年上字第四一二○號判例要旨(不再援用)

　　第一審係兼理司法之縣政府，其判決誤列原告訴人某某等為自訴人，固有未合，但該告訴人具狀聲明不服第一審判決，經第二審檢察官轉送法院審判，則依現行有效之修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項、第二項，不能不認為已有檢察官之上訴，乃原審僅就被告上訴予以審判，而置原告訴人之呈訴不服於不問，亦未認檢察官為上訴人，核與上開規定，殊屬疏誤。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七○、二十九年上字第三七號判例要旨(不再援用)

　　告訴人對於縣司法處更審判決之案件，得向第二審法院檢察官申訴不服，請求提起上訴者，以處刑輕於初判時為限，縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第三項著有明文，此項規定為兼理司法縣政府所準用，亦經司法院通令在案。本件被告等因殺人案件，經縣政府初判諭知無罪，嗣由原法院檢察官送請覆判，經原法院裁定發回縣政府覆審，該縣政府所為覆審判決結果仍與初判相同，該項覆審判決既無處刑輕於初判之情形，告訴人自不得申訴不服，原法院檢察官依據告訴人之申訴，援用修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項提起上訴，即非合法。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效、縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

七一、二十九年上字第二五三八號判例要旨(不再援用)

　　告訴人不服縣政府判決呈訴不服，既經提出書狀於縣政府請為轉送，自不能以其未向第二審檢察官直接提出而謂為不合程式，原審未將上項書狀送交同級檢察官查核其應否上訴，遽以該告訴人未向檢察官呈請上訴，認為於法不合，予以駁回，顯屬違誤。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，且與現行法規定不符，判例不合時宜，不再援用。

七二、二十二年上字第四○六○號判例要旨(不再援用)

　　修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條所謂其他原因，包括縣政府呈送覆判等情形在內，觀於司法院院字第一零一四號解釋自明。本件被告甲因故買贓物與盜犯乙等同案經縣政府為第一審判決，原審檢察官於呈送覆判時，認為不當提起上訴，如上訴書狀係在接受第一審卷宗後十日內提出，自難謂非適法，乃原判決以原縣於判決後呈送覆判，檢察官不依覆判程序附具意見轉送覆判，而對於原判決提起上訴，認為違背法律上之程式，予以駁回，自有未合。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七三、二十九年上字第六六八號判例要旨(不再援用)

　　檢察官對於兼理司法縣政府判決之案件如認為失當，應自接受卷宗後十日內提起上訴，雖尚有其他卷宗應行調取參考，要難因此而停止其期間之進行。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十七條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七四、三十一年上字第一○九五號判例要旨(不再援用)

　　於縣政府宣告判決後，在上訴期間內當庭聲明不服，經記名於筆錄者，應認為合法之上訴，此觀於修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項之規定至為明瞭，縣政府審理訴訟，既有此項特別規定，則刑事訴訟法與縣司法處辦理訴訟補充條例關於上訴必須提出書狀之規定，即非縣政府判決之案件所應準用。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時 宜。

七五、二十一年上字第二三三號判例要旨(不再援用)

　　對於兼理司法之縣政府所為堂諭，認其屬於何種性質，須就該堂諭之內容審核，不得僅就其形式遽為斷定。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七六、二十一年抗字第一八八號判例要旨(不再援用)

　　縣長兼有檢察與審判兩種職權，其基於檢察職權所為之羈押處分，如有不服，在法律上別有救濟之途，不能對之抗告。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。刑事訴訟法第四百零三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七七、二十五年抗字第二九○號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第二百四十條載，犯罪是否成立或刑罰應否免除以民事法律關係為斷者，檢察官得於民事訴訟終結前停止偵查等語，本屬於檢察官偵查中之一種程序，原縣政府既援用該條規定，以批示停止偵查，顯係基於檢察職權所為之處分，再抗告人自不得向上級法院提起抗告，原分院認其提起之抗告為不合法，依刑事訴訟法第四百零三條以裁定駁回，尚無不當。至前項批示，既係檢察處分，即根本上並非法院之裁定，不適用抗告程序，不發生抗告權之有無問題，乃原審復認再抗告人為非當事人，謂其對於法院裁定無權抗告，根據刑事訴訟法第三百九十五條及第三條為駁回抗告之論據，又若視其批示為一種裁定，雖未免牴牾之嫌，惟原裁定所持之其他駁回理由，尚屬正當，自應仍予維持。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。刑事訴訟法第四百零三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七八、二十一年上字第一○○一號判例要旨(不再援用)

　　對於覆判案件之判決提起非常上訴，經依修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第二項規定發交更審後，即已失其覆判性質，受發交之法院不得再適用覆判程序辦理。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

七九、二十七年抗字第五二號判例要旨(不再援用)

　　刑事判決未經上訴或覆判審提審而確定者，其再審由管轄該案之第二審管轄之，為修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第一項所明定。被告等因殺人案經原法院依覆判程序，就縣政府諭知無罪之初判為核准判決，抗告人於判決確定後向原縣政府聲請再審，按之上開規定，原縣政府對之自無管轄之權。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，判例不合時宜。

八○、二十年抗字第三號判例要旨(不再援用)

　　第一審判決認定被告甲以乙吸食鴉片並開館供人吸食，被兵士丙丁等拿獲，因而從中調解，當由乙交付銀幣六元等情，實具有刑事訴訟法（舊）第十四條第四款牽連情形，按初判處甲刑法（舊）等三百六十三條第一項之詐欺罪，雖屬初級管轄，然既與依禁煙法第十條、第十一條處乙吸食鴉片並開館供人吸食等罪之地方案件併案受理判決，則甲所犯詐欺部分，依覆判暫行條例第一條第二項規定，自應並送覆判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八一、二十二年非字第二九號判例要旨(不再援用)

　　兼理司法事務縣政府所審判地方管轄之刑事案件，沿用從前牌示代送達之辦法，並未依法送達者，其上訴期限即屬無從起算，有上訴權人，無論何時均可提起上訴，覆判審法院於檢察官函送覆判時，並未令其補行送達程序，遽行覆判，實屬違法。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八二、二十二年非字第二五九號判例要旨(不再援用)

　　覆判案件係由覆判法院就初判之當否加以審查裁判，對於覆審判決，自無適用核准程序之餘地。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條、第七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八三、二十二年非字第二五九號判例要旨(不再援用)

　　覆審法院發回覆審之案件，其覆審之被告應以曾經初判，由覆判法院發回覆審之人為限，縱令覆審中發見別有犯罪之人，亦應另案辦理，不得與覆審判決混而為一。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條、第七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八四、二十四年上字第四一一四號判例要旨(不再援用)

　　被告犯數罪，其一罪屬於地方管轄者，應將全案覆判，一案中有被告數人，其中一被告所犯之罪屬於地方管轄者亦同，此在覆判暫行條例第一條第二項定有明文，至司法行政部二十四年六月十五日訓字第三千零四十五號訓令祇稱，新刑法第六十一條所列各罪之案件概准不送覆判云云，係明定覆判暫行條例所謂地方管轄刑事案件之限界，並非對於該條例第一條第二項之規定有所變更。本件被告某甲某乙因傷害及妨害自由案件，原審僅就縣政府初判關於某甲妨害自由諭知無罪部分予以覆判，而對於被告等傷害部分援引上述部令認為毋庸覆判，殊有未合。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八五、二十七年上字第二○一○號判例要旨(不再援用)

　　縣政府第一審之判決如僅係一種文稿，並未發生判決之效力，則覆判審據以覆判，並為發回覆審之裁定，及原縣因此所為之覆審判決，自屬無效。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八六、二十八年非字第二○號判例要旨(不再援用)

　　被告曾於縣政府宣示第一審判決時當庭以言詞聲明上訴，記明筆錄在卷，按照修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項之規定，自應認被告等已有合法之上訴，不在覆判暫行條例第一條應行覆判之列，原法院就該案覆判所為之覆審裁定及原縣基於此項裁定所為之覆審判決，均屬當然無效。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八七、三十年非字第二號判例要旨(不再援用)

　　刑事被告已經第二審為實體上之審判後，即無覆判之可言，此觀於縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條第一項之規定，即可明瞭。本件被告甲、乙、丙、丁等被訴竊盜案，已經第二審將第一審判決撤銷，諭知該被告等無罪確定在案，乃原覆判審於覆判被告戊、己等時，又將第一審對於甲、乙、丙、丁等所為之判決予以覆判，而為初判核准之判決，殊屬違背法令。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八八、二十六年渝非字第一四號判例要旨(不再援用)

　　檢察官發現縣判有不當時，依修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條原得自行提起上訴，至覆判暫行條例第二條第二項所定檢察官附具意見轉送覆判之程序，係指檢察官認為無上訴之必要者而言，不能解為限制檢察官上訴之規定，被告等共同殺人一案，原審法院檢察官於縣政府呈送覆判時，認為原判不當提起上訴，並無不合。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

八九、二十五年上字第二○○三號判例要旨(不再援用)

　　初判案件如果法律事實相符，毫無錯誤，而於覆判時法律已有變更，應即分別情形，為之更正初判或裁定覆審。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九○、二十九年非字第三一號判例要旨(不再援用)

　　縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款規定，事實明瞭，援用法律錯誤，致罪有失入者，應為更正之判決，故初判於上開情形致罪有失出者，即不得予以更正，自應依同條例第六條第一項為覆審之裁定。本件初判認定被告等，於民國二十三年廢歷八月二十二日夜間結夥持械搶劫商船，將船工甲殺傷投水斃命，又殺傷該船經理乙，劫取銅元衣物潛逃，嗣於同年廢歷十月二十一日夜間，該被告等復結夥行劫丙家煙土銀錢等情，是其犯行既有二次，自不得置後之結夥強盜行為於不論，且初次所犯為犯強盜罪而故意殺人及殺人未遂，亦非犯強盜罪而致人於死，乃初判僅論以初次所犯一罪，並誤認為犯強盜罪因而致人於死，依刑法第三百二十八條第三項處斷，顯係罪有失出，自應以裁定覆審，不得為更正之判決，乃原審竟依縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款，第八條第二款，為更正之判決，自屬違背法令，上訴人以此意旨，提起非常上訴，為有理由，惟審核原確定判決不能認為不利於被告，祇應將其違法之部分撤銷。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條。刑事訴訟法第四百四十七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九一、十九年上字第一一九三號判例要旨(不再援用)

　　覆判案件依覆判暫行條例第四條第一項第三款裁定覆審之案，其初判判決視為業已撤銷，而覆審之裁定為發回原審覆審，提審及指定推事蒞審三項，此在同條例第五條第七條定有明文，依此規定，則提審之案件於裁定提審時，原第一審判決視同撤銷，其提審之結果，即行判決，無撤銷初判之必要，原判理由竟援引同條例第四條第一項第二款、第三條第一項為初判更正之判決，未免錯誤。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九二、十九年非字第一七八號判例要旨(不再援用)

　　原審認定被告殺人出於預謀，而初判審則係以刑法第二百八十二條論科，依覆判暫行條例第四條第一項第三款規定，應為覆審之裁定，乃原審竟依同條項第一款，逕為更正之判決，顯屬違法。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九三、二十年上字第二五六號判例要旨(不再援用)

　　為覆審裁定後，始得依同條例第五條規定對於初判判決視為業已撤銷，如未以裁定覆審，則其初判即不能謂已經撤銷。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九四、二十五年上字第一四九一號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第三百六十二條規定，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑，係以被告上訴或為被告利益而上訴之案件為限。依照覆判暫行條例第七條第二款提審之案件，其處刑本可重於初判，此觀於同條例第十一條第二項規定尤為明顯。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第七條。刑事訴訟法第三百七十條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九五、二十七年上字第一五七三號判例要旨(不再援用)

　　被告甲、乙部分，係經覆判審為覆審之提審裁定，原審將該部分與丙之上訴部分併案審理，自應分別判決，以符程序，乃竟予一併判決，致將提審裁定後視為業已撤銷之初判，復以判決撤銷，顯有違誤。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第九條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九六、十八年上字第九八八號判例要旨(不再援用)

　　本案在原審雖係依覆判提審程序判決，但檢察官既已上訴，經發回後，仍應適用通常程序為第二審審判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九七、十九年非字第一一九號判例要旨(不再援用)

　　覆判暫行條例第十一條第一項之規定，檢察官對於發回覆審之判決，如有不服，應上訴於管轄第二審之法院，無復再送覆判之餘地，原法院檢察官誤依覆判程序再送覆判，固有未合，但其所附之意見書，對於覆審判決既多指摘，即屬不服之表示，原法院自應視為上訴案件進行第二審審判，乃仍適用覆判程序為更正之判決，殊於法定程序有違。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九八、二十年上字第一九一三號判例要旨(不再援用)

　　上訴人因姦謀殺，經初判審縣司法公署就其相姦一罪處有期徒刑一年，殺人一罪處死刑，無期褫奪公權，定執行死刑，無期褫奪公權，宣告在案，迨覆審判決，雖將上訴人殺人部分認為出於豫謀，然對於該兩罪之處刑，並不重於初判，自無上訴之餘地。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

九九、二十四年上字第三二○二號判例要旨(不再援用)

　　緩刑不過為對於宣告刑之猶豫執行，係屬執行事項，與處刑有別，覆判審提審判決之主刑，既不重於初判，則僅初判宣告緩刑，而提審判決不予宣告，仍不能謂處刑重於初判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一○○、二十七年上字第九八五號判例要旨(不再援用)

　　覆判程序之更審判決，處刑重於初判。經被告合法上訴於第二審法院後，即已入於通常程序，無論第二審判決處刑之輕重如何，被告均得上訴於第三審法院，至縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項限制被告上訴於第三審之規定，係指覆判程序中之更正、提審、蒞審判決而言，與對於更審判決上訴於第二審後之通常判決無涉。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一○一、三十二年上字第二一三七號判例要旨(不再援用)

　　自訴人對於原審縣司法處更審判決之案件，處刑輕於初判時，固得提起上訴，而其對於覆判審所為提審之判決，無論結果如何，均無上訴之權，徵諸縣司法處刑事覆判案件暫行條例第十二條之規定，至為明瞭，雖自訴人在通常刑事訴訟程序，不服高等法院之第二審或第一審判決，得向最高級法院提起上訴，然刑事覆判程序既未定有自訴人對於提審判決得向第三審法院提起上訴之明文，自應解為不得上訴。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一○二、三十三年上字第三八一號判例要旨(不再援用)

　　依縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條第一項但書規定，刑法第六十一條所列各罪之案件固不應覆判，惟同條第二項規定，案件之一部應覆判者，應將全案覆判，則刑法第六十一條所列各罪之案件，與應覆判之案件同一判決時，其仍應覆判，自不待言，是覆判審判決，自不能不包含刑法第六十一條所列各罪之案件在內，又同條例第十二條第一項規定，檢察官對於核准、更正、提審或蒞審之判決得上訴於第三審法院，雖覆判審程序有時得視為第二審程序，但二者究○○○區別，而檢察官對於此項判決，又無如刑事訴訟法第三百六十八條所定不得上訴於第三審法院之限制，是覆判審判決不問是否刑法第六十一條所列各罪之案件，均得由檢察官提起第三審上訴，亦屬毫無疑義。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止，判例不合時宜。

一○三、三十一年上字第九三二號判例要旨(不再援用)

　　偵查時之勘驗處分由審判官代行，既為法所許可，則審判官檢驗屍體時，訊問被害人之家屬及其鄰居並證人等，亦屬勘驗中應有之程序，自與其他行使檢察職務之行為有別，要不能因其曾於勘驗時，有訊問在場人證之行為，即可視為與刑事訴訟法第十七條第七款推事曾執行檢察官職務之情形相當，而謂審判官對於案件不自行迴避為違法。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○四、二十八年上字第三二二八號判例要旨(不再援用)

　　縣長偵查案件認為應行起訴者，依照縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條第一項前段之規定，固應填明移送片送致審判官辦理，但此項移送片究應如何記載，並未加以規定，自與檢察官起訴書須為一定之記載者不同，細繹該補充條例之所以如此規定，乃注重在縣長先行著手偵查，並確有移送行為，而非注重其移送之程式，故縣司法處審判之案件，縣長雖未填明移送片，但如按其情形足認其事實上業已著手偵查，並確有移送之行為者，仍應認為已經起訴。本件某縣縣長於起訴時，雖未填明移送片，但該縣○○區公所報案後，即於原報單上批明派審判員驗辦，嗣告訴人與被告所遞之訴狀與辯訴狀，其批示上亦均蓋有原縣縣長之私章，其後始由該縣司法處審判官審判，並據第一審判決書載明，由縣政府移送過處訊辦云云，是該縣縣長曾著手本案之偵查，且確有移送行為，已極明瞭，一、二兩審據此而為實體上之審判，依上所述，尚不能謂為不合。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○五、二十八年上字第三二二八號判例要旨(不再援用)

　　縣長偵查案件認為應行起訴者，依照縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條第一項前段之規定，固應填明移送片送致審判官辦理，但此項移送片究應如何記載，並未加以規定，自與檢察官起訴書須為一定之記載者不同，細繹該補充條例之所以如此規定，乃注重在縣長先行著手偵查，並確有移送行為，而非注重其移送之程式，故縣司法處審判之案件，縣長雖未填明移送片，但如按其情形足認其事實上業已著手偵查，並確有移送之行為者，仍應認為已經起訴。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○六、二十八年上字第三九一四號判例要旨(不再援用)

　　告訴人對於縣司法處之刑事判決，依縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第二項規定，得向第二審法院檢察官申訴不服，請求提起上訴，此項申訴權與當事人之上訴權均係不服下級審判機關之判決，經法律賦予請求救濟之一種權利，其性質本無不同，當事人之上訴權既可捨棄，且因捨棄上訴而生喪失上訴權之效果，則告訴人之捨棄申訴權，依上開條例第一條準用刑事訴訟法第三百五十一條之規定，即亦應喪失其申訴權，不得再向檢察官申訴不服，至告訴人申訴不服案件，其申訴權已喪失，而檢察官認原判決顯有重大錯誤者，依同條例第十八條第四項規定，仍得提起上訴，是縣司法處之判決如有不當，在第二審法院之檢察官並非別無請求救濟之途，如果檢察官不此之圖，竟據已喪失申訴權人之申訴，依該條第三項後段規定，為提起上訴之根據，第一審法院自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○七、三十年上字第二八一四號判例要旨(不再援用)

　　告訴人申訴業已逾期，而原審檢察官既未依縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第四項及第十九條，提出理由，自行提起上訴，僅以本案係告訴人申訴不服，經檢察官審核認為有理由，片送原審刑庭核辦，是本件仍係本申訴不服而提起上訴，顯非合法。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○八、三十二年上字第五三○號判例要旨(不再援用)

　　縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第二項所謂告訴人，係指有告訴權之人向檢察官或司法警察官申告他人之犯罪事實，請求究辦之人，如法律上雖認其有告訴權，而其人並未依法告訴者，則僅係告訴權人，而非告訴人，對於縣司法處之刑事判決即無申訴不服之權，又所謂申訴權之喪失，必須其人原係有權申訴不服，而因法定原因以致喪失，不得再為有效之申訴者始克當之，如其人原非告訴人，依法並無申訴不服之權，即無所謂申訴權之喪失，第二審法院檢察官自不能據非告訴人之申訴，依上開條例第十八條第三項之規定提起上訴，其不能將無申訴權人之申請，作為喪失申訴權人之申訴，依同條第四項提起上訴，亦無待言。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一○九、三十三年上字第六九五號判例要旨(不再援用)

　　縣司法處辦理訴訟補充條例第二十條所謂檢察官接受卷宗之日，應解為檢察官辦公處所接受卷宗之日，故第二審法院檢察官依該條例第十八條第四項或第十九條規定提起上訴，其上訴期間應由該院檢察官辦公處所接受卷宗之日起算。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第二十條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，判例不合時宜。

一一○、二十年抗字第一二二號判例要旨(不再援用)

　　上訴書狀係由郵局遞送，並非親向原法院提出，自無在途期間之可言。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。
【不再援用理由】法律已修正，且已現行法規定不符，判例不合時宜。

【其他六則（判例加註等）】

一、二十四年非字第一五四號判例要旨(加註)

　　判決除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之，此在刑事訴訟法第二百條定有明文，同法第二百九十八條固為第二百條之特別規定，但以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。本件被告甲、乙均未經過合法傳喚，原審竟不待其到庭逕行判決，其訴訟程序已屬違法，至原確定判決既認定被告甲命乙開槍殺人，乃不按殺人論罪，竟依刑法第二百七十六條第一項論處過失致人於死之罪刑，亦屬違背法令，雖犯罪在舊刑法有效時期，舊刑法第二百九十一條第一項之刑，較刑法第二百七十六條第一項之刑為輕，原判決不適用舊法，似於被告不利，惟以故意殺人之事實，而按照過失致人死之法條斷處，已因適用法則違法而致被告得有利益之判決，亦不在非常上訴審應行改判之列，自應僅將判決及訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
【決議】留用。並於本則判例後加註：參閱本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議。

二、二十九年非字第三五號判例要旨(加註)

　　本件被告因犯違反兵役罪，經第一審判決，提起上訴後，原審法院定期審理，填發傳票，令行地方法院送達被告，旋據呈復，謂路遠期近，送達困難，將原票繳回，有該地方法院之呈文可考，是被告對於上項傳票並未收到，即不得認為已受合法之傳喚，乃原審法院遽依刑事訴訟法第三百六十三條規定，不待其陳述逕行判決，其訴訟程序實屬於法有違，上訴人於判決確定後，據此提起非常上訴，洵有理由，應由本院將原審關於訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
【決議】留用。並於本則判例後加註：參閱本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議。

三、二十八年非字第六○號判例要旨(適用法條異動)

　　最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪，依該條所定最輕本刑為十年有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，乃被告既未選任辯護人，原審亦未指定辯護人為其辯護，逕行審判，按照上開法條規定，顯係違法，案經提起非常上訴，自應將其訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。(刑事訴訟法第四百四十七條不再列載)
【決議】留用。不再列載於刑事訴訟法第四百四十七條項下。

四、二十九年上字第一三九六號判例要旨(適用法條異動)

　　縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所謂之處刑，雖包括主刑、從刑在內，要以主刑之重輕為先決之標準，故主刑相等而從刑較初判為重者，固應認為處刑重於初判，若主刑輕於初判，則從刑雖比初判為重，仍應認為處刑不重於初判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十條(原列於縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條〈己廢止〉)。
【決議】留用，改列於刑事訴訟法第三百七十條項下。

五、二十九年抗字第五七號判例要旨(適用法條異動)

　　刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定情形者，於必要時得羈押之，為同法第一百零一條所明定，所謂必要與否，自應按照訴訟進行程度，及其他一切情事，由法院斟酌認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條之一。（原列於第一百零一條）
【決議】本則判例留用，移列於刑事訴訟法第一百零一條之一項下。

六、四十六年臺抗字第六號判例要旨(適用法條異動)

　　刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定之情形者，於必要時得羈押之，固為同法第一百零一條所明定，但執行羈押後有無繼續之必要，仍許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條之二。（原列於刑事訴訟法第一百零一條）
【決議】本則判例留用，移列於刑事訴訟法第一百零一條之二項下。

回索引〉〉

92-4.【會議次別】最高法院92年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國92年02月25日

【資料來源】司法院公報第45卷7期137頁
【相關法條】中華民國刑法第50、55、347條(91.01.30)
【決議】八十一年度第三次刑事庭會議決議（二）不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第50、55、347條(91.01.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1368頁
【討論事項】十九年上字第一五七一號判例業經本院九十二年第二次刑庭會議決議不再援用，而相關之八十一年第三次刑事庭會議決議（二）是否不再供參考？【八十一年第三次刑事庭會議決議（二）決議文】
　　刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件，其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現，犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之單一或概括犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。『若行為人於擄人勒贖外，另行起意別有犯罪行為，如侵入事主家中，而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為，其間苟無方法結果之關係，則應併合論罪方為適法（參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例）』。
【決議】八十一年度第三次刑事庭會議決議（二）不再供參考。

回索引〉〉

92-5.【會議次別】最高法院92年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國92年03月11日

【相關法條】刑事訴訟法第284、379、420、447條(92.02.06)
【決議】九十二年三月十一日、九十二年度第四次刑事庭會議決議新增判例一則及不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第284、379、420、447條(92.02.06)
【決定】九十二年三月十一日、九十二年度第四次刑事庭會議決議新增判例一則及不再援用判例一則。

【新增判例一則】

一、九十一年台非字第一五二號判例要旨

　　刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審，非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決為判決違背法令。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條第七款、第二百八十四條、第四百四十七條第二項前段。


【不再援用判例一則】

一、三十五年京特抗字第一0號判例要旨(不再援用)

　　依特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂足資影響於判決之重要證據漏未審酌，認為重大錯誤者，係指原確定判決所認定之構成犯罪事實，或與罪名重輕，以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，有重大錯誤，一經再審，即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判決所認罪名之判決而言，至審判上關於刑罰之裁量問題，並不包括在內，當事人即不得專就原確定判決之量刑上指摘，以為聲請再審之理由。又因發現確實之新證據聲請再審，依特種刑事案件審判程序所適用之刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款規定，則以足認受有罪判決之人應受無罪、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為限，亦不能僅就原判決之量刑為理由，聲請再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止，判例不合時宜。

回索引〉〉

92-6.【會議次別】最高法院92年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國92年03月25日

【相關法條】電子遊戲場業管理條例第15、22條(89.02.03)中華民國刑法第188條(91.01.30) 刑事訴訟法第88-1、154、155、156、159條(92.02.06)
【決議】九十二年三月二十五日、九十二年度第五次刑事庭會議決議新增判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例七則。
【參考法條】電子遊戲場業管理條例第15、22條(89.02.03)中華民國刑法第188條(91.01.30)刑事訴訟法第88-1、154、155、156、159條(92.02.06)
【決定】九十二年三月二十五日、九十二年度第五次刑事庭會議決議新增判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例七則。

【新增判例二則】

一、九十年度臺非字第二七六號【判例字號】90_台非_276

　　電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第二十二條乃規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康。
　　苟有違反該禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設(設置)具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。
　　又電子遊戲場業管理條例第五條就電子遊戲場業，依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上之距離，亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業納入有效管理之立法意旨。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。
【相關法條】電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條。

二、八十八年度臺上字第六八三一號【判例字號】88_台上_6831

　　刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務、電報、電話，或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為要件，此所稱之妨害，指以不當方法妨礙、侵害其正常狀態之行為而言；考其立法目的，係為保障公眾使用上開列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，故於刑法公共危險罪章立此規定。從而其妨害行為，必足以危害不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益，始足當之，倘未達此程度而僅妨害特定少數人，除另該當其他犯罪構成要件，應依他罪論處外，尚難成立本罪。
【相關法條】刑法第一百八十八條。 自新修正刑事訴訟法施行之日(民國九十二年九月一日)起生效


【不再援用判例七則】

一、二十七年上字第二九三七號判例要旨(不再援用)

　　第一審雖未取具被害人生前供○○○區長據聯保主任所呈詳情轉呈第一審文內附具訊問筆錄，已載明被害人生前之詳供，此項筆錄固非法院作成，仍不失為書證之一，要難以未經法院直接訊問，即認為不得採用。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

二、二十年上字第一○五六號判例要旨(不再援用)

　　被害人瀕死時之遺言，如果確足證明其為真實，採證上非在必須禁止之列。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

三、三十一年上字第一一六七號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法關於證據之種類並未設有若何之○○○鄉公所之訊問筆錄，仍不失為證據之一種，雖其證明力如何，屬於事實審法院之自由判斷，究非根本不能採用。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

四、五十七年臺上字第三三九九號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發現事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

五、七十二年臺上字第一二○三號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形，至其證明力如何，則由法院自由判斷。原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省立臺南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條、刑事訴訟法第一百五十九條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

六、七十五年臺上字第九三三號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類，並未設有若何之限制。本件另案處理之少年犯洪某，既已供稱，被告曾參與圍毆被害人，並由參與中之一人持刀予以刺殺等語，雖其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為，非屬不利於己之陳述；但如上述，仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

七、七十二年臺上字第一三三二號判例要旨(不再援用)

　　警察機關對拘提到案之刑事被告為訊問時，未即時告知其得選任辯護人，依刑事訴訟法第八十八條之一第四項之規定，固屬告知義務之違反，但於被告在警局任意之自白不生影響，仍非無證據能力，如經原審調查與事實相符，自得資為裁判之基礎。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條、刑事訴訟法第八十八條之一。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正，判例不合時宜。

回索引〉〉

92-7.【會議次別】最高法院92年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國92年04月08日

【相關法條】中華民國刑法第169條(91.01.30)刑事訴訟法第37、105、154、186、319條(92.02.06)
【決議】九十二年四月八日、九十二年度第六次刑事庭會議決議自公告日起生效者，不再援用判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例五則。
【參考法條】中華民國刑法第169條(91.01.30)刑事訴訟法第37、105、154、186、319條(92.02.06)
【決定】九十二年四月八日、九十二年度第六次刑事庭會議決議自公告日起生效者，不再援用判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例五則。

壹、自公告日起生效不再援用判例二則

一、二十三年上字第五四一0號判例要旨(不再援用)

【判例要旨】刑法第一百八十條第一項所謂該管公務員，係指中國公務員而言，外國公務員當然不包含在內。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

二、二十九年上字第二九六一號判例要旨(不再援用)

【判例要旨】不兼理司法之縣長，仍有協助檢察官偵查犯罪之職權，不得謂非刑法第一百六十九條之該管公務員。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

貳、自新修正刑事訴訟法施行之日(民國九十二年九月一日)起生效不再援用判例五則

一、二十九年上字第一八四八號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命推事，於審判期日前蒐集或調查證據，但審判期日，審判長於訊問被告後，仍應踐行調查證據之程序，觀於刑事訴訟法第二百六十七條之規定，至為明瞭，故受命推事於準備程序中所已訊問之人證，如在審判期日並未到庭，其在受命推事前所為之陳述，經記明於調查筆錄者，即應依同法第二百七十二條規定，向被告宣讀或告以要旨，其依法不得宣讀者，並應交被告閱覽，如忽略此項程序，即係依法應於審判期日調查之證據未予調查。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十五條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二、二十九年上字第一一九0號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】證人某甲，雖經自訴人指攻為共同舞弊侵占之人，但證人與本案有共犯之嫌疑者，依刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款，祇不得令其具結，而其所為之證言，並非絕對不得採取。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條、第一百八十六條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

三、二十八年上字第一六四八號判例(一)要旨(不再援用)


【判例要旨】偵查中訊問證人得不令其具結，刑事訴訟法第一百七十三條第二項著有明文。第一審檢察官於勘驗時訊問證人某甲，雖未令其具結，按之上開規定，仍為合法證言。
【相關法條】刑事訴訟法第一百八十六條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

四、二十八年上字第一六四八號判例(二)要旨(不再援用)


【判例要旨】偵查中訊問證人得不令其具結，刑事訴訟法第一百七十三條第二項著有明文。第一審檢察官於勘驗時訊問證人某甲，雖未令其具結，按之上開規定，仍為合法證言，原審予以採取，即難指為違法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

五、七十六年台上字第七四三號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】刑事訴訟法第三百十九條第一項規定，犯罪之被害人得提起自訴，但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。同法第三十七條僅規定自訴人得委任代理人到場，但並無許自訴人委任代理人代為提起自訴之規定，此與民事訴訟得由訴訟代理人起訴之情形有異。
【相關法條】刑事訴訟法第三十七條、第三百十九條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

回索引〉〉

92-8.【會議次別】最高法院92年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國92年05月06日

【相關法條】刑事訴訟法第155、156條(92.02.06)
【決議】本院九十二年五月六日、九十二年度第八次刑事庭會議決議新增判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第155、156條(92.02.06)
【決定】本院九十二年五月六日、九十二年度第八次刑事庭會議決議新增判例一則。

新增判例一則

九十一年臺上字第二九0八號判例要旨

　　被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十六條第一項。

回索引〉〉

92-9.【會議次別】最高法院92年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國92年05月20日

【相關法條】中華民國刑法第333條(91.01.30)刑事訴訟法第155、319、379、380條(92.02.06)
【決議】本院九十二年五月二十日、九十二年度第九次刑事庭會議決議不再援用判例二則及自九十二年九月一日起不再援用判例二則。
【參考法條】中華民國刑法第333條(91.01.30)刑事訴訟法第155、319、379、380條(92.02.06)
【決定】本院九十二年五月二十日、九十二年度第九次刑事庭會議決議不再援用判例二則及自九十二年九月一日起不再援用判例二則。

自公告日起不再援用判例二則

一、二十七年上字第八一號判例要旨(不再援用)

　　刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪，為侵害人之生命法益之犯罪，其生命受侵害以外之人，當然非本罪之直接被害人，自不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二、二十五年上字第五四號判例要旨(不再援用)

刑法第三百三十三條第一項所稱之船艦，係指具有相當之實力，並能行駛海洋，與海軍之船艦有類似之設備者而言，如僅駕駛尋常舟艇至海洋行劫，自不構成海盜之罪。
【相關法條】刑法第三百三十三條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

自九十二年九月一日起不再援用判例二則

一、七十一年臺上字第六一四○號判例要旨(不再援用)

　　證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始得為之，檢察官之偵查不論矣，即司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據能力。上訴人徒以原審將警訊資料作為判決之基礎，即謂其有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，自非可採。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條、第三百七十九條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

二、三十年上字第四五七號判例要旨(不再援用)

　　原審法院對於自訴人之代理人未經通知命其到庭，即逕行審判，其所踐行之訴訟程序，雖非合法，但審判時自訴人已到場辯論，則原審關於此項訴訟程序之違背，顯於判決結果並無影響，自不能據為上訴理由。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正，判例不合時宜。

回索引〉〉

92-10.【會議次別】最高法院92年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國92年06月03日

【相關法條】組織犯罪防制條例第3條(85.12.11)毒品危害防制條例第20條(87.05.20)刑事訴訟法第303條(92.02.06)少年事件處理法第78條(91.06.05)
【決議】本院九十二年六月三日、九十二年度第十次刑事庭會議決議通過新判例二則。
【參考法條】組織犯罪防制條例第3條(85.12.11)少年事件處理法第78條(91.06.05)毒品危害防制條例第20條(87.05.20)刑事訴訟法第303條(92.02.06)
【決定】本院九十二年六月三日、九十二年度第十次刑事庭會議決議通過新判例二則。

通過新判例二則

一、八十九年臺上字第一四八九號判例要旨【裁判日期】89/03/23【判例字號】89_台上1489

　　毒品危害防制條例第二十條第一項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月」；同條第二項前段規定：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定」；同條第三項前段規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」。依上開法條第三項規定之意旨，不因不同等級之毒品而為相異之觀察、勒戒，並無須先後均係施用同等級之毒品，方構成該項所規定之再犯情形。
【相關法條】毒品危害防制條例第二十條第一項。刑事訴訟法第三百零三條第一款。

二、八十九年臺上字第五Ｏ六五號判例要旨【裁判日期】89/08/24【判例字號】89_台上5065

　　組織犯罪防制條例第三條第三項固規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」；但就少年刑事案件，少年事件處理法第七十八條第一項規定「對於少年不得宣告褫奪公權及強制工作」，依狹義法優於廣義法之原則，少年犯上開條例第三條第一項之罪者，應無該條例第三條第三項之適用。
【相關法條】組織犯罪防制條例第三條。少年事件處理法第七十八條。

回索引〉〉

92-11.【會議次別】最高法院92年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國92年06月24日

【相關法條】刑事訴訟法第53、273、303、343、364條(92.02.06)
【決議】本院九十二年六月二十四日、九十二年度第十一次刑事庭會議決議通過新判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第53、273、303、343、364條(92.02.06)
【決定】本院九十二年六月二十四日、九十二年度第十一次刑事庭會議決議通過新判例一則。

通過新判例一則

九十年臺上字第四五二一號判例要旨【判例字號】90_臺上_4521

　　起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第二百七十三條第三項定有明文。此項關於第一審審判之規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所準用。上訴人於第一審提起自訴時，雖漏未在自訴狀上簽名或蓋章，惟此項程式上之欠缺並非不可補正，揆諸首揭說明，法院自應先以裁定命為補正，方屬合法。又本院七十年台上字第三三一七號判例意旨，係針對第一審法院已就起訴程序之欠缺而可補正之事項，經裁定限期補正，但未據自訴人遵限補正，從而第一審以其起訴之程序違背規定而為不受理之判決，並無不合，嗣該自訴人於提起第二審上訴後始為補正，難認其得追溯在第一審判決前之起訴程序未曾違背而言，核與本件未經第一審法院裁定限期命上訴人補正之情形有間。本件既未經法院依法先命補正，原審遽認其起訴之程序違背規定，而逕撤銷第一審之實體判決，改判諭知自訴不受理，自有判決適用法則不當之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第五十三條、第二百七十三條第三項、第三百零三條第一款、第三百四十三條、第三百六十四條。

回索引〉〉

92-12.【會議次別】最高法院92年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國92年07月08日

【相關法條】法院組織法第3條(90.05.23)中華民國刑法第276條(92.06.25)刑事訴訟法第17、167、168、178、267、279、379、416條(92.02.06)公職人員選舉罷免法第90-1條(92.07.09)
【決議】本院九十二年七月八日、九十二年度第十二次刑事庭會議決議通過新判例五則。
【參考法條】法院組織法第3條(90.05.23)中華民國刑法第276條(92.06.25)刑事訴訟法第17、167、168、178、267、279、379、416條(92.02.06)公職人員選舉罷免法第90-1條(92.07.09)
【決定】本院九十二年七月八日、九十二年度第十二次刑事庭會議決議通過新判例五則。

通過新判例五則

一、八十八年台上字第四三八二號判例要旨

　　檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十七條、第三百七十九條第十二款。

二、九十年台上字第七八三二號判例要旨

　　推事(即法官)曾參與前審裁判之應自行避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行避。
【相關法條】刑事訴訟法第十七條。

三、八十九年台上字第一八七七號判例要旨

　　地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於(狹義)法院或審判長，觀之刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條及第四百十六條第一項第一款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。本件第一審法院係採合議審判，由審判長法官陳某、法官簡某、法官吳某組織合議庭，並裁定由受命法官吳某於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。乃受命法官逕自指定審判期日，自為審判長進行言詞辯論，定期宣判，其法院之組織及所踐行之審判程序，即非合法。
【相關法條】法院組織法第三條第一項。刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條、第四百十六條第一項。

四、八十九年台上字第八○七五號判例要旨

　　刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。上訴人以養豬為業，其主要業務係從事豬隻之生產、養殖、管理、載運、販賣等工作，倘上訴人並非經常駕駛小貨車載運豬隻或養豬所需之飼料等物，以執行與其養豬業務有直接、密切關係之準備工作或輔助行為，僅因欲往豬舍養豬，單純以小貨車做為其來往豬舍之交通工具，自不能謂駕駛小貨車係上訴人之附隨事務。
【相關法條】刑法第二百七十六條第二項。

五、九十二年台上字第八九三號判例要旨

　　公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。
【相關法條】公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項。

回索引〉〉

92-13.【會議次別】最高法院92年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國92年07月16日

【相關法條】刑事訴訟法第161、376條(92.02.06)
【決議】本院九十二年七月十六日、九十二年度第十三次刑事庭會議決議通過新判例一則，不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第161、376條(92.02.06)
【決定】本院九十二年七月十六日、九十二年度第十三次刑事庭會議決議通過新判例一則，不再援用判例一則。

通過新判例一則

一、九十二年台上字第一二八號判例要旨

　　刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十一條。

不再援用判例一則

一、二十九年抗字第八一號判例要旨(不再援用)

　　刑事訴訟法第三百六十八條所謂刑法第六十一條所列各罪之案件，依本院最近見解，係指此項案件經第二審判決後，當事人對於其罪名並無爭執者而言。若當事人就此尚有爭執，而其所爭者，復非刑法第六十一條之罪，即不得以第二審判決為刑法第六十一條所列之罪，遂認為不得上訴於第三審。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十六條。
【不再援用理由】不合時宜。

回索引〉〉

92-14.【會議次別】最高法院92年第14次刑事庭會議【會議日期】民國92年08月12日

【資料來源】司法院公報第45卷12期167-168頁
【相關法條】水利法第78-1、92-1、92-2、94-1條(92.02.06)中華民國刑法第320條(92.06.25)
【決議】採乙說。水利法第九十二條之一第一項中段與刑法竊盜罪間，係屬想像競合犯關係（參照最高法院八十五年度台上字第五六二四號、八十九年度台上字第五九三三號判決意旨），則依同一理論，水利法第九十二條之一第一項後段與竊盜罪間，亦應係想像競合犯，從一重之水利法規定論處，而非特別法優於普通法之法律競合關係。
【參考法條】中華民國刑法第320條(92.06.25)水利法第78-1、92-1、92-2、94-1條(92.02.06)
【討論事項】研議台灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會提案刑事類第二十三號法律問題 台灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會提案刑事類第二十三號
　　一、法律問題：
　　某甲於民國八十五年間，意圖為自己不法之所有，擅自在○○縣○○鄉公有濁水溪河床○○○區內，盜採砂石，損害彰化縣政府管理之權益，並致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險，則某甲應如何論處。
　　二、
【討論意見】
【甲說】○○○區內擅採砂石者，水利法第九十二條之一第一項後段，為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依前開水利法規定論處（參照最高法院九十年度台上字第二七０號、八十九年度台上字第七五六七號判決意旨）。
【乙說】水利法第九十二條之一第一項中段與刑法竊盜罪間，係屬想像競合犯關係（參照最高法院八十五年度台上字第五六二四號、八十九年度台上字第五九三三號判決意旨），則依同一理論，水利法第九十二條之一第一項後段與竊盜罪間，亦應係想像競合犯，從一重之水利法規定論處，而非特別法優於普通法之法律競合關係。
　　三、
【相關法條】水利法第九十二條之一第一項、第七十八條之一、九十二條之二、第九十四條之一。刑法第三百二十條第一項。
【研究意見】刑事第十一庭
　　水利法第七十八條第一項第三款原規定：「主管機關為保護水道，應禁止○○○區內擅採砂石。」同法第九十二條之一第一項後段原規定：「違反第七十八條第一項各款情形之一，……致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」依題設情形，某甲於民國八十五年五月間，意圖為自己不法之所有，在公有河川○○○區內盜採砂石，並致生公共危險。依行為時法，某甲除觸犯刑法之竊盜罪外，並違反水利法第九十二條之一第一項後段之規定。而刑法上所謂法律競合，係指一個犯罪行為，發生一個犯罪結果，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言（本院七十三年臺覆字第二五號、七十一年臺上字第三六六三號後段判例意旨參照）。某甲之行為（擅自盜採砂石）發生單一結果，同時符合刑法竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項後段之犯罪構成要件，因係法律之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法律競合法理，擇一適用。上開情形，與一行為而觸犯數罪名，發生數個犯罪結果之想像競合犯（司法院二十二年院字第九四四號解釋、本院七十一年臺上字第二八三七號前段判例意旨參照）不同。【再研究意見】刑事第五庭
　　刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，所侵害之法益為一個，本質上為一罪，僅屬應適用法律間之競合。想像競合乃指一個行為實現數個犯罪構成要件，侵害數個法益，致有數個犯罪結果之發生，其本質上為數罪。修正前水利法第七十八條第一項第三款規定：主管機關為保護水道，應禁止○○○區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。同法第九十二條之一第一項後段規定：違反第七十八條第一項各款情形之一，．．．致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。此係為避免因擅採砂石等行為，破壞河床，影響水位，以保護公共安全而設。所謂﹁擅採砂石﹂，係指未經主管機關核准，擅自採挖砂石而言。○○○區內之土地，非必全屬公有土地，故凡未經主管機關核准，而○○○區內自己、其他私人所有或公有土地採挖砂石者，均屬﹁擅採砂石﹂，如因而致生公共危險者，即應依水利法第九十二條第一項後段規定論處，屬侵害社會法益之犯罪。而竊盜罪則係以意圖為自己或第三人不法所有，竊取他人之動產為構成要件，屬侵害個人財產法益之犯罪。
　　上開水利法第九十二條之一第一項後段之罪，與刑法第三百二十條第一項之罪，犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，如以一個擅採砂石之行為，致生公共危險，同時觸犯竊盜罪者，係以一行為而觸犯一個侵害社會法益之擅採砂石致生公共危險罪，以及一個或數個侵害個人財產法益之竊盜罪，應屬想像競合犯之關係。惟某甲行為後，水利法已於民國九十二年二月六日修正公布，於同年月八日生效，原第七十八條第一項第三款之規定及第九十二條之一，均已刪除。另增訂第七十八條之一，於第三款規○○○區域內之採取或堆置土石之行為應經許可；並增訂第九十二條之二及第九十四條之一，於第九十二條之二第七款規定：違反第七十八條之一第三款規定者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下之罰鍰；第九十四條之一規定：有第九十二條之二…規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金；因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上，十年以下有期徒刑。於案件審理時，應注意新舊法之比較。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

92-15.【會議次別】最高法院92年第15次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月09日

【資料來源】司法院公報第45卷12期169-172頁
【相關法條】中華民國刑法第91-1、332條(92.06.25)
【決議】採甲說。（最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。）
【參考法條】中華民國刑法第91-1、332條(92.06.25)
【討論事項】研討台灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會提案刑事類第五號
　　一、法律問題：犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一之適用？
　　二、討論意見：
【甲說】否定說。（最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。）
　　刑法於民國（下同）八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，該條第一項規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。
【乙說】肯定說。（最高法院九十年度台上字第五四二九號判決）
　　 按刑法第九十一條之一第一項所規定，應受強制治療之罪名，雖不包括刑法第三百三十二條第二項第二款之強制性交罪在內，但刑法第三百三十二條第二項第二款之罪，乃立法者針對嚴重危害社會治安之特殊強盜犯罪類型而特設處罰之規定，依十七年三月十四日之立法理由並謂：強盜、放火、殺人、強姦其一未遂者，仍以本罪既遂論，皆未遂者，以本罪未遂論，本案以其所規定實屬過苛，故以犯兩罪既遂方能適用本條，若一罪未遂者，仍依併合論罪處斷，庶昭公允」；可見刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態，依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合之強制性交罪是否成立，更應受刑法妨害性自由罪章之規範（即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制犯罪之規範），況強制治療係著眼於預防及矯治行為人，避免其再犯而設之社會防衛及保安措施，且受無期徒刑之執行者，亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社會仍具有潛在之危害性，從而依舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治療，但期間不能逾三年（參見最高法院九十年度台上字第五四二九號刑事判決），就行為人因犯廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪，被判處無期徒刑，經鑑定有受強制治療者之必要者，原審諭知送強制治療，亦採肯定之見解。
　　犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一之適用？
【研究意見】刑四庭
【一】解釋法律不能逾越法定範圍。
　　刑法於八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，該法條第一項規定：犯(刑法)第二百二十一條至二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，此觀同法第二百四十條第三項之意圖使被誘人為性交而和誘脫離家庭罪、第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性交而略誘脫離家庭罪、第二百九十八條第二項之意圖使婦女為性交而略誘罪，因不在列舉之內，均不得依上開規定諭知治療處分自明。至於同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪、第三百三十四條第二款之海盜而強制性交罪、第三百四十八條第二項之擄人勒贖而對被害人強制性交罪等，於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。（本院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案，均採此見解）。
【二】由立法沿革觀之，即有意侷限適用範圍。
　　參之本條文制定經過，係立法院於一讀審查會，採謝啟大等六十位委員所提修正條文，經朝野協商後三讀通過。依其修正說明係以：「因民國八十三年一月二十八日修正公布之修正案於現行法第七十七條增訂第三項規定：『犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者：非經強制診療不得假釋。』『強制診療』屬保安處分，規定於假釋一章，與體例不合，而且『強制診療』係對於人民權利之限制，應有法律依據。另現行法第十六章妨害風化罪犯罪態樣有多種，是否均有強制治療之必要，誠令人質疑。」（附件一）。由上可知，現行條文立法時，係意欲將強制治療之規定，侷限在妨害性自主罪章之部分條文。未思及其他罪章中與妨害性自主罪相關之條文。
【三】結合犯係獨立之罪名，不得割裂適用。
　　論者有以刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態，依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合之強制性交罪是否成立，更應受刑法（即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制性交犯罪）之規範。惟按結合犯，係二個或二個以上足以獨立成罪之行為，因法律之規定，而結合成一個獨立之犯罪，本質上已為一罪。因此，其所結合之二個或二個以上之行為，已成為該結合犯之客觀構成要件之行為，屬另一獨立之犯罪。該行為之處罰，應依該法條之規定，不得割裂適用。刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪既係一獨立之罪，且未在刑法第九十一條之一第一項列舉，應受強制治療罪名之內，自不得因其包含有與強制性交相同之構成要件，而割裂適用。茍強予割裂適用，恐陷入司法院二十九年一月十六日就修正前刑法第二百二十三條所為院字第1954號「刑法關於強姦殺被害人之結合罪及犯該罪，須告訴乃論，既經檢察官起訴。雖未據有告訴權者之告訴，仍應專就殺人部分予以論科。」後，所引發學者就上開解釋嚴重破壞結合犯係獨立一罪之批判。
【四】立法者以列舉規定，即有意排除其他；類推適用非刑法所許。
　　論者另謂強制治療係著眼於預防及矯治行為人，避免其再犯而設之社會防衛及保安措施，且受無期徒刑之執行者，亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社會仍具有潛在之危害性，從而依舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治療，但期間不能逾三年云云。然查解釋法律在於明確界定法律條文之法律意義，必須忠於法律條文之本意，不能逾越法條文字所容許之範圍（見附件二，林山田刑法通論第一一五頁）。刑法第九十一條之一既採列舉方式，且未將同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪入列，法條明確，實無由裁判者以類推方式，擴張適用範圍之餘地。
【五】結語
　　綜上說明，姑不論現行刑法第九十一條之一未列入同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，究係立法者有意省略，抑立法疏漏，依上開說明，似難認犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，於裁判前亦應經鑑定有無施以治療之必要。並於有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。 至於如此規定是否妥適，應係立法問題，雖目前在立法院審議中之刑法修正草案第第九十一條之一增列刑法第三百三十二條第二項第二款之罪，且於修正說明載明：「關於與強制性交之結合犯是否得施以強制治療，現行條文並無規定，引起實務適用之疑義。為弭爭議，爰於第一項增列第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪、第三百三十四條第二款海盜強制性交罪及第三百四十八條第二項第一款擄人勒贖強制性交罪及其特別法（如兒童及少年性交易防制條例第二十二條）等罪，以資涵括。」（附件三），此自足可解決本問題，然在修法完成前，實不得遽予類推適用。
　　犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一之適用之再研究意見：
【刑八庭 】
　　刑法第九十一條之一所規定「強制治療」處分，係將受處分人收容於相當處所予以治療，屬於強制處遇，受處分人之人身自由受到相當之限制，與拘禁處分無異，其性質上，帶有濃厚之自由刑色彩，非在外自由治療之處分可比，關於罪刑法定主義所衍生「以成文法為法源」及「不得適用類推解釋」之原則，應有適用，較為合理；又刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，雖包含「強盜」及「強制性交」兩個犯罪行為在內，但已因該法條之規定，而結合成一個獨立之犯罪，其基礎行為為強盜行為，與強制性交罪分屬不同之犯罪型態，不得因其含有強制性交行為，而認為強制性交罪之一種，或予以割裂處罰。是則，刑法第九十一條之一之「強制治療」處分之適用，既明文列舉犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，而未將第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪列入，不論出於立法者故意省略或立法疏漏，在解釋上，以裁判者無權以填補法律漏洞為由用類推方式擴張解釋該強制治療處分之規定的適用範圍及於強盜強制性交罪為宜。故強盜強制性交之結合犯，應無刑法第九十一條之一之適用，同意原研究意見。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

92-16.【會議次別】最高法院92年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月09日

【相關法條】中華民國刑法第347條(92.06.25)
【決議】本院九十二年九月九日、九十二年度第十五次刑事庭會議決議判例加註三則。
【參考法條】中華民國刑法第347條(92.06.25)
【決定】本院九十二年九月九日、九十二年度第十五次刑事庭會議決議判例加註三則。

判例加註三則

一、二十四年上字第五○一一號判例要旨

　　擄人勒贖罪，係指其擄人行為出於勒贖之目的者而言，如果架擄目的別有所在，縱令擄得以後復變計勒贖，乃不得以擄人勒贖論罪。
【相關法條】刑法第三百四十七條。
【決議】判例保留，加註：刑法於民國九十一年一月三十日公布增訂第三百四十八條之一。

二、二十二年上字第一四一七號判例要旨

　　懲治盜匪暫行條例第一條第一款之擄人勒贖罪，係指其擄人行為出於勒贖之目的者而言，如果架擄目的別有所在，縱令擄得後又變計勒贖，究與意圖勒贖而擄人者不同，仍不得論以該條款之罪。
【相關法條】懲治盜匪暫行條例第二條。
【決議】判例保留，加註：刑法於民國九十一年一月三十日公布增 訂第三百四十八條之一。

三、三十七年特覆字第五○四一號判例要旨

　　擄人勒贖罪，須預有不法得財之意思，而施強暴脅迫，將被害人擄至自己勢力範圍內，希圖其出款贖回者者，始能成立。如果擄架目的別有所在，自不得論以該條款之罪。
【相關法條】懲治盜匪暫行條例第二條。
【決議】判例保留，加註：刑法於民國九十一年一月三十日公布增 訂第三百四十八條之一。

回索引〉〉

92-17.【會議次別】最高法院92年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月25日

【相關法條】刑事訴訟法第319條(92.02.06)
【決議】本院九十二年九月二十五日、九十二年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第319條(92.02.06)
【決定】本院九十二年九月二十五日、九十二年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例一則。

不再援用判例一則

一、七十年臺上字第五○九三號判例要旨

　　被告行使變造他人私文書，主張上訴人無租賃權，訴請上訴人遷讓房屋，上訴人難謂非犯罪被害人，自得提起自訴。又上訴人得否提起自訴，應以依自訴狀所訴事實，上訴人是否為被害人為準，不得以經調查結果，被告無被訴犯罪事實，為上訴人不得提起自訴之根據。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】同意旨之四十六年臺上字第一三○五號判例，業經本院八十年六月三十日第三次刑事庭會議決議不再援用。

回索引〉〉

92-18.【會議次別】最高法院92年第17次刑事庭會議【會議日期】民國92年11月11日

【資料來源】司法院公報第46卷2期170-172頁
【相關法條】森林法第1、3、15、50、52條(89.11.15)國有林林產物處分規則第3條(90.12.14)
【決議】採甲說，文字修正如下：
　　認應依森林法之規定論處。理由如下：
　　森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。
【參考法條】森林法第1、3、15、50、52條(89.11.15)國有林林產物處分規則第3條(90.12.14)
【討論事項】研議台灣高等法院九十一年法律座談會刑事類法律問題第二十二號提案刑三庭研究報告
【法律問題】關於在森林內竊取他人盜伐後未運走之木材，究應如何論罪？實務上有甲、乙二說：
【甲說】認應依森林法之規定論處。理由如下：
　　森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內餘留之林木根株或殘材。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而傾倒在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，尚不失為森林主產物。如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法相關規定論處。
【乙說】認應依刑法有關竊盜之規定論處。理由如下：
　　森林法之立法意旨，在保護森林功能及林相，森林法所規定之竊取森林主、副產物罪，其目的在於保護森林資源，森林法所指之森林主產物，雖包括生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材等在內，惟應以尚未與土地分離者為限，若已與土地分離，即難謂為森林主產物。是以森林法第五十條、第五十二條所定竊取森林主、副產物罪，必在森林內盜伐林木以破壞森林功能或林相者，始得成立。竊取尚未與森林分離之森林主產物，固應依森林法處罰；被他人砍伐之樹木已與林地分離，為獨立之動產，不復為森林之構成部分，雖仍在森林內，竊取之者，不能認為竊取森林主產物，應依刑法竊盜罪之規定論處。 刑三庭研究報告
　　以上二說，分別基於不同之觀點立論，各有其理由。惟按森林法︵下稱本法︶第一條開宗明義規定：﹁為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，制定本法。﹂足見其立法目的，不僅在於保育森林資源，兼及發揮森林公益及經濟效用。而所謂﹁森林﹂，本法第三條第一項前段亦明定為﹁係指林地及其群生竹、木之總稱﹂。又中央主管機關依本法第十五條第三項規定所訂定之國有林林產物處分規則第三條明定林產物分為下列二種：﹁一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。﹂所稱之森林主、副產物，依前開文義，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材或落枝、樹葉等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成亦非所問。再本法第五十條規定：﹁竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。﹂第五十二條規定：﹁竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。前項未遂犯罰之。第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。﹂前開法條以森林主、副產物為保護之客體，除處罰竊盜行為外，並處罰贓物犯，足見森林之主、副產物被竊成為贓物後，仍為本法所保護之對象，並不以主、副產物尚未與其所生長之土地分離，仍為森林之構成部分為限。故他人盜伐後未運走之木材，既尚在原林地內，自仍在原森林佔有人之管領支配範圍內，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法相關規定論處，即以甲說為當。
【附件】一、司法院九十二年四月八日︵九二︶院台廳民一字第Ｏ八一一六號函。
　　二、台灣高等法院九十一年法律座談會刑事類法律問題第二十二號提案。三、本院五十七年度台上字第八九八號、九十一年度台上字第一二○號、八十六年度台上字第四二九二號刑事判決。
【刑九庭再研究報告】
　　森林法第三條第一項規定：森林係指林地及其群生竹木之總稱。故林地或竹木，均各為森林之構成部分。而所稱「森林主產物」，依前揭及行政院農業委員會訂定之「國有林林產物處分規則」第三條等規定，係指林地內群生之生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材等林產物而言。則不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下，嗣因修路始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，自均屬森林主產物而受森林法之保護（本院七十五年度台上字第四六０一號、八十一年度台上字第五三六０號、八十二年度台上字第一六三三號、八十五年度台上字第二五一七號、八十六年度台上字第二一０四號、九十年度台上字第三九二０號判決參照），此觀森林內已與竹木分離之「落枝、樹葉」，於法定林產物分類中被列為「森林副產物」，如有對之竊取者，應論以竊取森林副產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪自明。足見森林法之立法目的非僅在保護森林功能及林相而已，基於森林資源所為森林公共安全或公共利益之維護，及森林經濟效用之發揮，亦在其內。又森林依其所有權之歸屬，雖分為國有林、公有林及私有林，然林務管理機關或森林所有人就其管理經營之森林內林產物，均具管領權，故經他人盜伐之森林立木，縱已鋸成塊狀或切割成角材，茍仍隱藏或放置林地現場，尚未搬離，即仍在林務管理機關或森林所有人管領力支配下，自係林地內倒伏之樹木或餘留之林木根株或殘材，而屬森林主產物，如有對之竊取，即應依森林法相關規定論處（本院七十六年度台上字第三五五八號、九十一年度台上字第一二０號判決參照）。同意原研究意見。
【附件】本院七十六年度台上字第三五五八號判決
【決議】採甲說，文字修正如下：
【甲說】認應依森林法之規定論處。理由如下：
　　森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。

回索引〉〉

92-19.【會議次別】最高法院92年第18次刑事庭會議【會議日期】民國92年11月25日

【資料來源】司法院公報第46卷2期172-175頁
【相關法條】中華民國刑法第47、74條(92.06.25)
【決議】採甲說，文字修正如下：
　　按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。
【參考法條】中華民國刑法第47、74條(92.06.25)
【討論事項】研討台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提法律問題第一則法律問題：前案受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內再犯後案之罪，後案並受二年以下有期徒刑之宣告，後案係累犯，但後案於判決時已逾前案執行完畢後五年，後案是否符合刑法第七十四條第二款所稱五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，能否同時宣告緩刑？
【甲說】肯定說。
　　按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。
【乙說】否定說。
　　後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯，並受有期徒刑之宣告，已成立累犯，且既已再犯罪，與緩刑須無再犯之虞之原則不符，即與刑法第七十四條第二款所稱五年以內「未曾」受有期徒刑以上刑之宣告之要件不合，自不得宣告緩刑(最高法院二十九年上字第三八號判例、七十八年度台非字第三一號、七十九年度台非字第一Ｏ五號判決參照)。況如依甲說可宣告緩刑，顯然得以法院判決時間之遲、或速而影響緩刑之能否宣告，自不符合公平正義原則。
【決議】採甲說
　　對於「台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提出法律問題第一則」之
【研究意見】刑六庭
　　刑法第七十四條第一、二款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。係以法院裁判宣告前，被告是否符合上述二款所定「未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，或「有期徒刑執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑宣告」情形之一，作為認定之基準。而同法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則係以刑之全部執行完畢或一部執行而赦免後，「五年以內『再犯』有期徒刑以上之罪」，為成立累犯之要件。前者（緩刑）係以未曾受有期徒刑以上「刑之宣告」，或在一定之期間內未受有期徒刑以上「刑之宣告」為其消極要件；後者（累犯）則係以在一定期間內「再犯」有期徒刑以上之罪，為其積極條件，二者成立之基礎並非完全相同，亦非具有互相排斥之關係。是以後案雖構成累犯，但亦有可能符合前述第二款所定緩刑之要件，而仍得於後案宣告緩刑。例如被告於八十五年六月十五日受有期徒刑之執行完畢，又於九十年一月十五日再犯有期徒刑以上之罪，而於同年十月十五日判決，並受二年以下有期徒刑之宣告，其所犯後案固係累犯；但法院於宣示裁判時，距前案有期徒刑執行完畢已逾五年，亦即被告前案受有期徒刑之宣告並執行完畢後，五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，則其仍符合前述第二款所定宣告緩刑之要件，後案於裁判時自非不得宣告緩刑。本則法律問題甲說（肯定說）之立論同此旨趣，應屬可採。至乙說（否定說）理由雖謂：後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯，並受有期徒刑之宣告，已成立累犯，且既已再犯罪，與緩刑須無再犯之虞之原則不符，且如可宣告緩刑，顯然得以法院判決時間之遲或速，而影響緩刑之能否宣告，不符合公平正義原則云云。惟查緩刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，除須具備該條第一、二款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第七十四條第一、二款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第二款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋。自不能僅以被告於後案係累犯，或有再犯之虞，遽謂其不符合上述宣告緩刑之前提要件；況法院若認其仍有再犯之虞而無以暫不執行為適當之情形，仍可不予諭知緩刑。此與判斷被告是否符合前揭緩刑之前提要件，為不同層次之問題，自不宜混為一談。又後案宣告判決之時間，是否在前案有期徒刑以上刑之執行完畢或赦免後五年之內，固足以影響後案緩刑之能否宣告。但刑法第七十四條第二款所規定緩刑之前提要件，本係以前案受有期徒刑以上之刑之宣告，執行完畢或赦免後，於「五年內未再受有期徒刑以上刑之宣告」，為其認定之依據。此為法律所明定之要件，自不得違反其文義解釋，任意將該條第二款所明定之「五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「五年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。至於上述規定是否合宜？有無違反公平正義原則？則屬立法修法之問題，與刑法第七十四條第二款規定之解釋無涉。況刑法第七十五條亦規定：受緩刑之宣告，而有左列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告。二、緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。亦係以受緩刑之宣告後，在緩刑期間內有無受法院為「有期徒刑以上刑之宣告」，為其撤銷緩刑宣告之依據。其是否撤銷緩刑之宣告，亦繫於法院宣告判決時間之遲速，與前述得否宣告緩刑之情形，同其旨趣。若依乙說之見解，似亦認上述撤銷緩刑宣告之規定，亦屬有違公平正義原則，而應另作與法條文義不同之解釋，依上說明，自非可取。至乙說所舉本院二十九年上字第三十八號判例意旨，係指「被告所處有期徒刑，經易科罰金執行完畢後，既尚在五年以內，即與刑法第七十四條第二款所定得緩刑之情形不合」而言，旨在說明易科罰金視同有期徒刑之執行完畢。並非認為有期徒刑易科罰金執行完畢後，五年之內再犯罪，而於滿五年後宣告有期徒刑以上之刑，仍不合於緩刑之要件，顯非採乙說之見解。而本院七十八年台非字第三一號判決意旨，係指「被告凡在判決前已受有期徒刑以上之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿五年，再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑之要件，不得於後案宣告緩刑」而言。依其闡述之意旨，亦係採甲說之見解，而非採乙說之見解。此外，本院七十九年度台非字第一０五號判決意旨雖謂「曾受有期徒刑以上刑之宣告，而在執行完畢後五年以內再犯罪，其宣告刑縱為二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑之要件．．．」。但揆其涵意，要係指「被告曾受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯罪而受刑之宣告，縱其所宣告之刑為二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑之要件」而言；其重點在於闡述後案縱已受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，但若其犯罪而受刑之宣告係在前案有期徒刑執行完畢後五年之內，仍不符合緩刑之要件而言。並非採取乙說之見解，認為被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯罪，後案縱於前案執行完畢五年後宣告二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑之要件。依上說明，本院前後判決，並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本院二十九年上字第三十八號判例、七十八年度台非字第三十一號、七十九年度台非字第０一五號判決，認係採乙說；並認與本院採甲說之八十一年度台非字第二十六號、九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧異一節，依上說明，要屬誤會。

對於台灣高等法院九十二年六月份法官會議提出關於緩刑法律問題之再研究意見(一)

刑事第十一庭
　　一、同意刑六庭之研究意見。採甲說。
　　二、刑法第七十四條第二款所謂「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，係以法院為後案判決時為其認定之基準，此與刑法第四十七條關於累犯之規定，其所謂五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪，係以後案犯罪行為時為基準有別。因此，縱認後案係屬累犯，倘後案係於距前案徒刑以上刑之執行完畢已逾五年而為判決時，法院以被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且符合其他緩刑之要件，自得同時宣告緩刑(甲說所引八十一年台非字第二十六號判決、九十二年台上字第一六九三號判決意旨參照)。至於後案既應論為累犯，被告是否有再犯之虞，是否堪認為符合「以暫不執行為適當」之緩刑要件，乃屬法院審判具體案件應審慎審酌之另一問題（參見二十九年上字第二六號判例意旨）。惟倘後案係於距前案徒刑以上刑之執行完畢五年以內而為判決時，則因不符「被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，自不得宣告緩刑(乙說所引二十九年上字第三八號判例、七十八年台非字第三十一號判決、七十九年台非字第一０五號判決，認後案判決不得宣告緩刑乃指此一情形)。乙說未明辨上開情形而認後案既論為累犯，則不問其判決時間是否在前案徒刑以上刑之執行完畢五年以內或已逾五年，均不符刑法第七十四條第二款之緩刑要件，而不得宣告緩刑，其見解尚非正確可採。

附錄二十九年上字第二六號判例意旨

「再研究意見」(二)刑十庭（原刑十一庭）補充
　　一、細繹乙說引用之三項判決例：
　　二十九年上字第三十八號判例謂「……其刑之執行完畢，既尚在五年以內，即與同法（刑法）第七十四條第二款所定得諭知緩刑之情形不合」，並未敘明該「既尚在五年以內」，究指「其刑之執行完畢」距後案之再犯罪之時，抑距後案刑之宣告判決確定之時而言；七十八年台非字第三十一號判決謂「原審為該判決時，被告前受有期徒刑之執行完畢，既未滿五年，自不合於緩刑條件，竟仍為緩刑四年之諭知，……」，其中所謂「既未滿五年」，係指明前案刑之執行完畢，距後案（刑之宣告）「判決之時」而言；因而本庭認為：本院前後判決，並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本院二十九年上字第三十八號判例、七十八年台非字第三十一號，認係採乙說；並認與本院採甲說之八十一年台非字第二十六號、九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧異一節，要屬誤會。
【決議】採甲說，文字修正如下：
【甲說】肯定說。
　　按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。

回索引〉〉

民國93年(3)

93-1.【會議次別】最高法院93年第2次刑事庭會議【會議日期】民國93年04月13日

【資料來源】司法院公報第46卷9期183頁
【相關法條】中華民國刑法第210、220條(92.06.25)
【決議】採乙說，文字修正如下：按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察 ，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書，某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。 參考法條：中華民國刑法第210、220條(92.06.25) 資料來源：司法周刊第1195期3版
【討論事項】台灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會提案刑事類第八號
　　一、提案機關：台灣高等法院高雄分院
　　二、法律問題：某甲在購入之偽造信用卡背面簽名欄，任意偽簽「張三」之姓名，其偽簽「張三」姓名之行為，係犯偽造私文書罪或犯偽造準私文書罪？
　　三、討論意見：
【甲說】查信用卡係將發卡銀行專用識別號印製於卡上，並以卡上之電腦磁帶記載持卡人安全密碼（內碼）。某甲在該卡背面簽名欄偽簽「張三」之姓名，足以為表示其與發卡公司立契守約及於使用時供特約商店核對身分等用意之證明，應成立刑法第二百二十條第一項、第二百十條之偽造準私文書罪。　　　　
【乙說】按在信用卡背面簽名欄簽名，單純自形式上觀察，即足以表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書，某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。
【決議】採乙說，文字修正如下：
　　按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書，某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。

回索引〉〉

93-2.【會議次別】最高法院93年第3次刑事庭會議【會議日期】民國93年05月11日

【資料來源】司法院公報第46卷9期183-184頁
【相關法條】懲治走私條例第12條(91.06.26)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條(92.10.29)
【決議】採甲說，文字修正如後：香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定○○地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織（ＷＴＯ）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定，輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。 參考法條】懲治走私條例第12條(91.06.26)○○地區與○○地區人民關係條例第2條(92.10.29)
【資料來源】司法周刊第1195期3版
【討論事項】九十三年刑議字第一號
【院長提議】
　　香港、澳門分別於西元一九九七年、一九九九年回歸中國（大陸）後，○○地區私運管制物品進入○○地區，應否引用懲治走私條例第十二條之規定？有甲、乙二說：
【甲說】香港、澳門回歸中國（大陸）後，為維持其現有自由經濟制度及高度自治地位，並規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定○○地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織（ＷＴＯ）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定，輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。
【乙說】民國八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第十二條規定，自○○地區私運物品進入○○地區，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷。依立法說明，所謂「○○地區」，係指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之○○地區，「○○地區」則指○○地區以外之中華民國領土，此與○○地區與○○地區人民關係條例第二條第一款、第二款規定「○○地區」及「○○地區」之範圍相同，宜作同一之解釋，則香港、澳門回歸中國（大陸）後，自屬懲治走私條例第十二條所指之「○○地區」。至香港澳門關係條例之制定，旨在規範及促進○○地區與香港、澳門間之經貿、文化及其他關係，乃因應其回歸中國（大陸）後特殊情勢所為之特別立法，不得遽認香港、澳門非屬○○地區。
　　又懲治走私條例第十二條之規定，係將原規範國境外私運管制物品進入○○地區之犯罪行為，擴及於○○地區與○○地區間之走私行為，亦加以刑事處罰。
　　換言之，懲治走私條例第十二條所稱「以私運物品進口論」，係將○○地區私運物品進入○○地區之行為，擬制為走私罪（準走私罪）；香港、澳門既屬○○地區，故自香港、澳門私運物品（包括○○地區產製之管制物品）進入○○地區，或逕自○○地區私運其產製之物品直接或經由香港、澳門進入○○地區，均屬擬制之走私罪，於論罪科刑時，應援引懲治走私條例第十二條之規定，以為適用同條例第二條第一項之依據。 以上二說，以何說為當，請　公決
【決議】採甲說，文字修正如後：
　　香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定○○地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織（ＷＴＯ）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定，輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。

回索引〉〉

93-3.【會議次別】最高法院93年第9次刑事庭會議【會議日期】民國93年11月02日

【相關法條】刑事訴訟法第156、287-2條(93.06.23)
【決議】司法院釋字第五八二號解釋於刑事審判上究應如何適用與因應
【參考法條】刑事訴訟法第156、287-2條(93.06.23)
【決議】司法院釋字第五八二號解釋於刑事審判上究應如何適用與因應
　　司法院大法官於中華民國九十三年七月二十三日議決釋字第五八二號解釋，認刑事被告詰問證人之權利，屬憲法第十六條所保障之人民訴訟權之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。刑事審判上，如未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，排除人證之法定調查程序，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與上開憲法意旨不符。並認本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，與當時有效施行中之二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與上開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。
　　司法院大法官解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條、第七十九條第二項及憲法增修條文第五條第四項前段所明定。此種解釋權，為抽象的解釋，其效力如何，憲法、憲法增修條文、司法院大法官審理案件法及相關法律均無明文規定。依釋字第一七七號、第一八五號、第一八八號、第一九三號及第二０九號解釋意旨，司法院大法官所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之；除解釋文另有明示，或依人民聲請所為之解釋，對該聲請人據以聲請解釋之案件，有溯及之效力外，原則上自解釋公布之日起向將來發生效力。釋字第五八二號解釋僅謂本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例及其他相同意旨判例「與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」但自何時生效，則未明白釋示，依前引司法院大法官解釋所示之原則，應解為自公布之日即九十三年七月二十三日起發生效力。惟展閱本號解釋揭櫫憲法保障人民訴訟基本權及正當法律程序之意旨，及闡述之二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條（解釋理由書並引十七年七月二十八日制定公布之刑事訴訟法第二百八十六條）關於刑事被告詰問權等規定，共同被告對被告本人案件之審判，當自三十六年十二月二十五日憲法施行，甚至自二十四年（或十七年）修正刑事訴訟法施行之日起，即應以證人之身分令其具結陳述，始得採其陳述為不利於被告本人之證據，庶符解釋之本旨；準此，本院前述相關判例，是否應解為自選定時起，即「與上開解釋意旨不符」，自始「應不再援用」，不無疑問。何況釋字第五八二號解釋所揭櫫刑事被告對證人之詰問權，乃普世價值之基本人權，對此普世價值之基本人權受到侵害所為之救濟，不應因訴訟案件確定與否，或訴訟之進行程度不同，而為兩歧之處理。如謂釋字第五八二號解釋類同於法律修正，應適用法律不溯及既往之原則，則本號解釋將僅限於聲請解釋之個案之救濟可能性，有其意義。對於其他已確定案件，或繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件，排除於救濟途徑之外，不但與其揭示刑事被告對證人之詰問權，乃憲法保障之人民訴訟基本權及正當法律程序所保障之權利，且屬普世價值之基本人權之本旨不符，亦顯然有悖於公平法院之理念。查法律不溯及既往之原則，固為法治國家之基本原則，但此一原則並非全無例外，尤以人民之生命及身體自由等憲法上權利，遭受違反普世價值基本人權之刑事訴訟程序侵害時，更應有例外之規定。德國聯邦憲法法院法第七十九條第一項後段規定，確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規解釋為依據者，均得依刑事訴訟法規定，對之提起再審之訴；同法第九十五條第三項規定對於法律提起之憲法訴願有理由時，應宣告該法律無效，其依同條第二項提起憲法訴願有理由，如被廢棄之裁判係依據違憲之法律時，亦同，並準用同法第七十九條之規定，足資參照。釋字第五八二號解釋自何時生效，解釋文及解釋理由書均未明示，如認本號解釋具有溯及之效力，似較符合解釋之意旨；倘謂本號解釋係自公布日起向將來發生效力，僅聲請人據以聲請解釋之個案，例外的有溯及之效力，亦應於解釋文或解釋理由書內說明該特定個案，與本號解釋公布前之其他已確定案件，及繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件，何以有不同人權保障標準之具體理由，並明確宣示，以釋疑慮。
　　按民、刑事訴訟具體個案之審判權，屬於各級法院之法官。本院為終審法院，亦係最高及最後之審判機關，有統一法令適用之職能。依憲法第八十條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據。法官審判案件，在其職責之範圍內，關於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自得本於其公正誠實之篤信，表示合法適當之見解（釋字第一三七號、第三七一號解釋參照）。憲法第十六條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。但保障訴訟權之程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定（釋字第三九三號、第三九六號解釋參照）。從而刑事被告對證人之詰問，其程序如何運作進行，應依程序法即刑事訴訟法之規定行之。二十四年修正刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款（即五十六年一月二十八日修正同法第一百八十六條第三款）規定「與本案有共犯關係或嫌疑者，不得令其具結」，排除共犯為證人應命具結規定之適用。又同法第二百七十三條（即五十六年修正同法第一百六十六條）第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之。」關於被告本人對共同被告詰問權之行使，則付闕如；第二百七十六條（即五十六年修正同法第一百六十九條）復規定：「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨。」將共同被告與證人、鑑定人併列為獨立之證據方法，但與證人、鑑定人應令具結者有別；而有關詰問權之行使對象，亦不包括共同被告在內，甚且於被告本人前不能陳述時，得命該被告退庭，而於共同被告陳述完畢後，再命其入庭，告以陳述之要旨。相同法制之德國刑事訴訟法，亦規定有共犯嫌疑者，不得令其宣誓作證；被告之訊問及證據之調查由審判長為之，審判長應許可檢察官、被告、辯護人及參審員訊問之聲請，但共同被告間之相互訊問，不予許可；共同被告或證人因被告本人在場，而有不為真實陳述之虞等情形者，得命被告本人暫時離庭；在一定情形下，並得以朗讀法院過去之訊問筆錄代之，為直接審理之例外（參照德國刑事訴訟法第六十條第二款、第二百三十九條、第二百四十條、第二百四十七條第一項、第二百五十條、第二百五十一條、第二百五十七條第一項）。足見九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前，立法機關本於刑事訴訟採職權主義之立法原則，衡量訴訟之性質，就證人與共同被告等證據方法之調查程序及要件所為規定，與相同法制之德國刑事訴訟法並無二致，且為合理正當。
　　前述刑事訴訟法規定共同被告為獨立之證據方法，但無庸具結陳述，亦未賦予被告詰問權，並得隔離訊問，而以告以陳述要旨之方式踐行調查證據程序，揆之釋字第五八二號解釋揭示之憲法意旨，尚有扞格。解釋理由書亦謂二十四年修正刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款之規定「不僅有害於真實發現，更有害於被告詰問證人之權利的有效行使，故已於九十二年二月六日刪除；但於刪除前，法院為發現案件之真實，保障被告對證人之詰問權，仍應依人證之法定程序，對該共犯證人加以調查。」既認被告對共犯證人之詰問權，乃憲法第十六條所保障之人民訴訟基本權，且為憲法第八條第一項明定之正當法律程序所保障之權利，則此項「更有害於被告詰問證人之權利的有效行使」之規定，自亦牴觸憲法保障之人民訴訟基本權，並違背正當法律程序，何以未於解釋文內併為違憲之宣告，以貫徹其解釋之初衷？二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條第一項及第二百七十六條之規定亦然。現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」明定九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前，法院已依法踐行之訴訟程序，包括相關證據法則之適用在內，效力不受影響（並參照立法理由），其中關於共犯證人不得令其具結及未賦予被告詰問權部分，同有違憲之疑義。倘司法院大法官認前述刑事訴訟法之相關規定與憲法意旨不相牴觸，不為違憲之宣告，則法院依據合憲且當時有效之刑事訴訟法所踐行之訴訟程序，自為憲法第八十條所保障，本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例及其他相同意旨判例，何有牴觸憲法之問題？九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前，我國刑事審判採職權主義，證據之調查及其證明力之判斷，屬法院之職權，與英美法由陪審團認定事實者迥異。二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人「得」聲請審判長或直接詰問之。故當事人及辯護人對於證人、鑑定人之詰問僅有補充性，且非強制性，與英美法以當事人間相互攻擊、防禦為主軸者，亦有不同。現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，檢察官對於被告之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，並由當事人主導證據之調查，以交互詰問為調查證據之中心，此係刑事政策改變所趨，不宜以今日之是，遽指昔日為非。二十四年修正刑事訴訟法第二百七十條第二項規定：「被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」五十六年修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」九十二年二月六日修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項增列「共犯」等文字，規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法意旨，係以補強證據擔保被告或共犯自白之真實性，足認確與事實相符，始得採為證據。又既稱「不得作為有罪判決之唯一證據」，即承認共犯之自白與被告之自白同屬證據方法之一，僅不得作為被告有罪判決之唯一證據。本院三十一年上字第二四二三號判例謂：「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。」（四十六年台上字第四一九號判例亦同此旨），與現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，脈絡相沿，文義一貫，旨在強調補強證據之必要性，殊無逕以共同被告之陳述作為被告本人不利證據之涵意在內，其義甚明，其理至灼。本號解釋將之解為「將共同被告不利於己之陳述，虛擬為被告本人之自白，逕以該共同被告之陳述作為其他共同被告之不利證據」，反自陷於虛擬懸揣之議。既認本院上開判例與憲法意旨牴觸，現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定豈無違憲之虞？又本號解釋文謂，上述二判例及其他相同意旨判例，與解釋意旨不符部分，應不再援用；及解釋理由書稱﹁該二判例及其他相同意旨之判例(如最高法院二十年上字第一八七五號、三十八年穗特覆字第二九號、四十七年台上字第一五七八號等)，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。﹂此所謂﹁其他相同意旨判例﹂及﹁等﹂，究竟指何判例而言？尚欠明白。另繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件，如有共同被告之陳述，未經依人證之調查程序並由其他共同被告行使詰問權，而以之為認定其他共同被告犯罪之依據者，是否因違反本號解釋意旨，即違背憲法正當法律程序，不當剝奪被告所享有之憲法上之訴訟基本權，該共同被告不利於其他共同被告之陳述，自始即不具證據能力應予剔除？或僅為訴訟程序之踐行，因違反本號解釋意旨而有重大瑕疵，已不能採為認定其他共同被告犯罪事實之依據，並非全無證據能力，嗣後如法院再踐行人證法定調查程序，並已予其他共同被告行使詰問權，自可本於職權，就共同被告前後所為之陳述，為證據之取捨及判斷？就此，本號解釋文中﹁為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。﹂其文義亦不明確，易滋疑義。
　　釋字第五八二號解釋理由書強調「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」進而指出「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」亦即，被告對證人之詰問權以「客觀上不能受詰問者」為唯一例外，如無「客觀上不能受詰問」之情形存在，於審判中均應踐行詰問程序，始為合憲、適法。以美國、日本等刑事訴訟法制關於傳聞證據設有諸多例外之情形，與本號解釋相較，尤為遜色，亦為民主法治國家刑事立法例上所僅見。現行刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五、第二百零六條、第二百七十三條之二，及性侵害犯罪防治法第十五條第二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條暨檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等傳聞證據之例外規定，俱與「客觀上不能受詰問」之情形，顯不相符，依本號解釋意旨，即「不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，前述法律有關傳聞證據例外之規定，自足滋違憲之疑義。又刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告『準用』有關人證之規定。」就共同被告對於被告本人案件之審判，僅「準用」有關人證之規定，而非直接「適用」，顯未將共同被告（本質上為證人）與「證人」同視，與本號解釋意旨仍有互不相侔之處。
　　現行刑事訴訟法等法律之傳聞證據例外規定，如不悖於憲法有關保障人民訴訟基本權及正當法律程序之本旨，即屬立法機關衡量訴訟性質所為正當合理之規定。釋字第五八二號解釋就現行刑事訴訟法等法律之傳聞證據例外規定，增加「除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應踐行詰問程序」之要件，實質上變更法律之明文規定，有無踰越立法機關裁量權之範圍，致與立法者設計之相關刑事訴訟法制不符，已涉及司法解釋權與立法權之權力分立問題，兩者間之分際如何，屬憲政上之重大議題，尤有待釐清，以維憲政體制。
　　釋字第五八二號解釋有無溯及之效力，及衍生前述刑事訴訟法等相關規定是否牴觸本號解釋意旨及憲法之疑義，應依司法院大法官會議第二十九次會議臨時動議第一案決議、第一百十八次會議決議，及釋字第二七號解釋意旨，並參照釋字第八二號、第一四七號解釋理由，聲請補充解釋。

回索引〉〉

民國94年(9)

94-1.【會議次別】最高法院94年度第6、7次刑事庭會議【會議日期】民國94年04月26日

【資料來源】司法院公報第47卷8期118頁
【相關法條】民事訴訟法第70、73、173、466-1條(92.06.25) 刑事訴訟法第28、30、32、33、37、38、44-1、49、67、227、273、273-1、275、303、316、319、325、326、327、329、331、332、343、346、362、364、367、382、384、387、389、395條(92.02.06) 刑事訴訟法施行法第7-3條(92.02.06)
【決議】刑事訴訟法自訴由律師代理制度之決議。
【參考法條】刑事訴訟法第28、30、32、33、37、38、44-1、49、67、227、273、273-1、275、303、316、319、325、326、327、329、331、332、343、346、362、364、367、382、384、387、389、395條(92.02.06)刑事訴訟法施行法第7-3條(92.02.06)民事訴訟法第70、73、173、466-1條(92.06.25)
【資料來源】司法周刊第1244期3版
【最高法院九十四年度第六、七次刑事庭會議紀錄(節本) 】【時間】中華民國九十四年四月二十六日、五月十日
【討論事項】刑事訴訟法自訴由律師代理制度之決議壹、自訴案件第二審應委任律師為代理人。
　　修正刑事訴訟法自民國九十二年九月一日施行後，採強制委任律師為代理人之自訴制度，為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴，提高自訴品質，當無分別各審級而異其適用之理。總則編第四章第三十七條第一項明定：自訴人應委任代理人「到場」，在事實審之第二審同應適用。第三百六十四條規定：第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，自亦應準用第三百十九條第二項、第三百二十九條第一項規定，由律師為代理人，提起第二審上訴。至自訴案件，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，自訴人並未上訴，惟第二審為事實審，仍須由自訴代理人為訴訟行為。或認此有強迫自訴人選任律師為代理人之嫌，但自訴人既選擇自訴程序，即有忍受之義務，自應採肯定見解。
　　貳、自訴人提起第三審上訴，應委任律師為代理人。
　　提起第三審上訴，上訴書狀應敘述上訴之理由（第三百八十二條第一項前段），上訴理由應依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，否則其上訴為違背法律上之程式。且第三百八十七條規定，第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，故除所提之第三審上訴不合法，得不命補正委任律師為代理人外，當應準用自訴須委任律師為代理人之規定。
　　參、九十二年九月一日前提起自訴或上訴，其後於該審審理時無須委任律師為代理人。
　　自訴或上訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴或上訴，自不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響。
　　肆、九十二年九月一日前提起自訴，經判決後，提起上訴時新法已施行，應委任律師為代理人。
　　刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅。從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，自訴人應依修正後之規定委任律師為代理人。
　　伍、自訴代理人未經特別委任，不得為自訴之撤回、捨棄上訴或撤回上訴。
　　本法自訴章僅規定自訴之提起，應委任律師行之（第三百十九條第二項），檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之（第三百二十九條第一項），及總則編規定「自訴人應委任代理人到場」（第三十七條第一項），可見自訴代理人之權限重在到庭為訴訟行為，實施攻擊、防禦，提出證據及陳述法律意見，以提高訴訟之品質。至攸關訴訟關係發生、消滅等訴訟權最重要事項，仍應由自訴人決定。此觀第三百二十五條第一項之撤回自訴、第三百二十六條第一項之曉諭撤回自訴，條文均明定應由自訴人或對自訴人為之甚明。參諸在委任人喪失行為能力或死亡時，民、刑事訴訟法雖均有停止訴訟或承受訴訟之規定，惟民事訴訟於有訴訟代理人時，不當然停止（民事訴訟法第一百七十三條前段），訴訟代理權不因本人死亡而消滅（同法第七十三條前段）；刑事訴訟則須由得為提起自訴之人，於一個月內承受訴訟，否則法院應逕行判決或通知檢察官擔當訴訟（刑事訴訟法第三百三十二條），自訴代理人無暫為訴訟之權。可見刑事訴訟對代理人之權限限制甚於民事訴訟，舉輕以明重，涉重大權限消滅之撤回行為，更應受有限制。故本法雖無如民事訴訟法第七十條第一項但書之規定，不宜視為明示其一排斥其他。本院二十五年九月二十二日民刑庭總會決議(一)應為補充
【決議】自訴代理人有自訴人之特別委任時，可代自訴人撤回上訴；自訴之撤回或捨棄上訴亦同。
　　陸、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件，經本院發回更審時，新法已施行，應委任律師為自訴代理人。
　　案件經本院發回第二審更審，為另一審級訴訟程序之開始，新法既已施行，自應適用，並無刑事訴訟法施行法第七條之三但書之適用。參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，第二審審級程序既已重新開始，自應委任律師為代理人。
　　柒、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件，如自訴人經再行通知仍不到庭者，第二審法院應諭知不受理。
　　自訴人既不須委任律師為代理人，自為訴訟行為，即以自訴人兼自訴代理人地位，準用第一審程序，適用刑事訴訟法第三百三十一條規定，自訴人經合法通知無正當理由不到庭，應再行通知，如仍不到庭者，應為不受理之判決。
　　捌、自訴人提起自訴或上訴不合法時，得不命補正委任律師為代理人。刑事訴訟法第三百十九條第二項規定，自訴之提起，應委任律師行之，第三百二十九條第二項規定：「自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人；逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決。」惟若所提起之自訴，係不得提起自訴而提起者，如非犯罪被害人，對配偶自訴等，或其上訴有第三百六十二條、第三百六十七條、第三百八十四條、第三百九十五條之情形，法院應以上訴不合法而駁回者，自訴人未委任代理人是否仍應先依第三百二十九條第二項規定，命其補正？法條雖未明定所提起之自訴或上訴以合法者為限，惟參照本院六十一年台上字第三八七號判例認：「刑事訴訟法第三百零三條第二款所謂已經提起公訴或自訴之案件在同一法院重行起訴者，必須先起訴之案件係合法者始足當之，若先起訴之案件係不合法，則後起訴之案件，自無適用本條款規定之餘地。」二十七年上字第七九二號判例謂：「刑事訴訟法第三百十六條（舊法）雖規定同一案件經提起自訴者，不得再行告訴。但該項自訴如因不合程序，經諭知不受理之判決而確定者，即回復未自訴前之狀態，仍得由被害人依法告訴。」二十九年上字第一三二八號判例稱：「本件被告之上訴係不合法，已在應行駁回之列，雖據被告之子狀稱，被告於上訴中在所身故，即使屬實，但第三審法院限於上訴有理由時，始應將原審判決撤銷，該被告死亡前之上訴，既非合法，即不得適用刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）將其撤銷，自應仍以上訴不合法，予以駁回。」均認以合法之自訴或上訴為前提，適用有關之法律；在自訴未委任代理人時，亦應為相同之解釋。自訴或上訴不合法時，得不命補正委任律師為代理人。
　　玖、自訴人具有律師資格者，無須委任律師為代理人。
　　本法雖無如民事訴訟法第四百六十六條之一第一項於第三審上訴採強制律師代理制，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限之規定。據此法理，亦應為同一解釋。
　　拾、自訴代理人之性質及權限。
　　新法第三十七條第一項規定：「自訴人應委任代理人到場。」並應選任律師充之（同條第二項）。惟對自訴代理人之性質及權限，並無專條明定，除散見本法之規定，如第三十八條規定準用第二十八條（每一自訴人委任代理人不得逾三人）、第三十條（應提出委任書狀）、第三十二條（數代理人送達應分別為之）、第三十三條審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影、第四十四條之一審判期日轉譯文書核對更正權（第四十九條之辯護人經許可攜同速記到場並未準用）、第六十七條第二項（代理人過失視為本人之過失）、第十二章之調查證據聲請權、交互詰問權等、第二百二十七條之收受裁判正本權外，自訴章第三百十九條第二項規定自訴之提起應委任律師行之，第三百二十七條第一項規定，命自訴代理人到場應用通知，第三百二十九條第一項檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，此為自訴代理人最重要之權限，依第三百四十三條準用公訴章第三節審判之規定，舉凡該章檢察官得為之行為，解釋上自訴代理人自得為之，如第二百七十三條之參與準備程序、第二百七十三條之一之簡式審判程序意見表示、第二百七十五條之舉證權利等。惟關於提起上訴權，自訴代理人無如第三百四十六條規定，辯護人得為被告之利益提起上訴之權，自不應為同一解釋。其餘如聲請再審權更應為否定見解。抑有進者，提起自訴雖應由自訴代理人之律師為之，惟提起與否，決定權則在自訴人，亦不待言。
　　拾壹、反訴準用自訴部分之決議。

回索引〉〉

94-2.【會議次別】最高法院94年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國94年07月12日

【相關法條】刑事訴訟法第102、103、220、223、406條(92.02.06)
【決議】採
【甲說】逾期。
　　(一)裁判，除應以判決行之者外，以裁定行之。得為抗告之裁定，應敘述理由。刑事訴訟法第二百二十條、第二百二十三條定有明文。又羈押被告，應用押票。押票，應按被告指印，並記載：「被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所」、「案由及觸犯之法條」、「羈押之理由及其所依據之事實」、「應羈押之處所」、「羈押期間及其起算日」、「如不服羈押處分之救濟方法」。且執行羈押時，押票應分別送交檢察官、看守所、辯護人、被告及其指定之親友。同法第一百零二條第一項、第二項、第一百零三條第二項亦有明文。
　　(二)法院之裁定得分別情形，以口頭宣示、記載於筆錄（刑事訴訟法第五十條但書）或製作書面等方式行之，其以書面為之者，亦無法定格式。而法院所簽發之「押票」，其應記載之事項，既合於同法第二百二十三條之規定，應認「押票」亦屬書面「裁定」之一種。
　　(三)抗告期間，除有特別規定外，為五日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。其目的除在保護受裁定人之權益外，並期使裁定儘速確定，以確保訴訟程序之安定，此觀同法第四百零四條規定，對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，除有但書情形外，不得抗告之意旨自明。而執行羈押時，依同法第一百零三條第二項規定，既應將押票分別送交檢察官、被告……等人，並已載明「如不服羈押處分之救濟方法」，被告請求救濟之途徑已受充分保障，即應自送達押票（書面裁定之一種）後起算抗告期間。
　　(四)被告某甲因強盜案件，經法院訊問後依法諭知羈押，並於九十二年五月十三日依法送達押票，乃延至同年六月一日始行提起抗告，顯已逾期，其抗告自合法。
【參考法條】刑事訴訟法第102、103、220、223、406條(92.02.06)
【最高法院九十四年度第十次刑事庭會議紀錄節本】
【討論事項】九十四年刑議字第二號 院長提案：甲因犯強盜罪，經檢察官向法院聲請准予羈押，法院於(民國)九十二年五月十三日訊問後諭知准予羈押，法官並即簽發押票，當庭交被告收受，被告於九十二年六月一日提起抗告，試問抗告有無逾期？
【甲說】逾期。
　　(一)裁判，除應以判決行之者外，以裁定行之。得為抗告之裁定，應敘述理由。刑事訴訟法第二百二十條、第二百二十三條定有明文。又羈押被告，應用押票。押票，應按被告指印，並記載：「被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所」、「案由及觸犯之法條」、「羈押之理由及其所依據之事實」、「應羈押之處所」、「羈押期間及其起算日」、「如不服羈押處分之救濟方法」。且執行羈押時，押票應分別送交檢察官、看守所、辯護人、被告及其指定之親友。同法第一百零二條第一項、第二項、第一百零三條第二項亦有明文。
　　(二)法院之裁定得分別情形，以口頭宣示、記載於筆錄（刑事訴訟法第五十條但書）或製作書面等方式行之，其以書面為之者，亦無法定格式。而法院所簽發之「押票」，其應記載之事項，既合於同法第二百二十三條之規定，應認「押票」亦屬書面「裁定」之一種。
　　(三)抗告期間，除有特別規定外，為五日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。其目的除在保護受裁定人之權益外，並期使裁定儘速確定，以確保訴訟程序之安定，此觀同法第四百零四條規定，對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，除有但書情形外，不得抗告之意旨自明。而執行羈押時，依同法第一百零三條第二項規定，既應將押票分別送交檢察官、被告……等人，並已載明「如不服羈押處分之救濟方法」，被告請求救濟之途徑已受充分保障，即應自送達押票（書面裁定之一種）後起算抗告期間。
　　(四)被告某甲因強盜案件，經法院訊問後依法諭知羈押，並於九十二年五月十三日依法送達押票，乃延至同年六月一日始行提起抗告，顯已逾期，其抗告自非合法。
【乙說】未逾期。
　　按刑事訴訟法第四百零六條規定，抗告期間係自裁定送達後起算，雖然裁定並無特定之形式，以口頭為之亦可，但同條但書又特別規定「裁定宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」，顯見該條就抗告期間之起算點係以裁定之正本送達為準，口頭宣示並不能據以起算抗告期間。本件被告既尚未收受裁定正本，其抗告期間尚未起算，則依照刑事訴訟法第四百零六條但書之規定，其抗告有效，且尚未逾期。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

94-3.【會議次別】最高法院94年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國94年07月26日

【資料來源】司法院公報第47卷10期66-68頁
【相關法條】中華民國刑法第25、26、28、221、271、330條(24.01.01)中華民國刑法第25、26、66條(94.02.02)刑事訴訟法第310條(34.12.26)
【決議】本院94年7月26日、94年度第11次刑事庭會議決議不再援用判例五則，及於95年7月1日起改列或增列適用法條判例五則。
【參考法條】中華民國刑法第25、26、28、221、271、330條(24.01.01)中華民國刑法第25、26、66條(94.02.02)刑事訴訟法第310條(34.12.26)
【資料來源】司法院公報第47卷11期9頁司法周刊第1253期1版司法周刊第1256期1版
【決定】本院民國94年7月26日94年度第11次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則及於95年7月1日起，改列或增列適用法條刑事判例五則。 不再援用判例五則 一、二十年上字第一八二九號判例要旨
【判例要旨】僅係事前知情，事後分贓，並未參預實施行為，雖在刑法上應負相當之罪責，要未可論為實施強盜之共犯。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百三十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。 二、二十二年上第八四二號判例要旨
【判例要旨】姦夫購砒交由姦婦下毒麵餅中毒死本夫，是姦夫所擔任者，係屬著手殺人以前之幫助行為，蓋此際姦婦之實施毒殺，尚在預備階段，姦夫之送給毒砒，自難謂為分擔實施行為之一部，縱曾事前共同謀議，但其同謀行為，應為幫助行為所吸收，亦僅能令負事前幫助罪責，如姦婦原無殺死本夫之意，因姦夫之一再教唆，又復送給砒霜，始行下手，則姦夫教唆於前，幫助於後，幫助行為應為教唆行為所吸收，即應認為預謀殺人之教唆犯，亦難以共同正犯論科。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。 三、四十九年臺上字第一七六二號判例要旨
【判例要旨】行政院依國家總動員法所發禁止以成色千分之八七五以上之金飾自由買賣之命令，係指買賣交易行為業已完成者而言，若僅一方為賣出之要約而未得相對人意思表示之合致，其交易行為尚難認為完成，則因妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款無處罰未遂犯之規定，即無由依該條例予以處罰。
【相關法條】刑法第二十五條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。 四、二十年非字第一三七號判例要旨
【判例要旨】共同正犯，必以共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為，已達於著手之程度而言，若僅於事前參與計劃，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。 五、二十年上字第一九四三號判例要旨
【判例要旨】上訴人當時並未實施強盜，僅於某甲行劫前代為搖船，尚難謂與強盜有直接關係，即不能構成共同強盜之罪。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百三十條。【決　　議】本則判例不合時宜，不再援用。

於民國95年7月1日後改列或增列刑事判例五則：

一、十九年上字第一三三五號判例要旨

【判例要旨】刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家，雖意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危險，按照上開說明，究難令負殺人未遂罪責。
【相關法條】刑法第二十五條。【決　　議】法律已修正，於95年7月1日後，本則判例改列於新刑法第二十六條。

二、四十年臺上字第二一五號判例要旨

【判例要旨】刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，依同條第二項及同法第二十六條前段之規定減輕時，按同法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定，應就其所減得之無期徒刑或十五年以下十二年以上、七年以上或七年六月以下五年以上有期徒刑之範圍內，予以量定，原更審判決僅引用同法第六十六條減處有期徒刑四年，自非適法。
【相關法條】刑法第二十六條、第二百七十一條。【決　　議】法律已修正，於95年7月1日後，本則判例原列於現行刑法第二十六條部分，改列於新刑法第二十五條，並增列於刑法第六十六條。

三、四十八年臺上字第一三四八號判例要旨

【判例要旨】刑法第二十六條前段僅為未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之原則規定，至於應否減輕，尚有待於審判上之衡情斟酌，並非必須減輕，縱予減輕，仍應依刑法第五十七條審酌一切情狀以為科刑輕重之標準，並應依刑事訴訟法第三百零二條第二款之規定，於判決理由內記明其審酌之情形，並非一經減輕即須處以最低度之刑。
【相關法條】刑法第二十六條、刑事訴訟法第三百十條。
【決議】法律已修正，於95年7月1日後，本則判例原列於現行刑法第二十六條部分，改列於新刑法第二十五條。

四、五十二年臺上字第一四三六號判例要旨

【判例要旨】上訴人結夥竊魚，將竹籠放置於他人魚塭，固有魚入籠，但未為上訴人或其他共犯提取，仍有逸出之可能，入籠之魚即尚未移入行竊者自己支配之下，其行為應屬未遂。
【相關法條】刑法第二十六條、第三百二十一條。
【決議】法律已修正，於95年7月1日後，本則判例原列於現行刑法第二十六條部分，改列於新刑法第二十五條。

五、三十四年非字第三二號判例要旨

【判例要旨】刑事訴訟法第三百零二條第三款及第六款規定，有罪之判決書於刑罰有加重、減輕或免除者，應敘明其理由及適用之法律，原判決既係按未遂犯減輕，並未適用刑法第二十六條，自屬違法。
【相關法條】刑法第二十六條。【決　　議】法律已修正，於95年7月1日後，本則判例原列於現行刑法第二十六條部分，改列於新刑法第二十五條。

回索引〉〉

94-4.【會議次別】最高法院94年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國94年08月23日

【相關法條】中華民國刑法第216、220條(94.02.02)
【決議】光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。
【參考法條】中華民國刑法第216、220條(94.02.02)
【討論事項】九十四年刑議字第一號
【院長提案】販賣仿冒之光碟片，如外觀包裝無被害人公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害人公司授權、出品用意之證明文字之偽造準私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於仿冒光碟內容之偽造準私文書主張該光碟為經授權生產之真品，則販賣者有無行使偽造準私文書行為？
【甲說】肯定說。
　　按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使行為。
【乙說】否定說。
　　按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立。如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣之仿冒光碟片，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害人公司授權生產文字之偽造私文書，此與翻印他人著作之出版物，並於著作物底頁公然將依出版法所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印（偽造）出售者，顯有依底頁所載偽造之私文書向購買者主張該著作物非盜版出版之故意與行為，已構成行使偽造私文書之情形不同。
【決議】光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。

回索引〉〉

94-5.【會議次別】最高法院94年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國94年09月13日

【資料來源】司法周刊第1258期1版
【相關法條】中華民國刑法第1、2、29、33、37、38、40、41、46、47、49、50、51、55、56、74、214、215、219、220、227、231、239、240、247、249、280、336、338條(24.01.01)中華民國刑法第2、29、37、40、41條(94.02.02)
【決議】本院94年9月13日、94年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則，於95年7月1日起不再援用刑事判例二十四則，判例加註二十二則，及判例增列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第1、2、29、33、37、38、40、41、46、47、49、50、51、55、56、74、214、215、219、220、227、231、239、240、247、249、280、336、338條(24.01.01)中華民國刑法第2、29、37、40、41條(94.02.02)
【資料來源】司法院公報第47卷11期9-23頁
【決定】本院民國94年9月13日94年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二十四則、判例加註二十二則、判例增列適用法條一則。

不再援用刑事判例九則：

一、十八年非字第一五六號判例要旨

　　刑法第三百六十三條規定之刑，為五年以下有期徒刑、拘役或併科或易科一千元以下罰金，其易科罰金，乃屬選擇刑之一種，與刑律第四十四條因執行實有窒礙得易罰金者，顯然不同，原判決乃既處以有期徒刑二月，復准易科罰金六十元，自屬違法。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、十九年上字第一八九八號判例要旨

　　查自由刑准予易科罰金，現行刑法總則已不設此規定，其分則各條所揭之易科罰金，則均冠以或字，足見此類規定，明係選擇刑之一種，或處自由刑，或處罰金，一任審判官自由選擇其一，於判決時逕行宣告，與已廢止之刑律第四十四條規定，受自由刑之宣告，因執行實有窒礙得易以罰金者，迥不相同。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十二年上字第三0四號判例要旨

　　刑法分則中所稱易科罰金，係選擇刑，與刑律上換刑之規定不同。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、五十四年臺上字第六四0號判例要旨

　　上訴人所偽造者，既為刑法第二百二十條以文書論之文書，原判決乃不引用刑法第三十八條第一項第二款，而依同法第二百十九條以為沒收其偽造戳記及戳文之依據，顯有違誤。
【相關法條】刑法第三十八條、第二百十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、五十六年臺上字第一七三0號判例要旨

　　上訴人既有共同於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，及寄藏贓物之兩行為，而竊盜與贓物罪，又復罪質不同，自應數罪併罰，原兩審依連續竊盜罪論科，均有違誤。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

六、十七年上字第三三七號判例要旨

　　查上訴人於共同殺害某氏時，早已將被略誘人置於自力支配之下，則略誘僅為殺人之原因，顯非殺人以略誘為方法，原審認定事實，就上訴人殺人未遂及共同意圖營利略誘二罪，依刑法第七十條第三款論處，尚無不合。
【相關法條】刑法第五十一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

七、三十三年上字第六三九號判例要旨

　　被告拉住某氏之手，志在姦淫，本不能謂為猥褻，且刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，須以強暴脅迫至使不能抗拒始可構成。某氏既不因被告拉住其手致失其抗拒作用，亦與該罪成立之要件不合。
【相關法條】刑法第一條、第二百二十四條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

八、四十二年臺特非字第三號判例要旨

　　國家總動員法第十六條規定，政府於必要時固得對於貨幣流通加以限制，其有違反之者，並得依妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款處以六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，但此之所謂貨幣，與刑法分則第十二章所謂貨幣，同係指政府所發行具有強制通行力之貨幣而言，外國貨幣並不包括在內。被告於民國三十九年五月七日在高雄市買賣美鈔、港幣時，黃金外幣買賣處罰條例早經廢止，有關金融措施辦法尚未頒行，又無其他相當法令足為處罰之根據，依刑法第一條之規定，自難遽予處罰。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十四年上字第一0六三號判例要旨

　　窩藏被擄人待贖，在舊刑法時代應認為直接及重要之幫助，處以正犯之刑，刑法關於從犯並無直接及重要幫助之規定，且其處刑又為得按正犯之刑減輕之，則刑法為有利於行為人，自不待言。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

於民國95年7月1日起，不再援用刑事判例二十四則：

一、二十四年上字第二六二號判例要旨

　　教唆犯於被教唆人雖未至犯罪，仍應負未遂犯之責者，必以所教唆之罪，刑事法上有處罰未遂之規定者為限，現行刑法對於誣告罪並無處罰未遂之規定，則教唆誣告而被教唆人未犯誣告之罪者，即無未遂責任之可言。
【相關法條】刑法第二十九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二、二十九年上字第七三號（2）判例要旨

　　（2）被告以桂鈔一百十元交於某甲代為收集偽造之銀行券以供行使之用，某甲尚未著手收集即已被獲，是被告為意圖行使而收集偽券之教唆犯，雖被教唆人並未實行犯罪，按照刑法第二十九條第三項，仍應以未遂犯論。原審竟認被告為收集偽券之正犯，論以收集未遂罪刑，殊為違誤。
【相關法條】刑法第二十九條、妨害國幣懲治條例第三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

三、三十二年上字第四四0號判例要旨

　　教唆犯原有連續教唆與教唆連續之別，被教唆之某甲，既已行兇兩次，則上訴人當日果以連續犯意先後教唆殺人，固應成立連續犯，倘係以一個教唆行為，教唆某甲連續殺害同一之人，以達其殺人之目的，祇應成立一個教唆殺人罪，不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第二十九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

四、五十五年臺上字第二三三六號判例要旨

　　刑法上之教唆犯，有連續教唆與教唆連續之分。教唆人如以連續犯意先後教唆行竊，固應成立連續犯，倘係一個教唆行為教唆連續竊盜，或被教唆人自動連續行竊，祇應成立一個教唆罪，不生連續問題。
【相關法條】刑法第二十九條、第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

五、十九年非字第一五四號判例要旨

　　查刑法第五十七條第五項載，宣告六月以上十年未滿有期徒刑者，其褫奪公權不得逾十年，本案被告某甲放火一罪，經原審適用刑法第一百八十七條第一項處以有期徒刑七年，按照上開規定，其褫奪公權自不得超過十年之限制，乃原判決竟宣告褫奪公權十二年，顯屬違法。
【相關法條】刑法第三十七條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

六、四十八年臺上字第一二二七號判例要旨

　　上訴人偽造他人名義之印章，以偽造私文書而行使之，其偽造印章為偽造私文書行為之一部，不另成立罪名，原判決認其偽造印章與偽造私文書有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷，顯係用法錯誤，又其偽造之合夥經營契約書，既已抵押於人，即非屬犯人者，依刑法第三十八條第三項之規定，不在得以沒收之列，原判決予以沒收，亦屬於法有違。
【相關法條】刑法第三十八條、第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

七、六十八年臺上字第二一六六號判例要旨

　　上訴人前犯竊盜罪，被處有期徒刑九月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作，其徒刑部分之執行，自應在執行強制工作處分完畢之後，雖在執行強制工作之前其羈押日數已屆滿九月，亦僅係於開始執行徒刑之時應予折抵，在開始執行徒刑以前不生折抵問題。
【相關法條】刑法第四十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

八、六十九年臺非字第二五號判例要旨

　　刑法第四十六條所規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日…」乃就裁判確定前之羈押與有期徒刑或拘役之執行兩者，規定其折抵之標準，並非謂裁判前之羈押即為有期徒刑或拘役之執行。必待所宣告之有期徒刑或拘役於應執行時經檢察官指揮執行，始有折抵日數之可言。又強制工作處分，應於刑之執行前為之，為戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項所明定，其先後順序不得更動。故強制工作處分完畢之前，不發生已執行有期徒刑完畢或羈押日數折抵有期徒刑之問題。
【相關法條】刑法第四十六條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

九、四十六年臺上字第四九號判例要旨

　　上訴人前犯逃亡罪，係受軍法裁判，不適用累犯規定，且犯該罪之動機乃因欲脫離軍人生活另謀職業，與普通有犯罪習慣之情形有別，第一審以係累犯加重其刑，並宣告保安處分殊有未洽。
【相關法條】刑法第四十九條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十、三十三年上字第一五七七號判例要旨

　　上訴人於三十一年一月間所犯之竊盜罪，既與三十二年四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，自仍無解於累犯罪之成立。
【相關法條】刑法第四十七條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十一、十九年上字第三0二號判例要旨

　　所謂常業犯者，乃以同一犯罪行為之意思，因反覆為之而成立，刑法第三百三十八條第一項第七款既以明文規定，是法律上已認為一罪，縱所侵害之法益不同，亦不生併合論罪之問題。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十二、二十年非字第一四七號判例要旨

　　以竊盜為常業者，刑法第三百三十八條第一項定有處罰專款，即學說上所謂集合罪，或稱之為常業犯，因其性質係集合同種之數行為而構成一罪，自不得依併合論罪之例處斷。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十三、二十年上字第三二九號判例要旨

　　將幼女小胖子擄走勒贖，因其家屬無力措款，復將小胖子帶往上海價賣，其價賣小胖子，係屬擄人勒贖以後之另一行為，依法應併合論罪，原審乃以誘行為，誤為犯擄人勒贖罪之結果，依刑法第七十四條從一重處斷，於適用法則，顯有不合。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十四、二十年上字第一八六九號判例要旨

　　查某甲濫權私禁某乙當時，如本有殺人意思，固應依刑法第七十四條處斷，否則私禁行為與殺人行為，並無方法結果之關係，自應併合論罪。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十五、二十年非字第二七號判例要旨

　　如係私禁中故意加以傷害，即應依刑法第六十九條就私禁傷害併合論罪，假使某甲係被私禁因而致傷，縱未達於重傷程度，亦應適用刑法第七十四條比較私禁傷害兩罪，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十六、二十四年上字第二五四號（一）判例要旨

　　（1）被告攜帶鴉片，被稽查隊查獲送案，因中途圖謀脫逃，遂將護送之隊兵推跌崖下殞命，除殺人及妨害公務為圖謀脫逃之手段，應從一重之殺人罪處斷外，其殺人與持有鴉片兩行為，則各別獨立，應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十七、二十七年上字第二八二六號判例要旨

　　殺人後之損壞屍體，除係湮滅犯罪證據或出於殺人之包括的犯意外，不能認為係犯殺人罪之結果，或即係殺人行為之一部。本案被害人鼻樑上之死後刀傷一處，假定確係出於上訴人之所砍，既與湮滅罪證無涉，亦未經原審認係出於包括的殺人犯意之內，依法自應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條、第二百四十七條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十八、十八年上字第三五六號判例要旨

　　殺人後遺棄屍體，以圖滅跡，係殺人之結果，應依刑法第七十四條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百四十七條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

十九、二十九年上字第八0九號判例要旨

　　上訴人於毆傷某氏後，將其鎖閉屋內，其間並無方法結果之關係，應予併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二十、四十八年臺上字第一三七七號判例要旨

　　侵占罪為即成犯，上訴人等如果確有於侵占稻谷後，復偽造農民切結書，矇請糧食機關填發倉單，以抵掩侵占數目，則是侵占後之另一犯行，自應與侵占罪併合處罰，其行使此種偽造之農民切結書，即私文書，係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，其間具有方法結果之牽連關係，又應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二一、五十一年臺上字第三四七號判例要旨

　　上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子後，囑其於婚後逃出與己結婚，及該女子於婚後逃出，又復誘往各處連續實施姦淫，除其意圖姦淫和誘有配偶之人脫離家庭一罪，與其連續與有配偶之人相姦一罪有牽連關係，應從一重之意圖姦淫和誘罪處斷外，其連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子一罪，即應與意圖姦淫和誘一罪，併合處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十一條、第五十五條、第五十六條、第二百二十七條、第二百三十九條、第二百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二二、六十三年臺上字第二一六四號判例要旨

　　上訴人係鄉農會出納員，先後挪用該農會信用部活期存款新台幣二十餘萬元，嗣後為圖彌縫，乃將存款日結單加以偽造，使帳面平衡，足生損害於農會，其利用掌管現金之便，挪用業務上所持有之款項，變易持有為所有，縱事後將款歸還農會，要無礙於其業務上侵占罪之成立，先後侵占行為犯意概括，應以連續犯一罪論。所犯侵占與其事後彌縫之偽造文書行為，意思各別，應予併合論處。
【相關法條】刑法第五十條、第五十六條、第二百十五條、第三百三十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二三、六十四年臺上字第二一七五號判例要旨

　　上訴人既先與某婦多次相姦，其後又因戀姦情熱，而和誘某婦脫離家庭同居姦淫，其後之和誘同居姦淫行為，顯係另行為起意，除其和誘後之相姦行為與和誘行為有牽連關係，應從一重之和誘罪處斷外，其和誘前之相姦行為，即應與和誘罪併合處罰，原判決竟認其先後相姦（包括和誘前後）係基於概括犯意，應依連續犯論以一罪，與和誘行為具有牽連關係，應從一重之後者處斷，自難謂無違誤。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第五十六條、第二百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二四、七十一年臺上字第三六六三號判例要旨

　　上訴人於引誘莊、洪兩女與該兩日本人姦淫之前，已與該兩人談妥姦宿報酬為日幣九萬元，因而收取日幣九萬元，可見其妨害風化與收取外幣為報酬之犯意自始存在，而在客觀上其結果行為與犯罪之目的行為之間，亦有直接密切之牽連關係存在，自應依刑法第五十五條規定從一重處斷，此與數罪併罰各別起意而為犯罪行為者有別。至上訴意旨謂犯罪所得之外幣係屬贓物，法律仍准許持有，上訴人因犯妨害風化罪後持有日幣之行為，並不為罪，或本件係法規競合云云，指摘原判決不當，惟查所謂贓物，係指因侵害財產法益犯罪所得之物而言，上訴人所犯妨害風化罪既非侵害財產法益之罪，則上訴人所收取之外幣，自非贓物。又上訴人之所為，既非單一之犯罪行為，發生單一之結果，而有數種法律之適用，故本件非法律競合，亦甚明顯。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第二百三十一條、第三百四十九條，妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

判例加註二十二則：

一、二十九年上字第三三八0號判例要旨

　　從犯係幫助他人犯罪，教唆犯係教唆他人犯罪，均非自行實施犯罪之人，此觀於刑法第二十九條第一項、第三十條第一項之規定甚明，故刑法上之教唆犯，並無幫助犯，其幫助教唆者，仍應解為實施犯罪（即正犯）之幫助犯，如幫助教唆殺人而被教唆人並未實施者，在教唆犯固應以殺人未遂論科，而幫助教唆之人，仍因無實施正犯之故，不成立殺人罪之從犯。
【相關法條】刑法第三十條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二十九條之規定」。

二、二十九年上字第一四八七號判例要旨

　　被告受宣告之有期徒刑既為六月，按照刑法第三十七條第二項規定，褫奪公權與否法院原有自由裁量之權，原審認為無褫奪其公權之必要而不予褫奪，即非法所不許。
【相關法條】刑法第三十七條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第三十七條之規定」。

三、二十五年非字第三一二號判例要旨

　　沒收屬於從刑之一種，原則上非有主刑之存在不得單獨為之，雖刑法第四十條但書有得單獨宣告沒收之規定，然此種單獨宣告沒收，必須以違禁物為限，至法幣制度施行後，關於銀幣，縱經國民政府明令禁止行使，亦不過暫時停止其流通之效力，究不得視為違禁物。本件被告攜帶銀幣被警查獲，既經原判決認其有無運輸出口之意思，尚難證明，將第一審判決撤銷，諭知無罪，而該被告所攜帶之銀幣，又不能認為違禁物，已如上述，則依照前開說明，即不在單獨沒收之列，雖運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項，設有沒收充公之明文，但查該條項規定，係指查獲銀幣、銀類之軍政警機關或海關於查獲後，逕予沒收充公而言，核其性質，明係行政罰之一種，與刑法上之沒收屬於從刑範圍者，迥然有別，自非司法機關所能適用，乃原判決竟援引刑法第四十條及運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項，將被告所攜帶之銀幣四百七十五元，宣告沒收充公，顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十條第二項之規定」。

四、二十九年上字第一六0七號判例要旨

　　受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，依刑法第四十一條以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪為限，上訴人假借職務上之機會傷害人身體，經加重結果，其最重本刑已逾三年，即不得適用該條易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百七十七條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

五、四十年臺非字第一二號（1）判例要旨

　　（1）易科罰金，依刑法第四十一條以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告者為限，被告交付賄賂罪，其最重本刑雖在三年以下，但其業務上侵占罪之最重本刑，已超過三年，因併合處罰之結果，自不得易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

六、四十九年臺非字第五二號判例要旨

　　被告所犯傷害直系血親尊親屬身體罪，經加重結果，其最重本刑已逾三年，即不得適用刑法第四十一條易科罰金，原判決於依同法第二百八十條加重第二百七十七條第一項之刑，論處被告徒刑後，仍予諭知易科罰金，顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百八十條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

七、五十一年臺上字第一六六號判例要旨

　　刑法第二百三十一條第一項之罪，因適用戡亂時期軍人婚姻條例第十四條第二項加重其刑二分之一之故，已非刑法第四十一條所定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之刑之罪，第一審量處被告有期徒刑六月，復依刑法第四十一條諭知易科罰金，原審不為糾正而予維持，均屬有違法令。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百三十一條，軍人婚姻條例第十三條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

八、五十一年臺非字第七一號判例要旨

　　刑法第二百八十條載，對於直系血親尊親屬犯第二百七十七條之罪者，加重其刑至二分之一，係明示必應加重處罰，並非得由法院自由裁量，仍具有法定刑之性質，其加重結果，最重本刑既已超過三年有期徒刑，自不得依同法第四十一條易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

九、二十六年滬上字第一八號判例要旨

　　攜帶軍用槍砲強取財物，除構成犯強盜罪而具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重條件外，原又觸犯同法之持有軍用槍砲罪，特該項罪名應否適用第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何而斷。如果盜犯早已非法持有槍砲，嗣復臨時起意攜帶上盜，是其持有之始，已應論以刑法第一百八十六條或第一百八十七條之罪，與其後所犯之加重強盜，應數罪併罰。假使盜犯本未持有槍砲，因企圖行劫始行置備，即係犯一罪之方法復犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第三百三十條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十、七十年臺上字第一九七一號判例要旨

　　刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法五十六條之連續犯。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第五十六條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十一、二十八年上字第四二一一號（1）判例要旨

　　（1）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，為刑法第五十一條所明定，所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，觀於同條第八款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，足徵無論主刑、從刑，非依其所犯各罪分別宣告，即無所據以定其應執行之刑，第一審判決既認上訴人所犯連續侵占與連續詐財二罪應予併罰，而其諭知各罪之刑，並未宣告從刑，乃忽於定執行刑時，諭知褫奪公權二年，於法顯失所據，原審未予糾止，殊非合法。
【相關法條】刑法第五十一條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十二、三十三年上字第八二七號判例要旨

　　行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定，同法第二條第一項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，輒憑裁判時之法律，以繩該項法律實施前之行為，微特其適用法則無憑準據，抑亦與刑法不溯既往之原則，根本相違。
【相關法條】刑法第一條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十三、十九年非字第一五六號判例要旨

　　被告某甲委係觸犯刑法第三百六十三條第一項之罪，其犯罪行為雖起於刑法施行以前，但在刑法施行以後仍連續犯同一之罪，合於刑法第七十五條規定應以一罪論，其刑法施行之前犯行屬於連續犯之一部，最終之犯行既在刑法施行以後，原判決依刑法第三百六十三條（漏揭第一項）處斷，不予比較舊刑律之輕重，尚無不合。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十四、二十年上字第一七二號判例要旨

　　按刑法第二條規定犯罪時之法律與裁判時之法律遇有變更者，依裁判時之法律處斷，其所謂處斷者，乃論罪科刑一依新法之意，故除有該但書應涉及舊法之情形外，自不許再牽及舊法。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十五、二十三年非字第五五號判例要旨

　　犯罪時法律之刑輕於裁判時法律之刑者，依刑法第二條但書，固應適用較輕之刑，但新舊法律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後裁判時法律之刑並不重於犯罪時法律之刑者，即不適用該條但書之規定，仍應依裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十六、二十四年上字第三五四號判例要旨

　　結夥三人以上之強盜罪，舊刑法規定於第三百四十八條第一項，法定本刑為七年以上有期徒刑，刑法規定於第三百三十條第一項，法定本刑為五年以上、十二年以下有期徒刑，已以刑法之刑為輕，至被告為強盜累犯，就其累犯不同一罪名之情形言之，依舊刑法第六十六條第一項應加重本刑三分之一，刑法第四十七條雖有加重本刑至二分之一之規定，但刑法施行前累犯舊刑法第六十六條第一項所定不同一之罪一次者，按照刑法施行法第四條第一項其加重本刑亦不得逾三分之一，關於加重之最高限度，仍屬相同，而上開之舊刑法加重本刑三分之一後，最重之刑為二十年以下有期徒刑，刑法加重本刑三分之一後最重主刑為十六年以下有期徒刑，兩相比較，顯係以刑法為有利於行為人，自應適用裁判時之刑法處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十七、二十四年上字第一二九六號判例要旨

　　犯強盜罪而有擄人勒贖之情形者，刑法歸納於一條款而加重處罰，與從前應依舊刑法及懲治盜匪暫行條例分別處斷者有別，現懲治盜匪暫行條例業經廢止，刑法上關於犯強盜罪而擄人勒贖者，其法定刑又較懲治盜匪暫行條例第一條第一款之刑為輕，依同法第二條第一項前段，自應適用裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十八、二十四年上字第一四二四號判例要旨

　　上訴人在舊刑法有效期內係犯預謀殺人罪，雖事在二十一年三月五日以前，按照大赦條例第二條第三款仍不得減刑，但現行刑法無論殺人是否出於預謀，均應適用第二百七十一條處斷，並無預謀殺人罪之特別規定，該上訴人於刑法施行後祇係觸犯普通殺人之罪，按照刑法第二條第一項前段，即應適用大赦條例減輕本刑處斷。
【相關法條】刑法第二條、大赦條例第二條（廢止）。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十九、二十四年上字第二0七五號判例要旨

　　上訴人殺人未遂在民國二十一年三月五日以前，應先依大赦條例第二條減刑三分之一，再依新舊刑法關於未遂犯之規定，各予減輕後比較其孰為有利，雖刑法關於死刑、無期徒刑之減輕，並無分數之規定，但大赦條例係在舊刑法有效期內頒布，此項減刑，仍應參酌舊刑法第七十九條第二項、第八十條第二項之精神，為其量減標準，至遞減結果二者之刑度相等，對於上訴人既無利不利之可言，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

二十、二十四年上字第三六一九號（2）判例要旨

　　（2）胞伯父母，在舊刑法為旁系尊親屬，如加以傷害，固應依同法第二百九十八條第二項加重處刑，但在刑法僅規定對於直系血親尊親屬犯傷害罪者加重其刑至二分之一，至傷害旁系血親尊親屬，則無加重處刑之明文，而刑法所定傷害罪之刑，復較舊刑法為輕，則在刑法施行後，對於傷害胞伯父母之犯罪，自應依刑法第二條第一項，適用同法第二百七十七條第一項處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

二一、二十四年上字第四八一四號判例要旨

　　連續預謀殺人，依刑法第五十六條但書，雖得加重其所犯同法第二百七十一條第一項法定刑二分之一，但該條本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，其最高度之死刑，依法既不能加重，以之與舊刑法第二百八十四條第一項所定之唯一死刑相比較，仍以刑法為有利於行為人。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二二、二十四年上字第四八二0號判例要旨

　　被告所犯連續結夥竊盜，依舊刑法第三百三十八條第一項所定本刑，其最高度為有期徒刑七年，較刑法第三百二十一條第一項之本刑，其最高度為五年者，固以舊法為重，但刑法對於連續犯得加重其刑至二分之一，而舊刑法則否，如將刑法之法定刑加重後以為比較，仍以舊刑法為有利於被告。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

判例增列適用法條一則：

二十五年上字第一二九號判例要旨

　　被告犯罪係在禁煙法施行期內，而原審裁判則已在舊禁煙治罪暫行條例施行以後，該條例第十七條第二項，既定明裁判時之法律有變更者，適用行為時之法律，自無援引刑法第二條第一項之餘地。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留並增列於刑法第十一條。

回索引〉〉

94-6.【會議次別】最高法院94年度第14次刑事庭會議【會議日期】民國94年09月27日

【資料來源】司法周刊第1260期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、10、55、216、221、306、339、349條(24.01.01)中華民國刑法第2、10、222條(94.02.02)
【決議】最高法院94年9月27日、94年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例七則、於95年7月1日起，不再援用刑事判例十一則、判例加註八則（其中一則並加列適用法條）、判例移列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第2、10、55、216、221、306、339、349條(24.01.01)中華民國刑法第2、10、222條(94.02.02)
【資料來源】司法院公報第47卷12期77-83頁
【決定】最高法院民國94年9月27日94年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例七則、於95年7月1日起，不再援用刑事判例十一則、判例加註八則（其中一則並加列適用法條）、判例移列適用法條一則

不再援用刑事判例七則：

一、二十八年上字第二三九七（2）號判例要旨

　　(2)懲治盜匪暫行條例，係在舊刑法施行前頒行，迨舊刑法施行後，又頒布懲治綁匪條例，其後懲治綁匪條例廢止，而懲治盜匪暫行條例仍繼續至新刑法施行時始行失效，舊刑法第三百七十一條第一項之擄人勒贖罪，在該兩條例有效期內已停止其效力，上訴人犯罪時期為民國十八年廢曆正月間，雖在舊刑法施行後，但按照上開說明，應以犯罪時法之懲治綁匪條例及中間法之懲治盜匪暫行條例、新刑法暨原省適用之剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法，並裁判時法律即懲治盜匪暫行辦法，為比較有利於行為人與否之標準，不得以舊刑法為行為時法或中間法予比較適用，原審依刑法第二條第一項比較裁判前各法律，適用舊刑法處斷，自屬違誤。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十九年上第一七八九號判例要旨

　　上訴人犯罪日期係在民國二十四年八月二十七日，尚在同月三十一日施行之剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法(簡稱舊辦法)以前，雖依該辦法第十條規定，追溯至是年七月一日以後之犯罪，均適用該辦法處斷，但自二十五年八月三十一日懲治盜匪暫行辦法(簡稱新辦法)施行後，前項舊辦法即已失效，其關於溯及力之規定，復為新辦法所不採，則上訴人果屬強盜殺人，除在二十四年八月三十一日以後，二十五年八月三十日以前之期間內，應以舊辦法為其中間法外，而其行為時法仍屬刑法，而非舊辦法，自為當然之解釋，原判決未就刑法之規定予以比較適用，逕依裁判時之懲治盜匪暫行辦法處斷，殊有未當。
【相關法條】刑法第二條、剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條（已失效）。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、四十一年臺特覆字第一0號判例要旨

　　禁煙禁毒治罪條例，於民國四十一年六月二日因施行期滿失效，依刑法第二條第一項前段規定，行為後之法律既有變更，自應適用裁判時之法律，即刑法處斷，並依通常訴訟程序辦理，被告販賣毒品經原審於禁煙禁毒治罪條例失效後，依同條例論科，並適用特種刑事案件訴訟程序辦理，顯難謂為適法。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十六年臺非字第四六號判例要旨

　　戰時交通器材防護條例為刑法之特別法，應優先於刑法而適用，被告收買贓物之行為時，既係觸犯當時有效之戰時交通器材防護條例，而裁判時適戰時交通設備及器材防護條例業已公布施行，則依刑法第二條第一項但書之規定，自應比較適用有利於行為人之舊條例第十五條處斷，方為合法。
【相關法條】刑法第二條、第三百四十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、二十二年上字第五六八號判例要旨

　　區長係根據縣組織法而產生，自係依法令從事於公務之職員，與刑法第十七條所稱之公務員相當。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十二年上字第三一三二號判例要旨

　　鄉長、副鄉長，依縣組織法第四十條規定，顯係刑法上依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

七、十八年上字第四三0號判例要旨

　　刑律本以擄人勒贖罪容納於強盜罪中，於強盜傷害二人致輕微傷害之罪，並有加重規定，刑法則除以結夥侵入攜帶兇器等情形，定為加重強盜外，於犯強盜罪因而致二人輕傷者，別無加重之明文，又將擄人勒贖於恐嚇罪內，另定專條，劃出於強盜罪之外，如以結夥侵入強盜為擄人勒贖之方法，係犯刑法第三百四十八條第一項、第三百七十一條第一項之罪，應依第七十四條處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

於民國95年7月1日起，不再援用刑事判例十一則：

一、三十一年上字第一七五六號判例要旨

　　上訴人之變造公文書，其目的在幫助頂替某乙入營服役，一方又在某乙避免兵役，在妨害兵役治罪條例施行前，雖係以一行為而觸犯刑法第二百十一條及違反兵役法治罪條例第六條之一罪名，但妨害兵役治罪條例施行後，其第十條及第十五條第一項（舊）對於此項行為已設有處罰明文，而該條例第十條之法定刑，又與刑法第二百十一條相等，依刑法第二條之規定，自應適用該條例處斷。至同條例第十五條第一項（舊）之刑罰，雖較違反兵役法治罪條例第六條所定刑罰為重，而其第十條之重刑既與刑法第二百十一條相等，自應仍依妨害兵役治罪條例處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】新刑法第二條第一項已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。 二、三十七年非字第七六號判例要旨
　　行為後法律有變更者，除裁判前法律有利於行為人適用其最有利之法律外，要以適用裁判時之法律為原則。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】新刑法第二條第一項已修正，本則判例不合時宜，於九十五年七月一日起，不再援用。 三、四十九年臺上字第一一一二號判例要旨
　　行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。本件原判決認定上訴人連續竊盜交通器材如果無誤，則行為時之戰時交通設備及器材防護條例已修正為戰時交通電業設備及器材防護條例，並於四十九年四月二十五日公布施行，原審判處上訴人罪刑，既在四十九年五月九日，行為後之法律有變更，且新舊條例對於竊盜交通器材所定刑期相等，又無刑法第二條第一項但書情形，竟置新條例於不顧，而仍適用舊條例，即難謂無違誤。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於九十五年七月一日起，不再援用。 四、二十二年上字第一四二號判例要旨
　　刑法第二十條第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指其機能全部喪失效用者而言。本案被害人所受之傷，據最後覆驗結果，既僅左手第二指將來伸舒不能如常，及右臁肕嗣後行動不能復原，則其手足機能僅有減衰情形，並非已達全部喪失效用之程度，顯與該款所定重傷之條件不合。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】現行刑法第十條第四項第四款已修正，本則判例於九十五年七月一日起，不再援用。 五、二十三年上字第五六一八號判例要旨
　　鹽務稽核處會計員，係國家所設鹽務機關之職員，依法應認為公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】刑法第十條第二項已修正，本則判例於九十五年七月一日起，不再援用。 六、二十八年上字第三七0二號判例要旨
　　依法令從事於公務之人員，即係公務員，不以受政府委任者為限。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】刑法第十條第二項已修正，本則判例於九十五年七月一日起，不再援用。 七、四十年臺上字第七三號判例要旨
　　刑法第十條第四項第三款所謂毀敗嗅能，係指其嗅能全部喪失效能而言。被害人鼻部受傷其嗅覺之效能，既未全部喪失，於人之身體或健康又無重大影響，自難令被告負傷害人致重傷之罪責。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】刑法第十條第四項第三款已修正，本則判例於九十五年七月一日起，不再援用。 八、五十年臺上字第一一七二號判例要旨
　　被告本職雖非公務員，但經臺灣省菸酒公賣局調至該局臺中菸廠協助辦理收購菸葉工作，即係依法令從事於公務之人員，而為刑法上之公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】刑法第十條第二項已修正，本則判例於九十五年七月一日起，不再援用。 九、十八年上字第一五七一號判例要旨
　　查上訴人強盜與擄人勒贖兩罪，果無方法結果牽連關係，應各別獨立構成一罪，不能從一重處斷，乃原審竟以上訴人所犯強盜罪，為擄人勒贖罪所吸收，對於強盜，不論其罪，顯有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於九十五年七月一日起，不再援用。 十、十九年上字第九七六號判例要旨
　　上訴人之私禁行為，其目的係在以恐嚇使人交付所有物，應依刑法第七十四條，從恐嚇罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於九十五年七月一日起，不再援用。 十一、二十年上字第四二九號判例要旨
　　上訴人是否以館舍供人吸食鴉片外，尚有販賣鴉片之行為，如果查明其以館舍供人吸食鴉片，確為販賣鴉片之方法，則關於販賣鴉片部分，縱未經檢察官起訴，而罪屬牽連，依刑法第七十四條規定，即不能置禁法第六條於不論。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於九十五年七月一日起，不再援用。判例加註八則（其中一則並加列適用法條）： 一、二十九年上字第一0八六號判例要旨
　　上訴人犯幫助殺死直系血親尊親屬罪，其犯罪在舊刑法有效時期，依舊刑法第二百八十三條第一項規定，為唯一死刑，刑法第二百七十二條第一項，則為死刑、無期徒刑，以法定刑比較，固以新法為有利於行為人，但上訴人並非實施中之直接重要幫助犯，依舊刑法第四十四條第三項前段，應按正犯之刑減二分之一，其減輕結果為十二年以上二十年以下有期徒刑，刑法上關於幫助犯，僅為得按正犯之刑減輕，而得減係以原刑最高度至減輕後之最低度為刑量，故其最高度之刑，仍較舊刑法為重，原審不依有利之舊刑法處斷，竟依刑法論科，自屬錯誤。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註『現行刑法已無「直接重要幫助犯」之規定』。 二、二十九年上字第二七九九號判例要旨
　　關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。上訴人係公務員，假借職務上之權力以隱匿職務上掌管之文卷為方法，而侵占其公務上持有之物，為刑法第一百三十八條、第三百三十六條第一項，即舊刑法第一百四十四條、第三百五十七條第一項之牽連犯，而刑法第一百三十八條之罪，應依同法第一百三十四條加重其刑至二分之一，舊刑法第一百四十四條之罪，亦應依該法第一百四十條加重其刑三分之一，據上述標準以為比較，在刑法以第一百三十八條加重後之最高度七年六月以下徒刑為重，在舊刑法以其第一百四十四條加重後之最高度六年八月以下徒刑為重，自應適用舊刑法第一百四十四條及第一百四十條處斷。
【相關法條】刑法第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。 三、二十九年上字第三八六六號判例要旨
　　連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，縱如上訴意旨所稱，被告自民國二十六年起充當保長，至二十八年止，連續浮派公款侵占入己，則其犯罪行為已連續至懲治貪污暫行條例施行以後，已無適用刑法處斷之餘地。
【相關法條】刑法第二條、貪污治罪條例第二條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 四、二十八年上字第一0九八號判例要旨
　　刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十條第四項第四款之規定」。 五、二十八年上字第三八一六號判例要旨
　　舊刑法第三十二條關於不得因酗酒而免除刑事責任之規定，已為現行刑法所不採，故如被告於尚未飲酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態如何，均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意圖，祇因偶然飲酒至醉，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰，或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑。
【相關法條】刑法第十九條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十九條之規定」。 六、十八年上字第九八二號判例要旨
　　查上訴人持刀行兇，已有傷害之預見，其妨害公務，係屬傷害之結果，並非因妨害公務致人於傷，原審既依刑法第七十四條從傷害罪處斷，而判決主文載為妨害公務因而傷害人，殊嫌抵牾。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。本則判例並加列於刑事訴訟法第三百零九條。 七、十九年上字第一三三0號判例要旨
　　上訴人提出偽造借約狀向法院追償，已達行使偽造文書之程度，惟行使偽造文書，意在以詐術使人交付所有物，雖其行使偽造文書為詐欺罪之方法，依刑法第七十四條應從一重處斷，原審竟置詐欺罪於不論，顯係違法。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十六條、第三百三十九條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。 八、十九年非字第一四二號
　　被告某甲，於民國十八年舊曆正月十四日，在縣屬洛河橋，竊取該橋橋板，此項行為，顯係觸犯刑法第三百三十七條第一項竊盜之罪，其關於所犯第一百九十九條第一項公共危險罪之事實，係竊盜當然之結果，應依刑法第七十四條，從竊盜重罪處斷，原審依刑法第三百三十七條第一項論處竊盜罪刑，固無不合，惟對於公共危險一罪，原判理由竟誤認為竊盜罪所吸收，不依刑法第七十四條處斷，殊於法有違背。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。判例移列一則： 十七年上字第一0七號判例要旨
　　上訴人係踰牆入室強姦未遂，雖其侵入行為為犯強姦罪之方法，究不能置而不問。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零六條。
【決議】本則判例移列刑法第二百二十二條。

回索引〉〉

94-7.【會議次別】最高法院94年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國94年10月11日

【資料來源】司法周刊第1263期1版
【相關法條】中華民國刑法第17、28條(90.11.07)中華民國刑法第14、276條(92.06.25)
【決議】最高法院民國94年10月11日、94年度第15次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則。
【參考法條】中華民國刑法第14、276條(92.06.25)中華民國刑法第17、28條(90.11.07)
【資料來源】司法院公報第47卷12期84頁
【決定】最高法院民國94年10月11日94年度第15次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則。 新刑事判例二則： 一、九十三年臺非字第九四號【判例字號】93_台非_94
　　「屋外供電線路裝置規則」係經濟部依電業法第三十四條訂定發布，其有關架空電線與地面垂直間隔之規定，已有安全上之專業考量，在一般正常情況下，符合該規則設置之電線，應足確保安全無虞。本件架空屋外高壓供電導線之高度，符合該規則所定之基本垂直間隔，為原判決確認之事實，則設置機關或負有安全監督責任之被告，於不違反其客觀上防止危險結果發生之注意義務下，在通常情形一般人俱應予以容認，而作適切之相應行為，不致高舉導電物品行經電線下方，期能共維安全，自有正當之信賴；故被害人垂直持魚竿行經上開高壓供電導線下方，要屬其自身之危險行為，不能令被告負過失責任。
【相關法條】刑法第十四條、第二百七十六條第二項。 二、九十一年臺上字第五0號【判例字號】91_台上_50
　　共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。
【相關法條】刑法第十七條、第二十八條。

回索引〉〉

94-8.【會議次別】最高法院94年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國94年11月08日

【資料來源】司法周刊第1266期1版
【相關法條】戡亂時期貪污治罪條例第10條(52.07.15)刑事訴訟法第378條(93.06.23)
【決議】最高法院民國94年11月8日、94年度第16次刑事庭會議決議通過新刑事判例、不再援用刑事判例、判例加註各一則。
【參考法條】刑事訴訟法第378條(93.06.23)戡亂時期貪污治罪條例第10條(52.07.15)
【資料來源】司法院公報第48卷1期129-130頁
【決定】最高法院民國94年11月8日94年度第16次刑事庭會議決議通過新刑事判例、不再援用刑事判例、判例加註各一則。【案　　號】九十三年臺上字第五四二一號
【判例要旨】公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十八條。 不再援用刑事判例一則：【案　　號】五十四年臺上字第二六五號
【判例要旨】戡亂時期貪污治罪條例第十二條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。
【相關法條】貪污治罪條例第十條。
【不再援用理由】原判決無此文句，不再援用。 判例加註一則：【案　　號】十七年上字第二四七號
【判例要旨】原判認定上訴人與某甲等將某乙縛綑拉去戮殺，是除殺人罪外，尚有私擅逮捕行為，雖逮捕行為係殺人之手段，應從一重處斷，究不能置而不論。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

回索引〉〉

94-9.【會議次別】最高法院94年度第17次刑事庭會議【會議日期】民國94年12月13日

【資料來源】司法院公報第48卷2期75-77頁
【相關法條】中華民國刑法第2、55、169、221、257、306條(24.01.01)刑事訴訟法第18條(71.08.04) 刑事訴訟法第303、308條(93.06.23)
【決議】最高法院民國94年12月13日、94年度第17次刑事庭會議決議不 再援用刑事判例二則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二則、判例加註或增列適用法條四則、判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則。
【參考法條】刑事訴訟法第303、308條(93.06.23)中華民國刑法第2、55、169、221、257、306條 (24.01.01)刑事訴訟法第18條(71.08.04)
【資料來源】司法周刊第1271期2版
【決定】最高法院民國94年12月13日94年度第17次刑事庭會議決議不再援用刑事判例二則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二則、判例加註或增列適用法條四則、判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則

不再援用刑事判例二則：

一、二十九年上字第五二五號判例要旨【判例字號】29年上_525

　　依刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十年上字第一三九九號判例要旨【判例字號】20_上_1399　

　　上訴人以強姦目的侵入人家，既據合法告訴，自又觸犯刑法第三百二十條第一項之罪，應依第七十四條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零六條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

於民國95年7月1日起，不再援用刑事判例二則：

一、二十年上字第六二九號判例要旨【判例字號】20_上_629

　　按意圖營利以館舍供人吸食鴉片者，應構成禁法第十條之罪，販賣鴉片者，應構成同法第六條之罪，其販賣鴉片並以館舍供人吸食者，如有方法結果之關係，則應依同法第十條、第六條及刑法第七十四條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條，毒品危害防制條例第五條、第十四條，肅清煙毒條例第八條（舊法）。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

二、二十三年上字第一四0一號判例要旨【判例字號】23年上_1401

　　侵入人家實施殺人，既據合法告訴，則其所犯刑法第三百二十條第一項罪名之起訴要件，業已具備，自應依同法第七十四條，與殺人罪從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百零六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，於95年7月1日起，不再援用。

判例加註或增列適用法條四則：

一、二十二年上字第三八二號判例要旨【裁判字號】22年上_382

　　一行為而犯數項罪名，或以犯一罪之方法或結果而犯他項罪名，依刑法第七十四條應從一重處斷者，即使各罪輕重相等，亦應審酌犯罪情節，擇一宣告。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、二十四年上字第二一六五號判例要旨【判例字號】24_上_2165　

　　刑法第一百八十條第二項之罪，係指意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證據，或使用該項證據尚未實行誣告者而言。上訴人既使用偽造、變造之文書實行誣告，自係構成同條第一項及同法第二百三十三條第一項之牽連犯罪。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百六十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

三、二十五年上字第一三二八號判例要旨【判例字號】25_上_1328　

　　上訴人所犯之普通傷害罪，既經被害人具狀撤回告訴，則該罪雖因與其私禁行為有牽連關係，不應單獨諭知不受理，然亦不得再行論罪，原審仍依刑法第五十五條，從一重處斷，究有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例增列於刑事訴訟法第三百零三條、第三百零八條；並
【註】「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

四、二十五年上字第一八二三號判例要旨【判例字號】25_上_1823

　　被告與在逃各犯同時同地將甲、乙兩人強拖至家，又復一同將伊兩人眼睛挖瞎，前一行為係觸犯兩個妨害自由罪名，後一行為係觸犯兩個使人受重傷罪名，兩行為間復具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條前後段，從一重之使人受重傷罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則：

一、七十九年臺抗字第三一八號判例要旨（文字訂正）【判例字號】79_台抗_318　

　　刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
【相關法條】刑事訴訟法第十八條。
【決議】七十九年臺抗字第三一八號判例文內「…存有其『安全』客觀之原因…」訂正為「…存有其『完全』客觀之原因…」。

二、四十二年臺上字第四一0號判例要旨（訂正標點符號）【判例字號】42_台上_410

　　刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收(例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收)，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言(例如行使偽造之紙幣購買物品，既曰行使，當然冒充真幣，則性質上含有詐欺之成分，已為行使偽造紙幣所吸收)。被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間祇能謂有刑法第五十五條之牽連犯關係，乃第一審判決誤解其販賣行為為輸入行為所吸收，僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷，原判決仍予維持，於法殊難謂合。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百五十七條。【決　　定】四十二年臺上字第四一0號判例文內「……（例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收）…」修正為「……（例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣器械原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收）…」。

回索引〉〉

民國95年(25)

95-1.【會議次別】最高法院95年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國95年01月17日

【資料來源】司法周刊第1275期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、19、50、55、56、125、169、187、216、257、305、335條(24.01.01) 中華民國刑法第19、55條(94.02.02)戡亂時期貪污治罪條例第13條(52.07.15)貪污治罪條例第4條(81.07.17)
【決議】最高法院民國95年1月17日、95年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起不再援用刑事判例十二則、判例加註十一則(其中一則適用法條經變更)。
【參考法條】中華民國刑法第19、55條(94.02.02)中華民國刑法第2、19、50、55、56、125、169、187、216 、257、305、335條(24.01.01)戡亂時期貪污治罪條例第13條(52.07.15)貪污治罪條例第4條(81.07.17)
【資料來源】司法院公報第48卷3期61-67頁
【決定】最高法院民國95年1月17日95年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例十二則、判例加註十一則（其中一則適用法條經變更）

不再援用刑事判例五則：

一、三十七年特覆字第四八五四（1）號判例要旨

　　(1)被告充任偽職，藉勢擄人勒贖、強劫財物、恐嚇取財及殺人等犯行，其犯罪時期，雖在民國三十五年十二月三十一日以前，除關於刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，依罪犯赦免減刑令甲項規定，係在赦免之列免予置議外，其餘盜匪等罪，因牽連之漢奸罪，依同令乙項第一款不能赦免減刑，應依刑法第五十五條，從較重之意圖勒贖而擄人罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、懲治漢奸條例第三條（廢止）。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、三十七年特覆字第四八五四（2）判例要旨

　　（2）聲請人充任敵軍情報員，及領敵襲擊，除犯懲治漢奸條例第二條第一項第七款罪名外，兼犯同條項第八款之罪，既非各別起意，應依刑法第五十五條，從一重處斷，原判僅依同條例第二條第一項第七款論科，自有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、三十七年特覆字第五三八九號判例要旨

　　犯懲治漢奸條例第二條第一項各款之罪，因牽連關係，兼犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪名者，應依刑法第五十五條，就該兩條第一項所定之刑比較，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、三十七年特覆字第五三九四號判例要旨

　　聲請人充任敵軍所屬之某便衣隊班長，並強劫某甲財物，及略誘某乙為室，係觸犯懲治漢奸條例第二條第一項第八款之罪，兼犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款，及刑法第二百九十八條第一項之罪名，其犯罪時期雖在民國三十五年十二月三十一日以前，除關於刑法第二百九十八條第一項之罪，依罪犯赦免減刑令甲項規定，予以赦免外，其盜匪罪因牽連之漢奸罪，依同令乙項第一款不能赦免減刑，應依刑法第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、四十三年臺上字第七二一號判例要旨

　　上訴人等以公務員之身分偽託購買紙張，利用不知情之人開出統一發票，而登載於職務上所掌之公文書，以為報銷，是於行使偽造刑法第二百十三條之公文書外，又屬同法第二百十條之間接正犯，並有行使行為，以行使偽造文書之方法，圖利第三人之縣府人員，更不免觸犯同法第一百三十一條第一項之罪，應依同法第五十五條，從一重處斷，原判決僅依刑法第二百十六條、第二百十三條問擬，而置牽連之圖利等罪於弗論，其適用法律顯有違誤。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例十二則：

一、二十六年渝上字第一八三三號判例要旨

　　上訴人放火之時，茍係意在將某甲全家燒死，結果僅燒死其家屬二人，旋因其家屬逃出，復將其砍殺，則殺人與放火雖係兩個行為，但其放火行為，究不能謂非殺人之方法。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

二、二十七年滬上字第一一二號判例要旨

　　上訴人等向某甲恐嚇，尚未得財，又以連續犯罪之意思，向某乙恐嚇，業已得財，既係連續數行為而犯同一之罪名，即應以恐嚇既遂之一罪論，至其因對某甲實施恐嚇，所犯以強暴脅迫使人行無義務之事，及不依法令搜索他人住宅兩罪，均係為犯恐嚇罪之方法行為，雖恐嚇未遂依刑法第五十六條規定，已吸收於較重之恐嚇既遂罪內，以一罪論，而關於其方法行為所犯之上述兩罪，仍應依刑法第五十五條，與連續恐嚇罪，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

三、二十九年上字第二一四六號判例要旨

　　煽惑他人避免兵役，並使人為其頂替，並非一個行為，而係有方法結果關係之兩個行為。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

四、二十九年上字第二七五六號判例要旨

　　燒燬房屋，意在消滅殺人痕跡，其放火仍為殺人之結果，即具有刑法第五十五條之牽連關係。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

五、三十年上字第四五六號判例要旨

　　上訴人身充路警，執行稽查職務，對於捕獲竊犯時所獲之贓款，為公務上所持有之物，其將贓款與他人朋分，係意圖為自己暨第三人不法之所有，而共同侵占，其私將竊犯釋放，係縱放職務上依法逮捕之人，又為其便利侵占之方法，自應就刑法第三百三十六條第一項及第一百六十三條第一項，依第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

六、三十年臺上字第一四五一號判例要旨

　　上訴人侵占承運之錫錆及雪花膏，捏稱遭匪搶劫，向該管警察所誣報，於侵占業務上持有物之罪外，尚應成立未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪之罪，雖其誣告行為係犯侵占罪之方法，依刑法第五十五條，應從一重處斷，要不得置而弗論。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

七、三十年上字第二0八六號判例要旨

　　刑法第五十五條之牽連犯，須以所犯各罪彼此之間互有方法或結果之關係為要件，上訴人等以非法方法剝奪告訴人行動自由，而傷害之，其妨害自由，固為傷害之方法，但其向檢察官誣告，與上述傷害及妨害自由並無前開之牽連關係，自不能適用該法條，從一重之誣告罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

八、三十五年京非字第一0號判例要旨

　　被告身為審判官，以修葺公用房屋為名，濫押賭犯，強募財物，應構成懲治貪污條例第二條第四款及刑法第一百二十五條第一項第一款之罪，其中有牽連關係，依刑法第五十五條應從一重處斷，並按照特種刑事案件訴訟條例辦理，始為適法，原審按通常刑事訴訟程序依刑法論科，自非合法。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百二十五條。貪污治罪條例第四條。戡亂時期貪污治罪條例第十三條（舊法）。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

九、四十年臺非字第一八號判例要旨

　　被告某甲夥同某乙，分別冒充刑警及憲兵，共同檢查某丙皮箱，前後詐取衣物，係共犯刑法第一百五十八條第一項及第三百三十九條第一項之罪，其中既有方法結果關係，且係連續犯罪，應依同法第五十五條、第五十六條，從一重處斷，並得加重其刑至二分之一。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十、四十八年臺上字第一四八六號判例要旨

　　刑法上所謂精神耗弱，係指行為時之精神，對於外界事物之判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退者而言。原審於被告當日是否因飲酒已至精神耗弱，未於審判期日詳加調查，徒以其行為時面有酒容，於路人前往施救時，尚不知逃逸，遂謂其精神顯已耗弱，遽予論減，自非有據。
【相關法條】刑法第十九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十一、四十五年臺上字第一二九六號判例要旨

　　上訴人既於信內附子彈一顆，寄給某甲施以恐嚇，則是以子彈為實施恐嚇之手段，於刑法第三百零五條之罪外，又已觸犯同法第一百八十七條之罪，其間顯有牽連關係，應依同法第五十五條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百八十七條、第三百零五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十二、四十六年臺上字第一二六五號判例要旨

　　上訴人意圖供殺人之用而持有軍用槍彈，應另構成刑法第一百八十七條之公共危險罪，雖此為其殺人之方法，與殺人罪具有牽連關係，而其損害屍體為其殺人後湮滅罪證之結果，三者有方法結果之關係，應從一重論以殺人罪。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

判例加註十一則（其中一則適用法條經變更）：

一、二十六年渝上字第五五八號判例要旨

　　教唆他人偽證，雖有時為誣告他人犯罪之方法，然並非誣告罪之當然結果，或構成誣告罪要件之行為，上訴人在縣司法處誣告甲等略誘其媳，並唆使乙等到庭偽證以實其說，其意圖他人受刑事處分向該管公務員誣告，應與教唆他人偽證，依刑法第五十五條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百六十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、二十八年上字第八六二號判例要旨

　　不動產之管業契據，不過為證明產權之一種文書，並非與不動產具有不可分離之關係，如以適法原因管有不動產後，更以不法方法取得該不動產之管業契據，遂主張其產權業已移轉於己，因之實施所有人之處分行為，其將不動產之持有變為所有，固應成立侵占罪，惟該管業契據之本體，既不失為物之性質，而取得之手段又由於不法，自應按其實施行為之種類，另行成立他罪，雖與侵占罪具有方法結果之關係，依法應從其重罪處斷，究不能將此兩者混而為一，認為祇成立單一之侵占罪。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百三十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

三、二十九年上字第八四三號判例要旨

　　刑法第五十五條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕其刑之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重受其影響，原審既認上訴人所犯意圖姦淫而和誘未滿二十歲之女子脫離家庭，與行使偽造私文書兩罪名，有牽連犯關係，即應從該兩罪名之法定刑較重之和誘罪論處，乃以上訴人行使偽造私文書係連續之故，竟於加重其刑後，認連續行使偽造私文書罪之刑重於圖姦和誘罪之刑，因而依行使偽造私文書之罪名論擬，殊屬違法。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定」。

四、二十九年上字第九九0（1）號判例要旨

　　（1）上訴人將其變造之條據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名，雖其行使變造私文書之方法行為較詐欺罪為重，依刑法第五十五條，仍應從行使變造私文書罪處斷，但關於詐欺行為，究不能置而不論。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

五、三十年上字第二七0號判例要旨

　　上訴人如果確有偽造公印及帶征戳子蓋諸偽串之上，歷年向某甲詐取糧款情事，則其偽造公印及印章，乃偽造公文書之預備行為，而偽造公文書又應為行使行為所吸收，祇應就行使偽造公文書與詐欺兩罪，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、三十年上字第三二三二號判例要旨

　　上訴人偽造私文書持以誣告，其偽造印章係屬偽造私文書之預備行為，偽造印文、署押，則屬偽造私文書行為之一部，此項偽造私文書之低度行為，雖均應吸收於行使之高度行為之內，不另構成罪名，但行使偽造私文書既為犯誣告罪之方法，即非無刑法第五十五條之適用。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

七、三十八年穗特覆字第五四號判例要旨

　　被告某甲充任警長，率同警察某乙等，於民國三十五年四月間巡查至某處，查獲煙犯某子等三人，放縱脫逃並隱沒查獲之鴉片，私行變賣得價俵分，當時有效之禁煙禁毒治罪條例因施行期滿失效(三十七年八月二日施行期滿)，禁煙禁毒治罪條例遲至數月始公布施行(同年十一月二十六日公布)，在此兩條例絕續期間，懲治貪污條例及普通刑法有關各條，即應回復其固有之效力，且被告等所犯各罪有牽連關係，依刑法第二條第一項但書，應適用最有利於行為人之懲治貪污條例第三條第二款，刑法第二十八條、第一百六十三條第一項、第二百五十七條第一項及第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二條。
【決議】本則判例僅列在刑法第二條，並註「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

八、四十二年臺上字第四一0號判例要旨

　　刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收(例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣器械原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收)，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言(例如行使偽造之紙幣購買物品，既曰行使，當然冒充真幣，則性質上含有詐欺之成分，已為行使偽造紙幣所吸收)。被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間祇能謂有刑法第五十五條之牽連犯關係，乃第一審判決誤解其販賣行為為輸入行為所吸收，僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷，原判決仍予維持，於法殊難謂合。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百五十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

九、二十六年渝上字第二三七號判例要旨

　　刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。
【相關法條】刑法第十九條。
【註】本則判例保留，「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十九條之規定」。

十、二十九年上字第八六六號判例要旨

　　所謂心神喪失或精神耗弱人之行為，係指其行為時在心神喪失或精神耗弱狀態中者而言，其有間發的精神病態者，即應以其行為是否出於心神喪失或耗弱狀態存在中，為不罰或得減之標準，不能由其犯罪後罹於精神病態，而與心神喪失或精神耗弱人之行為同論。
【相關法條】刑法第十九條。
【註】本則判例保留，「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十九條之規定」。

十一、四十五年臺上字第一一四九號判例要旨

　　與有夫之婦通姦後起意和誘，應依通姦及意圖姦淫而和誘二罪併罰，若以姦淫目的誘之出逃，中途始與姦淫者，從一重處斷。上訴人既於民國四十四年七、八月間，即與告訴人之妻調戲成姦，至四十五年二月二十日復和誘至臺中同居，此種情形，自屬先姦後誘，應以二罪併罰，原判決認為二罪之間有方法結果關係，從一重處斷，適用法則不無違誤。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

回索引〉〉

95-2.【會議次別】最高法院95年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國95年02月14日

【資料來源】司法院公報第48卷5期42-52頁
【相關法條】中華民國刑法第28、35、55、56、80、210、213、215、216、220、221、227、231、233、239、240、241、277、302、322、336、339條(43.10.23)懲治走私條例第2條(67.01.23)刑事訴訟法第302條(34.12.26)稅捐稽徵法第2條(68.08.06)
【決議】最高法院民國95年2月14日、95年度第2次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例十九則、判例加註二十六則（其中增列適用法條八則、移列適用法條一則、刪除部分適用法條一則）。
【參考法條】中華民國刑法第28、35、55、56、80、210、213、215、216、220、221、227、231、233、239、240、241、277、302、322、336、339條(43.10.23)懲治走私條例第2條(67.01.23)刑事訴訟法第302條(34.12.26)稅捐稽徵法第2條(68.08.06)
【資料來源】司法周刊第1278期1版
【決定】最高法院民國95年2月14日95年度第2次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例十九則、判例加註二十六則（其中增列適用法條八則、移列適用法條一則、刪除部分適用法條一則）

不再援用刑事判例五則：

一、四十六年臺上字第一三七四號判例要旨

　　上訴人結夥三人以上，在保警隊牌示禁止挖掘之地區，竊掘日軍埋藏之火燒彈，應觸犯刑法上之竊盜及公共危險二罪，且兩罪有方法結果之關係，依法應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、四十七年臺上字第二八號判例要旨

　　上訴人因買受盜賣品，而持有子彈又無正當理由，自屬觸犯刑法第一百八十六條之罪，唯此持有子彈，為買受盜賣品罪之結果行為，依同法第五十五條之規定，仍應從較重之買受盜賣械彈罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、四十七年臺上字第一五二三號判例要旨

　　竊盜空白支票，偽填金額之外，既尚有偽以他人名義為背書人而偽造其署押之行為，其偽造署押，固非偽造有價證券構成之要件，但與行使偽造有價證券，不無方法結果關係，即難置而不論，自應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十七年臺非字第六三號判例要旨

　　納稅義務人以出售購買證等詐欺方法，逃避稅款者，既與單純漏稅情形有間，除逃避所得稅有特別規定應依其規定外，並應依刑法第五十五條、第三百三十九條第二項，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、四十九年臺上字第一四七三號判例要旨

　　上訴人將偽造之稅戳蓋於私宰之豬皮上，用以證明業經繳納稅款，係以詐欺之方法圖得財產上不法之利益，而偽造刑法第二百二十條以文書論之公文書，且足以生損害於公眾或他人，自屬觸犯同法第二百十一條、第三百三十九條第二項之罪，應依同法第五十五條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十一條、第二百二十條、第三百三十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例十九則：

一、六十七年臺上字第四七七號判例要旨

　　上訴人每次和誘未滿十六歲之某女外出、匿居，均與之姦淫，足證其和誘之始，即有姦淫之意圖，依刑法第二百四十一條第三項之規定，應負同條第二項之罪責，另又觸犯同法第二百二十七條第一項之罪，二者有方法結果之牽連關係，應從一重之意圖姦淫而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪處斷，先後多次行為，係基於概括之犯意，應依同法第五十六條以連續犯一罪論。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條、第二百二十七條、第二百四十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

二、七十四年臺上字第六四五0號判例要旨

　　原審認上訴人洪甲、吳女、洪乙，所犯刑法第二百三十一條第一項之引誘良家婦女與人姦淫罪，及同法第二百三十三條之引誘幼女與人姦淫罪，先後數次行為，犯意概括，其基本犯罪構成要件相同，應依連續犯論以較重之引誘幼女與人姦淫一罪。對其中被害人劉女部分，所犯上述之刑法第二百三十一條第一項引誘良家婦女與人姦淫罪，又與同法第二百四十條第三項之加重和誘罪有方法結果之牽連關係，應從一加重和誘罪處斷。惟按連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的先將全部之連續各行為，論以一罪，再按牽連犯例從一重處斷，乃原判竟論以連續引誘幼女與人姦淫及加重和誘二罪，自有未合。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條、第二百七十七條、第二百三十一條、第二百三十三條、第二百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

三、七十九年臺上字第五四七號判例要旨

　　刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

四、十七年上字第一0號判例要旨

　　上訴人既係將逐日賣得貨款逐日侵占入己，顯以同一意思反覆而為同一行為。第一審未依連續處斷，原審復未補正，均屬疏漏。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百三十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

五、十七年上字第四一七號判例要旨

　　上訴人在某木行經收賬款，先後將甲、乙、丙、丁四處所還銀洋侵占入己，顯有連續犯罪之意思，兩審均未援用刑法第七十五條處斷，殊有未合。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百三十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

六、十七年臺上字第七五二號判例要旨

　　連續犯罪祇須有概括意思，無論其行為全部在起訴前或其一部在起訴後，均無關係。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

七、十八年上字第八0五號判例要旨

　　上訴人侵占之款，係代郵務局保管，雖前後侵占兩次，實出自概括之意思，依刑法第七十五條，祇應論以一罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

八、十八年上字第八三八號（2）判例要旨

　　（2）按刑法第七十五條之規定，並不以侵害一個法益為必要，上訴人某甲等反覆實施恐嚇，以達其圖財之目的，雖侵害數個法益，究屬同一犯意之發動，致生數個結果，仍屬於連續犯之範圍，不能以數罪論，原審依其侵害之法益以計罪數，是法律上之見解，亦有誤會。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

九、十九年上字第一八四八號判例要旨

　　本院近例犯罪之數，原不以被害法益之數為標準，茍為基於概括之犯意，雖先後殺害二人，仍應依刑法第七十五條以一罪論。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十、十九年非字第八三號判例要旨

　　刑法第三百三十七條為普通竊盜罪，如連續數行為而犯該條之罪，固應依同法第七十五條，以連續犯論，如果係以竊盜為常業，則在同法第三百三十八條第一項第七款，已有加重明文，即應適用該條處斷，並不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十一、二十年上字第五七五號判例要旨

　　查其先後騙取車輛，雖所侵犯非一人之法益，而其詐騙行為，既係基於概括之犯意，依刑法第七十五條之規定，仍應以一罪論。原審以被害法益為計算罪數之標準，論以六個刑法第三百六十三條之罪，顯有未合。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十二、二十年上字第六七八號判例要旨

　　原判決認定事實，謂甲聽從在逃之乙，糾邀夥同丙等八、九人，分持槍械，先後侵入某某等家，搜劫財物，得贓朋分云云，既係先後侵入數家，是行為不僅一個，但犯罪行為雖屬數個，如果以連續之意思，觸犯同一之罪名，縱所侵害者為複數之法益，依法仍應論為一罪，再如其先後行為均係各別起意，並無連續情形，自應併合論罪，原審乃謂依本院判例應認為一行為而犯數項罪名，從一重處斷，不知本院判例區別此種行為之個數，係因夥盜同時分頭侵入行劫數家，以分擔實施之計劃，而其行為次數無從強為分析者，故以一行為論，與本案判決情形有別，原審未詳加研求，其見解已屬誤會。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十三、二十年上字第九三八號（1）判例要旨

　　（1）查犯罪行為雖屬數個，如以連續之意思觸犯同一之罪名，縱所侵害者為複數之法益，依法仍應論為一罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十四、二十年上字第一九六七號判例要旨

　　上訴人連劫不在一地之數家財物，係基於同一意思連續而犯同一之罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十五、二十年非字第一六九號判例要旨

　　本案被告先後夥竊蕃蒔，雖不止一次，但既係出於同一概括之意思，則無論被害之法益為一人或數人，均應依連續犯之規定，論以一罪，乃原判決對於被告竊盜部分，竟以被害法益之個數為論罪之個數，處以三個竊盜罪刑，並基此而定其執行之刑，實屬顯然違法。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十六、二十二年上字第三四0號判例要旨

　　上訴人既以概括犯意先後續姦多次，自係連續數行為而犯同一罪名，應依刑法第七十五條論科。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百三十九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十七、二十二年上字第一一四三號判例要旨

　　連續犯罪，不以侵害特定之同一法益為限，上訴人以概括犯意，先後向某某四號發賣偽造公債票，詐取票價，係連續數行為而犯同一罪名，其間被害法益雖非一個，且有既遂、未遂之分，仍應依刑法第七十五條，論以既遂之一罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十八、二十四年上字第八00號判例要旨

　　連續犯之各個行為中，縱有既遂、未遂之分，法律上既綜合各個行為而只論為一罪，自應從較重之既遂行為論科。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十九、二十七年上字第一九二五號判例要旨

　　上訴人以犯竊盜罪為常業，當然有連續性，其行竊多次，並不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

判例加註二十六則（其中增列適用法條八則、移列適用法條及刪除部分適用法條各一則）：

一、四十九年臺上字第一四0九號判例要旨

　　銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，祇屬私文書之一種，不能認為有價證券，其偽造而行使以達詐欺取款之目的者，應從一重論以行使偽造私文書之罪。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、四十九年臺非字第二四號判例要旨

　　翻印他人著作出版之書籍，如係翻印其著作物之內容，固係單純侵害他人著作權，若竟連同著作出版書籍之底頁，依出版法所載著作人、發行人、印刷者等等，一併加以翻印出售圖利者，則除觸犯著作權法第三十條第一項侵害他人著作權之罪外，又已構成刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書之罪名，應依同法第五十五條，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十六條。著作權法第九十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

三、五十年臺上字第一四八號判例要旨

　　上訴人於偽造私文書後，利用不知情之人，代為行使該文書詐財，係屬間接正犯，原判決從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑，於法並無不合。
【相關法條】刑法第三十五條、第五十五條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

四、五十年臺非字第一0八號判例要旨

　　犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，刑法第五十五條既規定從一重處斷，則牽連犯之一部經判決確定，其效力即及於全部，倘檢察官復就所犯之他罪名重行起訴，法院應依刑事訴訟法第二百九十四條第一款諭知免訴，無再就所犯他罪名論科之餘地。
【相關法條】刑法第五十五條。刑事訴訟法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

五、五十一年臺上字第一七七五號判例要旨

　　刑法第五十五條之牽連犯，比較罪之重輕，係以所犯法條之本刑為標準。被告行使偽造私文書，及明知為不實事項登載於職務上所掌之公文書，與其所犯詐欺罪間，具有方法結果之牽連關係，而比較各該法條本刑，以行使明知為不實事項登載於職務上所掌公文書之法定本刑一年以上七年以下有期徒刑為最重，原判決遽論被告行使偽造私文書罪刑，其適用法律難謂無違誤。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十條、第二百十三條、第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、五十四年臺上字第一四0四號判例要旨

　　刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義。原判決以其偽造後持以行使詐財，從一重論處行使偽造公文書罪刑，於法尚無違誤。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十一條、第二百十六條、第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

七、六十八年臺上字第一九八號判例要旨

　　強姦婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯。本件原判決既認定上訴人係以機車將被害人載至大社鄉後，不允其下車，而加速另路馳往現場，然後下手行姦，則其強載被害人顯尚未達於著手強姦之程度，自難以單一之強姦罪論處。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

八、六十九年臺上字第六九五號判例要旨

　　上訴人等冒用會員名義，偽造標單，行使得標，詐取會款，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另成罪，偽造私文書而後行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應依行使論擬。行使偽造私文書與詐欺二罪之間，有方法與結果牽連關係，應從行使偽造私文書一重論處。先後三次為之，時間緊接，犯意概括，構成要件亦復相同，應依連續犯例論以一罪。
【相關法條】刑法第二十八條、第三十五條、第五十五條、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條。
【決議】本則判例原列載刑法第五十五條、第五十六條、第三百三十九條部分不再刊登，並註「應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定」。

九、六十九年臺上字第六九六號判例要旨

　　上訴人盜取陳某之印章交與不知情之李某，蓋用於當收據用之「工資發放明細表」領款人陳某之蓋章欄內，足以生損害於陳某，應成立偽造私文書之間接正犯。上訴人進而憑該「工資發放明細表」之蓋章，以代收據，使李某發放陳某之工資，即已達於行使該文書之階段。其偽造行為應為行使之高度行為所吸收。其盜用印章，係偽造私文書之部分行為，不另論罪。行使偽造私文書之目的，在於詐領工資，另成立詐欺罪，兩罪有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
【相關法條】刑法第三十五條、第五十五條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十、六十九年臺上字第四九一七號判例要旨

　　牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。
【相關法條】刑法第五十五條、第八十條。
【決議】本則判例增列於刑事訴訟法第三百零二條、第三百零八條，並註「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十一、七十一年臺上字第一一四三號判例要旨

　　營利事業填報不實之扣繳憑單以逃漏自己稅捐者，除成立稅捐稽徵法第四十一條之罪名外，在方法上又犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪名，應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十五條、第二百十六條。稅捐稽徵法第四十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十二、七十三年臺上字第五四四六號判例要旨

　　刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決之認定，上訴人與蔡某等係向許某恫嚇索錢被拒，並反唇相譏，始基於殺人之意思而共同為殺人行為之實施，初本無以殺人為恐嚇取財手段之意思，且恐嚇取財亦非必以殺人為方法，殺人更非恐嚇取財之當然結果，乃原判決竟認上訴人所犯恐嚇取財未遂罪與殺人罪間有方法結果之牽連關係，從一重之殺人罪處斷，於法自屬可議。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十三、七十三年臺覆字第一七號判例要旨

　　被告等私運管制進口之毒品來台，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷，乃原判決以私運管制物品進口與販賣毒品有牽連關係，而運毒部分係階段行為，應為販毒之全部行為所吸收，顯有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。懲治走私條例第二條。毒品危害防制條例第四條、第十二條、第十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十四、十八年上字第九六0號判例要旨

　　被割之蘆柴，雖為某甲等所有，但上訴人以一教唆行為教唆他人連續竊盜人之所有物，依法祇應論以一罪，與刑法第七十五條之規定無關。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第二十九條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十五、二十一年上字第五0號判例要旨

　　對於同一事主同時同地分頭搶劫，即屬一個共同行為，縱其搜取財物容有次數之區分，但其各個搜取行為仍為一個強盜行為之一部，與連續犯之各個行為獨立之情形不同。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十六、二十二年上字第一五三一號判例要旨

　　連續犯以有數行為為前提，上訴人同時同地擄去某甲等三名勒贖，係以一行為而犯數個同一罪名，應依刑法第七十四條前段，從一重處斷，不能認為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條。懲治盜匪條例第二條（廢止）。
【決議】本則判例增列於刑法第五十五條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十七、二十二年上字第三二三三號判例要旨

　　連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第五十條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十八、二十三年上字第一三六三號判例要旨

　　上訴人於槍殺被害人後因乙喊叫，為防止聲張計，復將乙殺死，其殺乙既係臨時起意，應予獨立論罪，不能適用刑法第七十五條處斷。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第五十條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十九、二十四年上字第一六一九號判例要旨

　　依原判決認定事實，被告結夥連劫兩家，係一家搶畢復搶他家，雖仍本其一貫之犯意，連續實施犯行，究與本其單一犯意同時分劫二家者有殊，自不能認係一行為而犯數項罪名。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例移列於刑法第五十五條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二十、二十八年滬上字第八號（3）判例要旨

　　（3）上訴人所犯竊盜及無故侵入建築物兩罪，其侵害法益，一為他人之財產權，一為他人住宅等之安全秩序，並非同一性質之罪，與刑法第五十六條所定連續犯之要件，自屬不符。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二一、二十八年上字第二三六二號判例要旨

　　意圖姦淫，為構成刑法第二百四十條第三項所定和誘罪之意思要件，其犯罪行為則為和誘而非姦淫，故姦淫行為縱令不止一次，如無連續和誘情形，即難以該條項之連續和誘罪論處。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百四十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二二、三十年上字第一三六九號判例要旨

　　上訴人意圖侵占課款，而行使變造公文書，其變造行為當為行使行為所吸收，縱令其變造行為不止一次，顯有連續情形，但行使該項公文書之行為，如僅有一次，亦祇應論以一個行使變造公文書罪，無適用刑法第五十六條之餘地。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二三、三十年上字第二0三0號判例要旨

　　所謂一行為而觸犯數罪名，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言，茍其行為一次即可成立犯罪，而以概括意思先後數次反覆為之者，即屬連續犯罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第五十五條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二四、三十一年上字第五四九號判例要旨

　　同時同地犯罪而應從一重處斷者，係指其犯罪行為仍祇一個者而言，上訴人將某甲開槍擊斃後，又復開槍射擊某乙，其殺人行為既有二個，而其時間又有先後之分，顯與連續犯之要件相符，非一行為而犯數罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第五十五條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二五、三十一年上字第八五九號判例要旨

　　連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例增列於刑法第五十條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二六、三十二年上字第五八九號判例要旨

　　連續犯之數行為，其處罰條款不同者，應就其中一行為所犯之條款予以論科，原判決既認上訴人單獨在埠頭行竊，與其共同毀損門鎖夜間侵入住宅行竊，係出於概括之犯意，即應于刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款或第六款各規定中，擇一論處。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

回索引〉〉

95-3.【會議次別】最高法院95年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國95年03月14日

【資料來源】司法院公報第48卷7期139-140頁
【相關法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121、363、385條(86.12.19)
【決議】採甲說。
　　一、刑事訴訟法第一百零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之」、第一百零一條之一第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。惟第三審為法律審，不為事實之調查。被告是否有羈押之原因及必要，自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問，認有羈押之原因及必要而予羈押。上訴第三審後，為免違背第三審為法律審之原則，並探究同法第一百二十一條第二項、第三項、第三百六十三條第二項、第三百八十五條之立法精神，第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押，應免經訊問之程序，此為法律之當然解釋。
　　二、基於前項理由，刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定，第三審僅依卷內資料而為審酌，亦免經訊問程序。
　　三、刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」，係另一問題，第三審羈押期間之起算既已有起算基準之規定，雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告，應用押票」之規定，惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之原因及必要，而係承接第二審之羈押而接續羈押，自可參照同法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，依舊法之例毋庸另發押票，由本院依往例自卷證收受後，以接續羈押函件函知原審法院、監所及羈押中之被告。
　　四、本院審判中，如被告羈押期間屆滿原審法院判決之刑期者，仍依舊法之例應於事前以函件或傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。
　　五、關於被告另案在押，因羈押原因消滅，不能再執行羈押，而本案如已上訴，卷證並已送交第三審，按諸案件經第二審(或終審)判決後狹義之訴訟繫屬已脫離該審，固不得就該案件本身再作何裁判，但與該案件相關事項，在必要之範圍內，仍非不得為必要之訊問或處分。此觀乎刑事訴訟法第一百零八條第三項、第一百二十一條第二項、第三項之規定自明。案件雖經原審判決，但廣義之訴訟繫屬仍未完全脫離，原審就該案件相關事項仍有必要之處分權。如被告另案在押，其羈押之原因消滅，不能再執行羈押，而本案欲予羈押，就本案而言，係屬第一次羈押，與被告原由原審羈押，上訴第三審後始由第三審接續羈押之情形不同。依法應先經訊問，以確認被告身分，並調查有無羈押之原因及必要。惟因第三審基於法律審之性質，無從為訊問及事實之調查。參照刑事訴訟法第一百零八條第三項、第一百二十一條第二項、第三項之規定及前開說明，應由本院函知原審法院訊問調查有無羈押之原因及必要，如認為應予羈押，即簽發押票羈押，同時函覆本院自同日起接押，並副知監所及被告。至於原在原審羈押中之被告，被借提執行，期滿解還時，其羈押之程序，亦同。
【參考法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121、363、385條(86.12.19)

最高法院九十五年第三次刑事庭會議紀錄節本

討論事項：九十五年刑議字第一號

　　刑事訴訟法於民國八十六年十二月十九日修正公布、施行，其中被告之羈押一章，有關第三審羈押被告之規定，有異於舊法者，本院應否行訊問程序併另行簽發押票﹖有甲、乙二說：
【甲說】一、刑事訴訟法第一百零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之」、第一百零一條之一第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。惟第三審為法律審，不為事實之調查。被告是否有羈押之原因及必要，自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問，認有羈押之原因及必要而予羈押。上訴第三審後，為免違背第三審為法律審之原則，並探究同法第一百二十一條第二項、第三項、第三百六十三條第二項、第三百八十五條之立法精神，第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押，應免經訊問之程序，此為法律之當然解釋。二、基於前項理由，刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定，第三審僅依卷內資料而為審酌，亦免經訊問程序。
　　三、刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間，自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」，係另一問題，第三審羈押期間之起算既已有起算基準之規定，雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告，應用押票」之規定，惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之原因及必要，而係承接第二審之羈押而接續羈押，自可參照同法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神，依舊法之例毋庸另發押票，由本院依往例自卷證收受後，以接續羈押函件函知原審法院、監所及羈押中之被告。
　　四、本院審判中，如被告羈押期間屆滿原審法院判決之刑期者，仍依舊法之例應於事前以函件或傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。
　　五、關於被告另案在押，因羈押原因消滅，不能再執行羈押，而本案如已上訴，卷證並已送交第三審，按諸案件經第二審(或終審)判決後狹義之訴訟繫屬已脫離該審，固不得就該案件本身再作何裁判，但與該案件相關事項，在必要之範圍內，仍非不得為必要之訊問或處分。此觀乎刑事訴訟法第一百零八條第三項、第一百二十一條第二項、第三項之規定自明。案件雖經原審判決，但廣義之訴訟繫屬仍未完全脫離，原審就該案件相關事項仍有必要之處分權。如被告另案在押，其羈押之原因消滅，不能再執行羈押，而本案欲予羈押，就本案而言，係屬第一次羈押，與被告原由原審羈押，上訴第三審後始由第三審接續羈押之情形不同。依法應先經訊問，以確認被告身分，並調查有無羈押之原因及必要。惟因第三審基於法律審之性質，無從為訊問及事實之調查。參照刑事訴訟法第一百零八條第三項、第一百二十一條第二項、第三項之規定及前開說明，應由本院函知原審法院訊問調查有無羈押之原因及必要，如認為應予羈押，即簽發押票羈押，同時函覆本院自同日起接押，並副知監所及被告。至於原在原審羈押中之被告，被借提執行，期滿解還時，其羈押之程序，亦同。
【乙說】第三審為法律審，原則上雖不為事實之調查，惟被告在羈押中之案件，因上訴而繫屬於第三審，係另一審級之開始，第三審如予接押，係屬第一次羈押。依刑事訴訟法第一百零一條第一項之規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之」及第一百零一條之一第一項之規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之」。關於第三審之羈押被告，在法無排除之明文前，參酌同法第一百零八條第五項之規定，第三審對於延長羈押既有裁定之權責，則被告在羈押中上訴第三審之案件，關於被告之羈押，應行訊問程序併另行簽發押票。
【決議】採甲說。

回索引〉〉

95-4.【會議次別】最高法院95年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國95年03月28日

【資料來源】司法周刊第1285期1版
【相關法條】中華民國六十年罪犯減刑條例第2條(60.09.07)中華民國刑法第56、63、64、68、87、122、134、142、172、186、195、211、216、221、227、228、233、240、241、286、320、321、329、346條(24.01.01)懲治盜匪條例第2、5條(46.06.05)森林法第52條(34.02.06)
【決議】最高法院民國95年3月28日95年度第4次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例九則、判例加註三十三則(其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則)。
【參考法條】中華民國六十年罪犯減刑條例第2條(60.09.07)中華民國刑法第56、63、64、68、87、122、134、142、172、186、195、211、216、221、227、228、233、240、241、286、320、321、329、346條(24.01.01) 懲治盜匪條例第2、5條(46.06.05)森林法第52條(34.02.06)
【資料來源】司法院公報第48卷6期11-20頁
【決定】最高法院民國95年3月28日95年度第4次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例九則、判例加註三十三則(其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則)。

不再援用刑事判例一則：

二十二年抗字第一六號判例要旨【裁判字號】22年抗_16

　　大赦條例第二條第九款，以犯瀆職罪或公務上之侵占罪為限不予減刑。若被告所犯並非瀆職罪，而係公務員假借職務上之權力、機會或方法，犯刑法瀆職罪章以外之罪，依該章第一百四十條加重處刑，或其所犯者為刑法上之牽連犯，就中一部分為公務上侵占，而比較輕重仍依他項罪名處斷者，即不在該款不准減刑之列。
【相關法條】刑法第一百三十四條。大赦條例第二條（廢止）。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例九則：

一、五十一年臺上字第一八一六號（1）判例要旨【判例字號】51_台上_1816

　　（1）連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上已包含於重罪之內，自僅依重罪論科為已足，毋庸併引輕罪法條。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

二、五十九年臺上字第六五五號判例要旨【判例字號】59_台上_655

　　上訴人多次對於有選舉權之人，施以強暴脅迫之行為，命其投票選舉何人或不為選舉，雖結果尚未達成其目的，仍應負刑法第一百四十二條第二項妨害投票自由未遂之刑責，其多次所為應依連續犯論以一罪。
【相關法條】刑法第五十六條、第一百四十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

三、五十九年臺上字第二四五八號判例要旨【判例字號】59_台上_2458

　　刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論。被告於五十八年四月刺殺某甲，係因向某乙需索遭人圍毆而起，同年七月則因懲處脫離其血虎幫之某丙及收容某丙之東勢幫而殺人，自難認係出於一個概括之犯意，即不能依連續犯處斷。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

四、六十四年臺上字第一一八號判例要旨【判例字號】64_台上_118

　　上訴人因被誘人說沒有錢花用，而提出介紹接客姦宿賺錢之語，足見仍係上訴人主動引誘無疑。縱被誘人曾在臺中某旅社賣淫，非良家婦女，但被誘人為年尚未滿十六歲之女子，上訴人引誘其與他人姦淫，自應構成刑法第二百三十三條之罪，其多次引誘，犯意概括，應依連續犯以一罪論。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百三十三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

五、六十七年臺上字第一六八九號判例要旨【判例字號】67_台上_1689

　　恐嚇取財罪與強盜罪構成要件並不相同，上訴人之前一行為，果係成立恐嚇取財罪，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，與其後一行為(強盜行為)，自無連續犯可言。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百二十八條、第三百四十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

六、六十七年臺上字第二八四八號判例要旨【判例字號】67_台上_2848

　　連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，係屬所犯同法第三百二十條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第三百二十九條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百二十條、第三百二十一條、第三百二十九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

七、四十年臺非字第五0號判例要旨【判例字號】40_台非_50　

　　罰金加減者，僅加減其最高度，為刑法第六十八條所明定。被告等結夥在某處保安林竊取?竹?出售，得價新臺幣十元五角，原判決依森林法第五十條第一項第一款、第四款，除減處有期徒刑三月外，按贓額新臺幣十元五角折合銀幣併科罰金，竟將該條所定最低度二倍之贓額，併予減輕，於法殊有未合。
【相關法條】刑法第六十八條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

八、四十三年臺上字第三九四號判例要旨【判例字號】43_台上_394

　　罰金加減者，僅加減其最高度，為刑法第六十八條所明定。上訴人竊盜之林木計值新臺幣一百二十三元六角，原判決減輕其徒刑外，按贓額新臺幣一百二十三元六角折合銀元併科罰金五十元，而將森林法第五十條第一項所定最低度贓額二倍之罰金，亦予減輕，自屬違法。
【相關法條】刑法第六十八條。森林法第五十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

九、五十四年臺上字第二七五號判例要旨【判例字號】54_台上_275　

　　森林法第五十條第一項所定併科罰金，為贓額之二倍以上五倍以下，而罰金加減者，僅加減其最高度，其最高額之五倍減輕二分之一應為二倍半以下，最低額不減仍為二倍。本件按贓額新臺幣八百三十四元一角三分，折合銀元為二百七十八元零四分，其二倍以上二倍半以下，應為五百五十六元零八分以上六百九十五元一角以下，原判決處以罰金八百三十四元一角三分，顯逾減輕後最高額之範圍，自屬有違法令。
【相關法條】刑法第六十八條。森林法第五十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

判例加註三十三則（其中移列適用法條二則、刪除部分適用法條一則）：

一、六十八年臺上字第三0五六號判例要旨【判例字號】68_台上_3056

　　連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案，關於結合犯與其基礎之單一犯(如強劫而強姦與強劫)得成立連續犯。至結合犯與相結合之單一犯(如強劫而強姦與強姦)則不得成立連續犯。原判決將強劫而強姦既遂或未遂之結合犯與強姦未遂，認其犯意概括，依連續犯論，法律見解自屬可議。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百二十一條。懲治盜匪條例第二條、第五條（廢止）。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二、七十年臺上字第一二六九號判例要旨【判例字號】70_台上_1613　

　　上訴人第一次姦淫蔡女時，蔡女之年齡尚未滿十四歲，雖上訴人嗣再予姦淫三次時，蔡女已為十四歲以上未滿十六歲之人，但以上訴人先後姦淫蔡女四次之情節衡之，顯係基於概括之犯意，反覆為之，前後之行為，雖因被害人年齡不同，而異其法條(刑法第二百二十一條第二項、第一項與同法第二百二十七條第一項)之適用，但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論以較重之姦淫未滿十四歲女子罪。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百二十一條、第二百二十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

三、七十年臺上字第一八五一號判例要旨【判例字號】70_台上_1851　

　　上訴人意圖姦淫和誘未滿十六歲之孫姓女子至新竹同居之行為，係犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪，其意圖姦淫和誘孫姓女子至宜蘭同居時，孫姓女子已滿十六歲，係犯同法第二百四十條第三項之罪，先後二次犯行，雖分別觸犯加重準略誘罪及加重和誘罪，惟準略誘罪本質上仍為和誘，祇因被誘人年齡之不同，而異其處罰，既係以概括之犯意反覆為之，仍應成立連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百四十條、第二百四十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

四、七十年臺非字第一三五號判例要旨

　　連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪，遇有減刑特典之頒行時，雖因一部分行為在減刑令之前，一部分行為在減刑令後，但既以一罪論，即應以最後行為時，作為減刑與否之標準，倘最後犯罪行為，已在減刑令之後，即均無罪犯減刑令之適用，有司法院民國三十六年院解字第三五四0號解釋，可資覆按。本件原判決認定被告詐欺犯行係自五十六年三月間開始，至六十年九月十三日止，先後犯行係基於一個概括之犯意，為連續犯，故以一罪論，而依中華民國六十年罪犯減刑條例第二條上段規定，犯罪在中華民國六十年八月十六日以前者，始予減刑，則被告連續犯行之一部，既非在六十年八月十六日以前，依照上開說明，自無該減刑條例之適用。
【相關法條】刑法第五十六條。中華民國六十年罪犯減刑條例第二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

五、十九年上字第五九0號判例要旨【判例字號】19_上_590　

　　查刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以特定或概括之意思，數次反覆為之者而言，故必須以連續之意思對於同一性質之法益，予以數次侵害者，乃為連續犯，若於實施犯行後，因尚未能完成其犯罪，而再繼續動作，以促成其結果者，則前後所實施者，乃組成犯罪行為之各動作，而先行之低度行為，為後行之高度行為所吸收，僅應成立單一之犯罪，無所謂連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

六、十九年上字第二0一三號判例要旨【判例字號】19_上_2013　

　　查上訴人致函某甲雖不止一次，但其迭次致函之行為，無非欲達最終之得財目的，依法應成立一個恐嚇使人交付所有物之未遂罪，與連續數行為而犯同一之罪者，迥乎不同，原審未注意及此，竟以第一審依連續之例，科上訴人以恐嚇未遂罪刑，為無不合，將其上訴駁回，其見解實有未當，應併指明。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

七、二十年上字第八八號判例要旨【判例字號】20_上_88　

　　刑法上之連續犯與繼續犯有別，蓋繼續犯係以一個行為持續的侵害一個之法益，自其行為延長之點觀之，雖與連續犯稍類似，然連續犯係反覆實行數個性質相同之行為，而繼續犯之特性，則僅屬一個行為，不過其不法之狀態常在持續之中。本件上訴人等開設館舍供人吸用鴉片，顯屬繼續犯之一種，無論行為時期之延長如何，當然只構成一罪，與連續犯之本係數個獨立行為，因明文規定之結果，而論為一罪者，迥然不同。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

八、二十四年上字第三四0一號（2）判例要旨【判例字號】24_上_3401

　　（2）縱上訴人之持有手槍曾為長時間之繼續，但既係一個持有行為，自不生連續犯之問題。
【相關法條】刑法第五十六條、第一百八十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

九、二十五年上字第五三八號判例要旨【判例字號】25_上_538

　　上訴人開設菸館供人吸用鴉片，係繼續犯之一種，無論行為時期之延長如何，當然祇構成一罪，與連續犯之本係數個獨立行為，因明文規定之結果而論為一罪者，迥然不同。
【相關法條】刑法第五十六條。肅清煙毒條例第八條（舊法）。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十、二十五年上字第二五九五號判例要旨【判例字號】25_上_2595　

　　上訴人以危害民國為目的而組織團體，雖其先後加入之機關計有兩個，但其團體仍為一個，且組織團體之犯罪行為具有繼續性，在繼續行為中所為之各個活動，亦為一個組織團體行為所包括，自不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第五十六條。危害民國緊急治罪法第三條（廢止）。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十一、二十六年上字第一七八三號判例要旨【判例字號】26_上_1783

　　上訴人偽造紙幣之行為，其開始摹擬與印造樣品以迄付印未成，雖經數個階段，然係持續的侵害一個之法益，僅屬一個行為，顯與數個獨立行為之連續犯有別。
【相關法條】刑法第五十六條、第一百九十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十二、二十八年上字第二九一四號判例要旨【判例字號】28_上_2914

　　刑法上之連續犯，係指基於概括的犯罪之意思，而以數個獨立之行為，反覆侵害同一性質之法益者而言，若於教唆犯罪後，因他人尚未實施，而續加催促，以期其實現，並非有數個獨立之教唆行為，仍為單純之一個教唆罪，不能謂為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十三、二十八年上字第三四二九號判例要旨【判例字號】28_上_3429

　　刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十四、三十年上字第三四二三號判例要旨【判例字號】30_上_3423

　　上訴人雖分向數處誣告，仍屬一個行為之數個動作，與連續犯之數行為為前提者不同。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十五、三十一年上字第一五四二號判例要旨【判例字號】31_上_1542

　　某氏和誘未滿十六歲之女子後，將其價賣，雖非止一次，但其侵害家庭或其他監督權人之監督權之和誘行為，祇有一次，自不發生連續犯之問題。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十六、三十一年非字第一一號判例要旨【判例字號】31_非_11

　　被告等因圖脫逃，繼續兩夜將監舍地基挖掘，係屬一行為之繼續活動，與連續犯之具有數行為者不同。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十七、四十二年臺非字第二六號判例要旨【判例字號】42_台非_26

　　連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。被告當日毆傷被害人地點，雖有崙背鄉農會辦公室及崙背派出所二處之不同，但其既係追蹤而至，其行為自難謂非尚在持續之中，顯與連續犯之構成要件不合，祇應成立單純之一罪，原判決仍援用刑法第五十六條，認為連續犯處斷，自屬用法失當。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十八、四十五年臺上字第八六九號判例要旨【判例字號】45_台上_869　

　　上訴人於向該管檢察官誣告警察局職員某甲瀆職之外，雖又有分向監察院、內政部、最高法院檢察署申訴情事，然亦不過僅為一個誣告行為，殊與連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之要件不合，第一審誤引刑法第五十六條，以連續犯處斷，原審未予糾正，自屬適用法則不當。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十九、四十八年臺上字第九七0號判例要旨【判例字號】48_台上_970　

　　竊盜恐被認識，先在屋外竹竿上竊取黑布一塊包臉，然後入室竊取財物，係屬單一行為之接續進行，祇應成立一罪，不能以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二十、四十九年臺上字第一一七號判例要旨【判例字號】49_台上_117

　　刑法第二百八十六條之凌虐罪，與偶有毆傷之僅應構成傷害罪者不同。對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百八十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二一、五十三年臺上字第一五四三號判例要旨【判例字號】53_台上_1543　

　　上訴人等前往告訴人家索取錢財，雖不止一次，但其迭次往索之行為無非欲達其得財目的之繼續動作，與連續數行為而犯同一之罪名者，迥不相同，原判決遽以連續犯論處，不無違誤。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二二、七十一年臺上字第一0二七號判例要旨【判例字號】71_台上_1027

　　所謂繼續犯，係以一個行為持續的侵害一個法益，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續狀態中而言，上訴人等既先變造公文書行使後，復偽造公文書行使，其犯罪行為顯然不祇一個，原判決以繼續犯之理論，認為僅成立一罪，其法律上之見解，顯有不當。
【相關法條】刑法第五十條、第五十六條、第二百十一條、第二百十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二三、七十二年臺上字第三三一一號（2）判例要旨【判例字號】72_台上_3311　　

　　（2）刑法第一百七十二條偽證罪自白減輕或免除其刑之規定，所謂於虛偽陳述之案件裁判確定前自白者，係指於案情有重要關係之事項，為虛偽陳述後，而自白其陳述係屬虛偽者而言，上訴人嗣後變更以往之陳述內容，並未自白前二次之陳述係屬虛偽，尚不能解免裁判權陷於誤用或濫用之虞，即與該條規定不相符合，不能減免其刑。又上訴人所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，上訴人雖先後二度偽證，然僅一件訴訟，應論以單純一罪，無連續犯罪之可言。
【相關法條】刑法第五十六條、第一百七十二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二四、八十六年臺上字第三二九五號（1）判例要旨【判例字號】86_台上_3295　

　　（1）連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。
【相關法條】刑法第五十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二五、三十年上字第五三七號判例要旨【判例字號】30_上_537

　　刑法第五十六條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重，而酌量減輕其刑。
【相關法條】刑法第五十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二六、二十六年渝上字第一八三九號判例要旨【判例字號】26_渝上_1839

　　刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之，上訴人向第一審檢察官投首之際，雖在告訴人告訴某乙之後，但當時告訴人既未對之一併指訴，而第一審檢察官亦未知上訴人是否參加犯罪，假使上訴人確曾參加械鬥，因迫於族議自行投首，以免株連無辜，自係合於自首之條件，依法應予減刑。
【相關法條】刑法第六十二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第六十二條已修正」。

二七、六十九年臺上字第四0五0號判例要旨【判例字號】69_台上_4050

　　上訴人犯罪時尚未滿十八歲所犯為法定唯一死刑之罪，依刑法第六十三條第一項及第六十四條第二項規定，本刑為死刑者減輕其刑，死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決既依該條遞減其刑，其量刑自不應在有期徒刑十二年以上，始符減輕之意旨，乃處上訴人有期徒刑十三年，自屬於法有違。
【相關法條】刑法第五十九條、第六十三條、第六十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第六十四條第二項已修正」。

二八、六十九年臺上字第一一七九號判例要旨【判例字號】69_台上_1179　

　　刑法第八十七條第一項規定，因心神喪失而不罰者，固得令入相當處所施以監護，但是否為此宣告，法院仍有自由裁量之權，遇有此項情形，而不予宣告，尚非違法。
【相關法條】刑法第八十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第八十七條已修正」。

二九、四十三年臺非字第一四號判例要旨【判例字號】43_台非_14

　　刑法第一百二十二條第三項對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之罪，雖於懲治貪污條例第五條有概括規定，但懲治貪污條例為有關身分犯罪之特別法，其犯罪主體已於該條例第一條有所列舉，被告甲以一普通人民獨自私製菸絲，被警查獲，為求免究而交付賄款新臺幣十四元五角，自應依刑法第一百二十二條第三項論科，原審竟援引懲治貪污條例第五條第一項處斷，顯屬違誤。
【相關法條】刑法第一百二十二條。貪污治罪條例第十一條。
【註】本則判例保留，「應注意貪污治罪條例第十一條之規定」。

三十、二十九年上字第二七0號判例要旨【判例字號】29_上_270

　　刑法第一百五十七條第二項之罪，祇以意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟為常業為構成要件，其是否因此得有財物，原非所問。
【相關法條】刑法第一百五十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。

三一、四十三年臺上字第六0九號判例要旨【判例字號】43_台上_609　

　　上訴人各次收受之賄款總額，果如原判決所認定為新臺幣二千一百五十元，自不能因連續以一罪論之故，僅就其中受賄最多之一次為計算標準，而謂其少數之賄款為非所得之贓額，原判決竟以其受賄最多一次之八百元，折合銀元在三百元以下，為論科之根據，自難謂非違誤。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例移列於貪污治罪條例第十二條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

三二、六十七年臺非字第一九九號判例要旨【判例字號】67_台非_199　

　　現行工廠法處罰之對象，固已改為工廠之負責人，然其違反規定之主體，則仍為工廠，此觀該法第六十八條至第七十一條之規定自明，此項犯罪與處罰主體相分離，乃基於轉嫁之法理，因之犯罪個數之計算，仍應以犯罪主體即工廠之行為為準，而工廠本身既無犯罪意識可言，顯與概括犯意要件不合，應認無刑法上連續犯規定之適用，被告工廠先後違反規定，僱用未滿十四歲之何某、林某為工人，原係數行為，應予併罰之案件，原判決對被告以一罪論處，自屬違誤。
【相關法條】刑法第五十六條。工廠法第六十八條、第七十一條。
【決議】本則判例原列載刑法第五十六條部分不再刊登，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

三三、七十年臺上字第六二九六號判例要旨【判例字號】70_台上_6296　

　　連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條。
【決議】本則判例移列於刑法第五十條，並註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

回索引〉〉

95-5.【會議次別】最高法院95年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國95年04月11日

【資料來源】司法周刊第1287期1版
【相關法條】中華民國刑法第35、55、169、171、173、184、187、196、201、202、210、214、215、216、220、221、222、223、227、231、236、240、241、253、302、304、306、321、322條(24.01.01)刑事訴訟法第267條(57.12.05)陸海空軍刑法第85條(26.07.02)稅捐稽徵法第41條(68.08.06)
【決議】最高法院民國95年4月11日95年度第5次刑事庭會議決議不再援用刑事判例八則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例十五則、判例加註二十則（其中並增列適用法條一則、刪除部分適用法條一則） 、增列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第35、55、169、171、173、184、187、196、201、202、210、214、215、216、220、221、222、223、227、231、236、240、241、253、302、304、306、321、322條（24.01.01）刑事訴訟法第267條（57.12.05）陸海空軍刑法第85條（26.07.02）稅捐稽徵法第41條（68.08.06）
【資料來源】司法院公報第48卷7期39-47頁
【決定】最高法院民國95年4月11日95年度第5次刑事庭會議決議不再援用刑事判例八則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例十五則、判例加註二十則（其中並增列適用法條一則、刪除部分適用法條一則） 、增列適用法條一則。

不再援用刑事判例八則：

一、十八年上字第三三號判例要旨【判例字號】18_上_33

　　誣告罪為妨害國家審判權之罪，故就其性質而論，直接受害者係國家，即國家之審判事務，每因誣告而為不當之進行，至個人受害，乃國家進行不當審判事務所發生之結果，與誣告行為不生直接之關係，故以一訴狀誣告數人，僅能成立一誣告罪。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、十九年上字第三八一號（2）判例要旨

　　（2）誣告罪之性質直接受害者係國家，即妨害國家之審判事務，而於個人受害與誣告行為不生直接關係，故以一書狀誣告數人，僅能成立一個誣告罪。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十二年上字第四四四三號判例要旨

　　郵政條例第二十八條規定，偽造或變造郵票，依刑律偽造有價證券罪處斷，其知情而發售或行使者亦同云云，此蓋因刑律第十八章對於偽造、變造郵票及行使並無特別處罰明文，故為是補充規定。現行刑法既已將此種行為規定於第二百二十七條及第二百三十三條之內，則上示郵政條例關於依刑律處斷之規定，自應因刑法之施行而失效。
【相關法條】刑法第二百零二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、二十九年上字第一二二三號判例要旨

　　公務員於職務上作成之文書，事後予以更改，除明知為不實之事項為之登載，應構成刑法第二百十三條之罪外，不生變造公文書問題。
【相關法條】刑法第二百十一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、六十五年臺上字第二0六四號判例要旨

　　刑法第二百二十二條之輪姦罪，必須參與行為人均姦淫既遂始能成立。其中如有人姦淫未遂，除姦淫既遂者有二人以上均構成輪姦罪外，其姦淫未遂之人，仍應繩以同法第二百二十一條第三項之強姦未遂罪，觀於同法第二百二十二條無處罰未遂犯之規定，此為當然之解釋。
【相關法條】刑法第二百二十二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十五年上字第五四0六號判例要旨

　　如果甲女素為娼妓，並未停業，其至上訴人家中賣淫，不過遷地營業，上訴人縱有容留行為，究非容留良家婦女與人姦淫。
【相關法條】刑法第二百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、二十八年上字第三七四號判例要旨

　　某女前充妓女，已脫離妓館嫁人，自不得以其曾習於淫業，而謂非良家婦女。
【相關法條】刑法第二百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、十九年非字第一一五號判例要旨

　　竊盜罪以動產為限，本院解釋業經著有先例，依此解釋之精神，不動產不能為竊盜罪之目的物自甚明瞭。則凡以強暴、脅迫之手段取得他人不動產者，祇能就所有人因他人強取之行為，對於不動產不能行使其所有之權利一點，論強取者以強暴、脅迫妨害人行使權利之罪。
【相關法條】刑法第三百零四條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例十五則：

一、二十九年上字第一三五八號判例要旨

　　上訴人如果確無被劫之事，因欲掩蓋侵占罪責起見，故向該管警察局誣報被劫，則除應成立侵占罪外，復觸犯刑法第一百七十一條第一項之誣告罪，惟誣告與侵占有方法結果之關係，依刑法第五十五條，仍應從侵占之一重罪處斷。
【相關法條】刑法第一百七十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

二、二十二年上字第二0一號判例要旨

　　被告屢在隴海鐵路上竊取道釘，其結果既已損壞軌道致生火車往來之危險，自應依刑法第七十五條、第七十四條、第三百三十七條第一項、第一百九十八條第一項，從一重處斷。
【相關法條】刑法第一百八十四條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

三、六十九年臺上字第三六八九號判例要旨

　　偽造統一發票，進而行使，以逃漏稅捐，應適用稅捐稽徵法第四十一條規定，且與刑法第二百十六條，第二百十條行使偽造私文書有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。原判決認其此項行使偽造文書之行為，已包括於「以不正當方法逃漏稅捐」之特別規定之內，不再論以行使偽造文書之罪，不無違誤。
【相關法條】刑法第三十五條、第二百十條、第二百十六條。稅捐稽徵法第四十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

四、二十一年上字第一一四三號判例要旨

　　連續犯罪不以侵害特定之同一法益為限，上訴人以概括犯意先後向某某四號發賣偽造公債票詐取票價，係連續數行為而犯同一罪名，其間被害法益雖非一個，且有既遂、未遂之分，仍應依刑法第七十五條，論以既遂之一罪。
【相關法條】刑法第二百十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

五、四十三年臺上字第三四八號判例要旨

　　意圖姦淫而和誘未滿十六歲之女子使其脫離家庭，且於和誘後已有姦淫行為，自於妨害家庭罪外，又犯姦淫未滿十六歲之女子之罪，其兩罪間顯有牽連關係，如姦淫部分已經告訴人合法告訴，應從妨害家庭罪之一重處斷。核閱第一審判決理由載其姦淫部分，因有和誘被誘人脫離家庭之行為，應僅成立刑法第二百四十一條第三項之略誘罪，依同條第二項之規定處罰，不另成立同法第二百二十七條第一項之罪，其見解殊難謂協。
【相關法條】刑法第二百二十七條、第二百四十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

六、二十七年上字第二二一四號判例要旨

　　上訴人意圖營利以引誘未滿十六歲之良家女子與人姦淫為常業，應構成刑法第二百三十一條第三項之罪，縱其行為合於同法第二百三十三條之情形，仍應適用常業犯法條論科，並不發生從一重處斷之問題。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百三十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

七、三十一年上字第一一九號（1）判例要旨

　　（1）某氏以開設臺基為業，顯與刑法第二百三十一條第三項所定之常業罪相當，該罪原以繼續引誘或容留良家婦女與他人姦淫為本質，則其屢次引某甲往客棧賣淫，應包含於其常業犯之範圍內，與連續犯之問題無涉，至其同時或先後所引誘或容留者，雖間有或全係未滿十六歲之良家女子，亦屬與同法第二百三十三條之規定競合，僅應擇其法定刑較重之第二百三十一條第三項處斷。
【相關法條】刑法第二百三十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

八、三十一年上字第七四五號判例要旨

　　刑法第二百三十一條第三項，對於意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業者，既設有特別規定，則其所引誘或容留之女子，無論其已滿或未滿十六歲，均應包括在內，就中引誘未滿十六歲女子之部分，僅係與同法第二百三十三條之規定競合，應擇其法定刑較重之第二百三十一條第三項論科，不應將此部分劃出，認為又觸犯同法第二百三十三條之罪，而依第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第二百三十一條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

九、二十七年上字第二六六四號判例要旨

　　上訴人意圖姦淫而和誘未滿十六歲之女子使其脫離家庭，且於誘後已有姦淫行為，自於妨害家庭罪外，又犯姦淫未滿十六歲女子之罪，其兩罪間顯有牽連關係，被害人對於姦淫罪又已告訴，應從一重處斷。
【相關法條】刑法第二百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十、四十五年臺上字第七一三號判例要旨

　　意圖姦淫，為構成刑法第二百四十條第三項所規定和誘罪之意思要件，其犯罪行為，則為和誘而非姦淫，原判決理由不以和誘行為之個數論斷是否連續犯，竟以上訴人先後與被誘人姦淫之行為，係基於概括犯意，遽斷定應以連續意圖姦淫而和誘未滿二十歲之女子脫離家庭罪，顯屬違誤。
【相關法條】刑法第二百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十一、十八年上字第一九六一號判例要旨

　　凡以竊盜為常業者，無論其行為合於刑法第三百三十七條，抑合於第三百三十八條第一項第一款至第六款之規定，均應適用第三百三十八條第一項第七款論科。
【相關法條】刑法第三百二十一條、第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十二、十九年上字第八三號判例要旨

　　刑法第三百三十七條為普通竊盜罪，如連續數行為而犯該條之罪，固應依同法第七十五條以連續犯論。如果係以竊盜為常業，則在同法第三百三十八條第一項第七款已有加重明文，即應適用該款處斷，並不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第三百二十一條、第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十三、十九年上字第一四七四號判例要旨

　　刑法第三百三十八條第一項第七款所謂以竊盜為常業，係指恃竊盜為生者而言。上訴人遇便行竊雖有三次，究與恃為生活之情形不同。
【相關法條】刑法第三百二十一條、第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十四、二十六年上字第一二0六號判例要旨

　　刑法上以犯竊盜罪為常業之罪，係專就竊盜罪加重處刑，累犯則係就已受徒刑之執行或執行一部而赦免後，五年內再犯徒刑以上之罪，加重處刑，兩者加重之原因，各不相同，不生法條競合適用之關係。如竊犯具備兩種要件，自應併論累犯以竊盜為常業罪刑。
【相關法條】刑法第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

十五、三十年上字第三二八號判例要旨

　　刑法第三百二十二條規定以竊盜為常業之罪，指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準，苟非以行竊為謀生之職業，縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬。
【相關法條】刑法第三百二十二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

判例加註二十則（其中增列適用法條一則、刪除部分適用法條一則）：

一、二十七年上字第二七三九號判例要旨

　　上訴人於夜間至某姓住宅竊取衣物，因所帶香火遺落豬樓屋內，致將該豬樓燒燬，此項豬樓仍係現供被害人使用之住宅一部，不能適用刑法第一百七十四條第三項，與竊盜罪從一重處斷。
【相關法條】刑法第一百七十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、二十九年上字第一五二七號（2）判例要旨

　　（2）上訴人如因蓄意擄綁某乙勒贖，特向某丙借得槍彈備用，其持有槍彈之行為，與擄人勒贖，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯，假使借用時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍用槍彈已獨立構成犯罪，嗣後復臨時起意執持該槍擄綁某乙勒贖，即應以所犯持有軍用槍彈與擄人勒贖兩罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其利用所持有之槍彈，即認為與擄綁行為，亦具有方法結果關係，適用刑法第五十五條論科。
【相關法條】刑法第一百八十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

三、二十九年上字第三三二九號判例要旨

　　某甲之持有軍用手槍，縱令已受允准。而上訴人向其借得該槍殺人，仍係意圖供自己犯罪之用而非法持有軍用槍砲，應於殺人罪外，並牽連犯刑法第一百八十七條之罪。
【相關法條】刑法第一百八十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

四、六十三年臺上字第二一九四號判例要旨

　　刑法第一百九十六條所謂貨幣係指硬幣而言，原判決既認上訴人先後行使偽造之新臺幣幣券，自係連續行使偽造之通用紙幣，乃竟論以連續行使偽造之通用貨幣罪，顯有違誤。
【相關法條】刑法第一百九十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

五、二十六年渝上字第一五五號判例要旨

　　上訴人偽造某商號各式印文四個，用以偽造該商號之本票，並偽造區長某甲名章印文一個，加蓋票上，交於不知情之乙，偽稱該區長因無款交納錢糧，特向某商號借來本票，命乙持向丙押款使用，是上訴人偽造有價證券，利用不知情之人行使，其行使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，而偽造某商號印文，原為偽造證券之一部，亦應為偽造證券行為所吸收，僅有偽造區長某甲印文，非證券構成之要件，並與偽造證券有方法結果關係，應與之從一重處斷。
【相關法條】刑法第二百零一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、七十年臺上字第三八二一號判例要旨

　　檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，又刑法第二百十四條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。本件如原判決事實欄記載上訴人與張某同謀偽造黃某本票一紙，參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表屬實，該偽造有價證券部分既經檢察官起訴，則上訴人與張某等對於使執行法院登載虛偽之債權於分配表之行為，應屬牽連犯刑法第二百十四條之偽造文書罪，不能置而不論。
【相關法條】刑法第二百十四條。刑事訴訟法第二百六十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

七、四十七年臺上字第二九七號判例要旨

　　農會配給肥料，如果基於契約上之委任關係，而原判決所認上訴人係負責辦理開發肥料裝運通知單工作，又屬無訛，則上訴人對於此種本有制作權之文書而為不實之登載，除合於刑法第二百十五條之規定，應依該條處罰，並與詐欺罪從重論科外，尚難以偽造私文書之罪相繩。
【相關法條】刑法第二百十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

八、十九年上字第一七七三號判例要旨

　　商號仿單，係用以說明其商品之特質，故就其性質言，除商號關係外，並為商人所製文書之一種，上訴人將偽造之仿單給與買主，以外貨冒充某紗廠之出品，顯於偽造商號外，更有行使偽造文書以損害他人之行為，應依刑法第二百六十八條、第二百三十三條第一項、第七十四條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第二百十六條、第二百五十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

九、二十七年上字第二九四九號判例要旨

　　郵局儲金簿，僅係證明私人往來存款之用，應屬私文書之一種，持偽造儲金簿向郵局提款，自係行使偽造私文書以詐財之行為，應從一重處斷。
【相關法條】刑法第二百十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十、四十六年臺上字第七0五號判例要旨

　　上訴人與另人同謀就公賣酒廠所用吸管之原產國為偽造之標記，及偽造檢定機關表示檢定合格之「同」字圖，印於吸管之上，該圖印依刑法第二百二十條規定，係屬以公文書論之一種，應構成一行為而觸犯同法第二百五十五條第一項、第二百十一條兩罪名，偽造後持往投標，即已達行使之程度，又其行使之目的，在使酒廠陷於錯誤而為買受，雖未成交，亦已成立詐欺未遂罪名，併有方法結果之關係，應從一重之行使偽造公文書罪處斷。
【相關法條】刑法第二百十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十一、二十八年上字第二五三六號（2）判例要旨

　　（2）鹽局以公印加蓋於裝載鹽面之上，係證明係原裝狀況，藉以防止私自搬動，即與刑法第二百二十條所稱足以為表示其用意之證明者相當，自應以文書論。上訴人串同船戶侵占其承運之公鹽時，先將原蓋之印文毀滅，再於搬取後加蓋偽造之鹽局公印文於其上，係以毀棄公務員委託第三人掌管之文書，及偽造公文書而為侵占業務上持有物之方法，自應從一重以行使偽造公文書一罪論擬，方為適法。
【相關法條】刑法第二百二十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十二、四十八年臺上字第九一0號判例要旨

　　上訴人深夜侵入室內，乘被害人熟睡，登床伏身摸乳及褪褲腰，其目的非在猥褻而係圖姦，因被害人驚醒呼叫未達目的，應負對於婦女乘其與心神喪失相類之情形，不能抗拒而姦淫未遂罪責，與其無故侵入住宅，又有方法結果之關係，應從較重之妨害風化未遂罪處斷。
【相關法條】刑法第二百二十五條、第三百零六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十三、三十三年上字第三三九號判例要旨

　　刑法第二百三十一條第三項所定意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，並不以其所引誘或容留之婦女，已有多數為必要，縱使所引誘或容留之良家婦女僅有一人，但如使該婦女繼續與他人姦淫，藉資謀生者，仍無解於該條項之罪責。
【相關法條】刑法第二百三十一條。
【決議】本則判例增列於兒童及少年性交易防制條例第二十三條，並註「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。

十四、十九年非字第八五號判例要旨

　　刑法第二百四十條之罪，須告訴乃論，此在同法第二百五十二條已有明文規定，因犯強姦罪而故意殺死被害人，固已觸犯同法第二百四十條第六項之罪，但既未經合法告訴，祇應就其殺人行為按法論科，尚難遽依該條處斷。
【相關法條】刑法第二百二十一條、第二百三十六條、刑法（舊）第二百二十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第二百二十九條之一已修正」。

十五、二十九年上字第一八三七號判例要旨

　　區長對於管轄區域內有觸犯刑法者，遇有必要時，雖得先行拘禁，但應即函送該管司法機關，此在區自治施行法第三十九條第一項第三款及第二項規定甚明。上訴人充當區長，以某甲等有為匪嫌疑，將其拘禁三日之後，始行送案，顯與上開應即函送之規定有所違背，倘無別項不能即行解送之正當理由，即難謂非刑法上之私行拘禁。
【相關法條】刑法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意區自治施行法已廢止」。

十六、二十九年上字第八一八號判例要旨

　　刑法第二百四十條第三項所謂意圖姦淫，為關於和誘罪之意思要件，本不包括姦淫行為在內，上訴人因欲達其姦淫目的，於和誘有夫之某氏後，實施姦淫行為，其姦淫部分又經合法告訴，自無解於刑法第二百四十條第三項及第二百三十九條之罪責，惟其中具有牽連犯關係，仍應從較重之和誘罪處斷。
【相關法條】刑法第二百四十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十七、二十六年上字第二二九九號判例要旨

　　被告甲、乙、丙等多人，迷信風水，共同發掘某丁祖墳，並將自己叔父遺體埋葬在內，是竊佔他人不動產而有結夥三人以上之情形，係犯刑法第三百二十一條第一項之罪，應與發掘墳墓，從一重處斷。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十八、四十一年臺上字第三一三號判例要旨

　　糖廠之輕便鐵路，僅以人力推動臺車，專供運輸甘蔗，並非供公眾運輸之交通工具，不能謂係交通器材。上訴人先後結夥三次竊取該糖廠輕便鐵軌，僅應以刑法第三百二十一條第一項第四款之連續犯論科。
【相關法條】刑法第三百二十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

十九、七十九年臺上字第二六六八號判例要旨

　　被告之竊盜行為，其中民國七十八年九月十四日及十八日兩次，係在其自服役之部隊逃亡後三十日以內，依兵役法第二十條第一項第三款規定，其行為當時仍具有軍人身分，而依軍事審判法第五條第三項規定，應按行為時之身分適用法律。至於其餘四次，固係無故離營逾一個月後所為，屬於刑法第三百二十一條處罰之範疇，但連續犯應論以一罪，而陸海空軍刑法第八十五條之法定刑較刑法第三百二十一條之法定刑為重，自應適用陸海空軍刑法第八十五條論科，原判決竟適用刑法第三百二十一條處斷，顯有違誤。
【相關法條】刑法第三百二十一條。陸海空軍刑法第八十五條（舊）。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二十、十九年上字第二0三號判例要旨

　　所謂常業犯者，乃以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立，刑法第三百三十八條第一項第七款既以明文規定，是法律上已認為一罪，縱所侵害之法益不同，亦不生合併論罪之問題。
【相關法條】刑法第三百二十一條、第三百二十二條。
【決議】本則判例原列載刑法第三百二十二條部分不再刊登，並註「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。

增列適用法條一則：

二十年上字第七八五號判例要旨

　　上訴人所稱買假票之某姓，即係公安局原函所敘眼線，某某眼線為偵查犯罪收買假票，既非意圖供行使之用，如果單純受眼線之託代買假票，尚難遽謂為幫助犯罪。
【相關法條】刑法第一百九十六條。
【決議】本則判例保留，並增列於刑法第三十條。

回索引〉〉

95-6.【會議次別】最高法院95年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國95年04月25日

【資料來源】司法周刊第1289期1版
【相關法條】中華民國刑法第55、161、277、320、328、329、330、332、339、340、345條(24.01.01) 懲治盜匪條例第2條(46.06.05)懲治走私條例第2條(91.06.26)刑事訴訟法第1、31、66、67、76、101、303、379條(24.01.01)刑事訴訟法第101-1條(95.05.24)兒童及少年性交易防制條例第23條(94.02.05) 陸海空軍刑法第74條(26.07.02)著作權法第94條(93.09.01)
【決議】最高法院民國95年4月25日95年度第6次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例三則、判例加註十八則（其中並移列適用法條二則）、移列適用法條一則。
【參考法條】懲治走私條例第2條（91.06.26）刑事訴訟法第101-1條（95.05.24）兒童及少年性交易防制條例第23條（94.02.05）著作權法第94條（93.09.01）中華民國刑法第55、161、277、320、328～330、332、339 、340、345條（24.01.01）懲治盜匪條例第2條（46.06.05）刑事訴訟法第1、31、66、67、76、101、303、379條（24.01.01）陸海空軍刑法第74條（26.07.02）
【資料來源】司法院公報第48卷7期48-54頁
【決定】最高法院民國95年4月25日95年度第6次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例三則、判例加註十八則（其中並移列適用法條二則）、移列適用法條一則。

不再援用刑事判例十則：

一、二十年上字第一三號判例要旨【判例字號】20_上_13

　　犯強盜罪因而傷害人者，除致人重傷或致人於死，刑法第三百四十六條第三項已有特別規定外，其傷害人而未達重傷以上之程度者，因傷害行為與強盜行為，其間實有牽連關係，依本院近來見解，應依刑法第七十四條後段，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十年上字第七五0號判例要旨

　　上訴人與某等共同於夜間分持槍棍，侵入某家內劫取耕牛，某父驚起，被其同夥槍傷，並將其子擄去，如果無誤，其強盜與擄人勒贖，先後各別起意之行為，固應依併合之例，分別論罪，即其傷害行為與強盜行為確有牽連關係，亦應依刑法第七十四條後段處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十年上字第九八九號判例要旨

　　強盜傷害人，除因而致死或重傷者，刑法已有特別規定外，其未達重傷之程度，如傷害行為與強盜行為確有牽連關係，應依刑法第七十四條後段處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百七十七條、第三百二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、二十年上字第一七七六號判例要旨

　　強盜罪並非以傷害人為當然之方法，其既當場實施強暴，拒捕傷人，則於犯強盜罪外，並觸犯傷害人身體罪名，而此種傷害行為，又非犯人所不能預見，自應併依刑法第二百九十三條第一項、第七十四條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百七十七條、第三百三十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、十九年上字第五一四號判例要旨

　　強盜傷人，為強暴脅迫之當然結果，不問是否下手傷人之犯，均應負共同責任。
【相關法條】刑法第三百二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

六、三十年上字第一七八號判例要旨

　　軍人犯刑法所揭各罪，應依陸海空軍審判法審判之，為陸海空軍審判法第一條第一項所明定。雖刑事訴訟法第一條第二項規定，軍人軍屬之犯罪，除犯軍法應受軍事審判者外，仍應依本法規定追訴、處罰，但此項規定因與前開陸海空軍審判法有異，業經國民政府於民國二十七年七月渝字第三七0號訓令，凡抗戰期內軍人軍屬犯軍法以外之罪，暫照陸海空軍審判法辦理而停止其適用，則抗戰期內之軍人，雖犯刑法上之罪，普通法院仍無受理之權。
【相關法條】刑事訴訟法第一條、第三百零三條。陸海空軍審判法第一條（失效）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、二十三年非字第五八號判例要旨

　　被告對於縣政府判決，依修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第一項，本許逕向第二審法院上訴，其計算法定上訴期限，自應扣除在途期間。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條（已失效）。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效，本則判例不合時宜，不再援用。

八、二十九年上字第三六三號判例要旨

　　不服縣司法處之裁判提起上訴或抗告者，應向該管高等法院或分院為之，民事、刑事上訴書狀，應於上訴期間內向第二審法院提起之，縣司法處辦理訴訟補充條例第二十一條、第二十二條第一項定有明文，而刑事訴訟法第六十六條第一項所定，應於法定期間內為訴訟行為之人，其住居所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途期間，依上開補充條例第一條規定，復為縣司法處所準用，則其向第二審法院提出上訴書狀，自應扣除在途期間。上訴人於民國二十八年五月二十四日接受縣司法處第一審判決，計其上訴期間十日及自原縣至第二審之高等法院在途期間五日，如在同年六月八日以前提出上訴書狀於第二審法院，尚屬合法，該上訴人於是月五日，向第二審法院提出上訴書狀，自未逾期，乃原判決竟因刑事訴訟法對於普通法院上訴，應向原審法院提出上訴書狀之規定，而置縣司法處辦理訴訟補充條例之特別規定於不顧，不為扣除在途期間，不能謂非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。縣司法處辦理訴訟補充條例第二十一條（廢止）。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十九年抗字第六五號判例要旨

　　各省民刑訴訟應扣除之在途期間，前由司法行政最高官署就各地之平時交通狀況分別核定，自抗戰軍興，各省交通有時或失常態，致付郵書狀每有到達逾期情形，其許由郵遞並許扣除在途期間之件，如因郵遞發生阻礙，以致原定之期間內不能到達，關於在途期間，仍應從其實際計算，既經司法院於二十九年五月二十二日以訓字第五五七號訓令通行在案，則在非常時期，計算上訴期間時，如合於院令所述情形，其上訴書狀之郵遞期間，自應予以扣除。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十、二十六年渝抗字第六一號判例要旨

　　本件原裁定，雖係由原院首席檢察官收受，但檢察本屬一體，對於檢察官中之一人送達裁判，其效力與送達全體檢察官同，聲請人即原檢察官，於經過抗告期間後，以當時請假回籍未親自收受裁定，無從知悉裁定內容，以致遲誤抗告期間，持為聲請回復原狀之理由，自無可採。
【相關法條】刑事訴訟法第六十七條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例三則：

一、四十六年臺上字第一0八號判例要旨

　　上訴人拾得聯勤兵工研究院學員某之符號領章，侵占入己，另購陸軍制服一套，配合符號穿著冒用，其侵占遺失物與冒用陸軍制服徽章，有方法結果關係，應從一重之冒用陸軍制服徽章論處。
【相關法條】刑法第三百三十七條。陸海空軍刑法第七十四條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

二、四十五年臺上字第一一八八號判例要旨

　　刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指以犯詐欺行為為生之事業者而言。上訴人藉發行畫刊，以套取國家銀行之外匯，苟恃此為生，則其發行畫刊，縱非虛構，亦足構成該條之罪。原審以上訴人發行畫刊，原為事實，並非虛構，遂推定其縱不套匯亦於生活不受影響，認為非常業詐欺犯，尚有未合。
【相關法條】刑法第三百四十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

三、二十八年上字第二六四五號判例要旨

　　以傷害人身體之目的，將其人私行拘禁加以毆打，其拘禁行為，係圖達傷害目的之手段，即與刑法第五十五條所謂犯一罪而其方法之行為犯他罪名之規定相符，其先後實施者，既有拘禁與傷害兩個性質不同之行為，當然不能認為一行為而犯數罪。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

判例加註十八則（其中並移列適用法條二則）：

一、二十五年上字第七四二三號判例要旨

　　上訴人於白晝侵入人家，劫取財物，業據被害人合法告訴，仍應另行構成刑法第三百零六條第一項之罪，應依同法第五十五條與所犯之強盜罪，從一重處斷。
【相關法條】刑法第三百二十八條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、二十九年上字第四二四號判例要旨

　　上訴人侵入輪船強盜，係在下午二時，並非夜間，與夜間侵入之加重條件不合。其無故侵入他人船艦行為，雖經合法告訴，祇能認為強盜之方法，應從一重處斷，不能因此認其具有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形。
【相關法條】刑法第三百三十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

三、二十五年上字第二一二七號判例要旨

　　原判決認定某甲意圖侵沒某乙寄存之款，並誤認其身藏銀洋，邀約某丙將其殺死，如果不虛，則其一面意圖侵占，一面意圖劫財，雖有兩種原因，要不能阻卻犯強盜罪而故意殺人之責，至被害人身旁是否確有銀洋在所不問，如僅在吞沒存款，則侵占與殺人有方法結果之關係，即應從一重之殺人罪處斷。
【相關法條】刑法第三百三十二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

四、七十年臺上字第二七六九號判例要旨

　　原判決事實中既認定上訴人係起意劫財，先將張婦、姜女母女依次勒死，滅口之後，始行搜劫財物，則該上訴人之此項連殺二人之行為，顯係為劫取財物而基於概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一殺人之罪名，自應依連續犯，以殺人一罪論，而後再與強劫(盜)罪相結合，成為「強劫而故意殺人」一罪。
【相關法條】刑法第三百三十二條。懲治盜匪條例第二條（廢止）。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

五、二十八年上字第七九四號判例要旨

　　上訴人受自訴人委託，向某公司代購貨物，偽造發貨單浮開貨價，交與自訴人，使其將所開貨款如數逕交某公司，而由上訴人潛向該公司取回浮開之款，顯係以行使偽造私文書之方法，使人陷於錯誤，交付浮開之款，不法入己，構成行使偽造私文書及詐欺罪之牽連犯，與背信罪之僅係違背任務而無以詐術使人將財物交付之情形者，截然不同。
【相關法條】刑法第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、二十九年上字第九九0號（2）判例要旨

　　（2）上訴人將其變造之字據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名，雖其行使變造私文書之方法行為較詐欺罪為重，依刑法第五十五條，仍應從行使變造私文書罪處斷，但關於詐欺行為究不能置而不論。原審以上訴人提出變造字據，無非矇蔽法院，使之認定錯誤，與向被害人著手詐欺取財者不同，祇論以行使變造私文書罪，其見解顯有誤會。
【相關法條】刑法第三百三十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

七、二十四年上字第二五三四號判例要旨

　　上訴人素無正業，平日結合同夥，專以竹籌紙牌局賭，從事詐財，其假賭博之名，行詐欺之實，顯非賭博行為，應構成以犯詐欺罪為常業之罪。原審認其以賭博為詐欺之方法，依刑法第五十五條處斷，殊屬違誤。
【相關法條】刑法第三百四十條。
【決議】本則判例移列於刑法第三百三十九條，並註「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。

八、二十七年上字第五二0號判例要旨

　　刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以同法第三百四十五條之罪。
【相關法條】刑法第三百四十五條。
【決議】本則判例移列於刑法第三百四十四條，並註「應注意刑法已修正，刪除常業犯之規定」。

九、二十四年上字第三三四0號判例要旨

　　上訴人於竊得煙土後，賣錢花用，顯又觸犯販賣鴉片罪名，如果販賣鴉片即為其行竊之結果，自應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百二十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十、二十一年上字第六七九號判例要旨

　　擄人勒贖之盜匪，於實施犯罪行為時，因事主抗拒而故意加以傷害，以達其擄人之目的者，其傷害罪應與擄人勒贖罪依刑法第七十四條之規定處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十一、四十二年臺非字第九號判例要旨

　　被告既因阻止被害人回家居住而加以毆打成傷，自係觸犯刑法第三百零四條第一項之妨害行使權利罪，及第二百七十七條第一項之傷害人身體罪，兩罪有方法結果之關係，應依同法第五十五條，從一重處斷，原判決僅論以傷害罪刑，對於妨害人行使權利部分置而不論，顯屬適用法則不當。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十二、四十七年臺上字第一三五0號判例要旨

　　搶劫並非以傷人為當然之方法，果如原判決所認，被告因強令被害人將其載運之廢鐵放下，被害人不從，乃持刀砍傷其左肘部等處，將廢鐵搶劫而去，則其當場實施強暴而傷人，係於搶劫外，並觸犯傷害人身體罪名，倘經合法告訴，不無刑法第五十五條之適用。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十三、十七年上字第六二八號判例要旨

　　因強暴脅迫脫逃而殺人，與犯強暴脅迫脫逃之罪而致人死傷者，固有不同，但刑法分則既無特別規定，則關於殺人或傷害人與脫逃部分，均應適用刑法第七十四條處斷。
【相關法條】刑法第一百六十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十四、二十七年上字第三四六號判例要旨

　　上訴人侵入行竊被獲，情急圖脫，用所攜尖刀劃傷某甲右手背等處，乘間脫逃，是其持刀劃傷，係屬故意加害，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認為準強盜罪之當然結果，如經合法告訴，應依刑法第五十五條，從一重處斷。
【相關法條】刑法第三百二十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

十五、二十二年上字第六九一號判例要旨

　　刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人。本案上訴人犯刑法第二百五十七條第三項移送被誘人出民國領域外之罪，該條項最輕本刑為七年有期徒刑，依法應用辯護人，原審公判時點名單上雖記明辯護人某甲到庭，而審判筆錄並無辯護人某甲陳述意見之記載，顯與辯護人未出庭而逕行審判者無異。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條、第三百七十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十一條已修正」。

十六、二十八年非字第六0號判例要旨

　　最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪，依該條所定最輕本刑為十年有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，乃被告既未選任辯護人，原審亦未指定辯護人為其辯護，逕行審判，按照上開法條規定，顯係違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十一條已修正」。

十七、五十年臺上字第五一一號判例要旨

　　審判長對於最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，指定公設辯護人為其辯護，以被告未經選任辯護人或雖經選任辯護人而於審判期日無正當理由不到庭者，始有其必要。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十一條已修正」。

十八、二十九年抗字第五七號判例要旨

　　刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定情形者，於必要時得羈押之，為同法第一百零一條所明定，所謂必要與否，自應按照訴訟進行程度，及其他一切情事，由法院斟酌認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條、第一百零一條之一。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第七十六條、第一百零一條已修正及增訂刑事訴訟法第一百零一條之一」。

移列適用法條一則：

八十五年臺上字第五一0號判例要旨

　　刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
【相關法條】刑法第三百四十五條。
【決議】本則判例保留，並移列於懲治走私條例第二條、著作權法第九十四條、兒童及少年性交易防制條例第二十三條。

回索引〉〉

95-7.【會議次別】最高法院95年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國95年05月09日

【資料來源】司法院公報第48卷8期155頁
【相關法條】毒品危害防制條例第10、20、23條(92.07.09)
【決議】一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
　　二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇○○○區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。
　　三、第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
【參考法條】毒品危害防制條例第10、20、23條（92.07.09） 最高法院九十五年第七次刑事庭會議紀錄節本 討論事項：九十五年刑議字第二號提案決定文
　　一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
　　二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇○○○區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。 三、第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。

回索引〉〉

95-8.【會議次別】最高法院95年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國95年05月23日

【資料來源】司法院公報第48卷8期156-158頁
【相關法條】中華民國刑法第272條(92.06.25) 中華民國刑法第2、10、33、51、55、57、59、61、62、74、272條(94.02.02)
【決議】中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議案刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行後，有關新舊法之
【參考法條】中華民國刑法第272條（92.06.25）中華民國刑法第2、10、33、51、55、57、59、61、62、74 　、272條（94.02.02） 最高法院九十五年第八次刑事庭會議紀錄節本
【討論事項】中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議案刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，有關新舊法之適用原則如下：
　　一、法律變更之比較適用原則
　　(一)、新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
　　(二)、基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。
　　(三)、拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第一條、第二條第一項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。
　　(四)、比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
　　(五)、從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
　　二、刑法用語之立法定義
　　新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。 三、刑
　　(一)、主刑
　　罰金刑
　　新法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　刑之重輕刑之重輕標準，依裁判時之規定。
　　(二)、易刑處分
　　易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　四、累犯
　　新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　五、數罪併罰
　　(一)、定應執行刑
　　新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
　　(二)、想像競合犯
　　新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
　　(三)、牽連犯
　　犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。
　　(四)、連續犯
　　1.連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於 行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。
　　2.常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。
　　六、刑之酌科及加減
　　(一)、新法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。
　　(二)、新法施行前，犯新法第六十一條第二款至第六款增訂之罪名者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　(三)、犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第六十二條之規定。
　　(四)、未滿十八歲之人在新法施行前，犯刑法第二百七十二條之罪者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　(五)、新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　(六)、新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　七、緩刑
　　犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。
　　八、保安處分
　　(一)、監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。
　　(二)、強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　(三)、拘束人身自由保安處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，其許可執行，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
　　九、告訴或請求乃論之罪
　　刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有新法第二條第一項之適用。

回索引〉〉

95-9.【會議次別】最高法院95年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國95年06月06日

【資料來源】司法周刊第1295期1版
【相關法條】中華民國刑法第19條(94.02.02)刑事訴訟法第1、73、76、116、121、270、272條(24.01.01) 刑事訴訟法第1、75、101、101-2、108、154、155、156、159、159-4、163、165、166、196、202、208條(93.06.23)
【決議】最高法院民國95年6月6日95年度第9次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、判例加註七則。
【參考法條】中華民國刑法第19條（94.02.02）刑事訴訟法第1、73、76、116、121、270、272條 （24.01.01）刑事訴訟法第1、75、101、101-2、108、154～156、159、159-4、163、165、166、196、202、208條（93.06.23）
【資料來源】司法院公報第48卷8期61-64頁
【決定】最高法院民國95年6月6日95年度第9次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、判例加註七則。

不再援用刑事判例九則：

一、十九年抗字第一0九號判例要旨

　　刑事訴訟法第七十三條第一項及第二項之規定，審判中羈押被告，原則上雖不得逾三月，但將屆期滿前，推事認為有繼續羈押之必要者，自得聲請法院以裁定延長之，至延長之期間，雖每次不得逾二月，而延長之次數，則並無限制，是為審判中與偵查中不同之點。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、十九年抗字第二00號判例要旨

　　刑事訴訟法第七十三條規定，羈押被告審判中不得逾三月云云，所謂審判中，係指開始審理後諭知裁判前而言，徵諸同法第二百七十五條意義甚明，此案原審既未開始審理，是尚未繫屬於審判中，當然不受刑事訴訟法第七十三條之拘束。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、四十二年臺非字第一九號判例要旨

　　陸海空軍審判法第一條第一項，陸海空軍軍人犯刑法所揭各罪者，依該法審判之規定，於刑事訴訟法施行後，依後法優於前法之原則，已因刑事訴訟法第一條第二項所定軍人軍屬之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰之明文，而停止其效用，是軍人軍屬犯軍法以外之罪者，除另有特別規定者外，自應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，至為明顯。國民政府於民國三十五年二月十二日，雖有軍人軍屬犯軍法以外之罪，得暫照陸海空軍審判法辦理之訓令，但既定為得而不曰應，即非強制之規定，是此項命令，不過僅定為軍人軍屬犯軍法以外之罪，得暫照陸海空軍審判法辦理，並非排除刑事訴訟法第一條第二項之適用，因之軍屬犯軍法以外之罪時，軍事或軍法機關，固得予以審判，而普通法院殊難謂無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、三十一年上字第二四二三號判例要旨

　　共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

五、四十六年臺上字第四一九號判例要旨

　　共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十九年上字第一九三八號判例要旨

　　上訴人獲案時，共犯甲、乙雖因管束期滿開釋，經第一審查傳無著，未與上訴人對質，但甲、乙等不利於上訴人之供述，均經記明筆錄附卷，即係刑事訴訟法第二百七十二條所載可為證據之文書，原審已依該條第一項規定，向上訴人告以要旨，予以辯解之機會，則其採為上訴人之斷罪資料，仍非法所不許。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、二十年上字第一四00號判例要旨

　　證人在偵查中或審判中，曾依法定程序訊問，其陳述無疑義者，按照刑事訴訟法第一百十六條規定，固不得再行傳喚，但證人於偵查或審判中，除有特別規定外，應令具結，並應令其於筆錄署名或捺指紋，為刑事訴訟法上所定之程序，其未經合法訊問之證人，原不在上述限制之列。
【相關法條】刑事訴訟法第一百九十六條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、十七年上字第三七三號判例要旨

　　原審認定上訴人殺死某氏，非由於精神病之作用，係以某醫院所出鑑定書為根據，但查鑑定書中並未經負責之鑑定人簽名蓋章，又未命鑑定人具結，原審根據此項鑑定書而為判決，實有未合。
【相關法條】刑事訴訟法第二百零二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十年上字第一二八五號判例要旨

　　鑑定人應於鑑定前令其具結，此為刑事訴訟法第一百二十一條所明認，該中醫協會對於上訴人所開藥方雖曾出具鑑定書，既未依法具結，該項鑑定難謂為合法證據。
【相關法條】刑事訴訟法第二百零二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

判例加註七則：

一、四十六年臺抗字第六號判例要旨

　　刑事被告經訊問後，認為有刑事訴訟法第七十六條所定之情形者，於必要時得羈押之，固為同法第一百零一條所明定，但執行羈押後有無繼續之必要，仍許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條之二。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第七十六條、第一百零一條已修正」。

二、二十五年上字第二三二四號判例要旨

　　犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第十九條已修正」。

三、四十七年臺上字第一二五三號判例要旨

　　精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。刑法第十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第十九條已修正」。

四、五十六年臺上字第一一八號判例要旨

　　刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十三條、第一百五十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第一百六十三條已修正」。

五、七十年臺上字第三八六四號判例要旨

　　證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得採為認定事實之證據。原判決採為認定上訴人對外販賣洋煙酒事實之重要證據，乃係買受人李某所出具代替到庭陳述之書面文件一紙，依首開說明，該證人此項代替到庭陳述之書面文件，顯無證據能力，是其採證自屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之四已修正」。

六、二十年上字第一三三三號判例要旨

　　證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述，殊難發生證言之效力。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十六條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之四已修正」。

七、七十五年臺上字第五五五五號判例要旨

　　囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。原審綜合卷內相關證據為判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則。
【相關法條】刑事訴訟法第二百零八條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百零八條已修正」。

回索引〉〉

95-10.【會議次別】最高法院95年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國95年06月13日

【資料來源】司法周刊第1296期1版
【相關法條】法院組織法第3條(88.02.03)懲治走私條例第1條(58.11.11)刑事訴訟法第171、216、239、251、276、295、315、326、335條(24.01.01)刑事訴訟法第167、168、178、184、237、251、256、260、279、323、334、416條(93.06.23)
【決議】最高法院民國95年6月13日95年度第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十則、判例加註六則。
【參考法條】法院組織法第3條（88.02.03）懲治走私條例第1條（58.11.11）刑事訴訟法第171、216、239、251、276、295、315、326、335條（24.01.01）刑事訴訟法第167、168、178、184、237、251、256、260、 279、323、334、416條（93.06.23）
【資料來源】司法院公報第48卷8期65-68頁
【決定】最高法院民國95年6月13日95年度第10次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十則、判例加註六則。

不再援用刑事判例十則：

一、二十六年上字第一九0七號判例要旨

　　刑事訴訟法第一百七十一條第二項僅規定因發見真實之必要得命證人與被告對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，如果訊問證人後，已依同法第二百七十六條規定，將其陳述之要旨告知被告，予以辯解之機會，即使該證人未與對質，其訊問程序，亦非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百八十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、七十一年臺上字第七七六0號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定，同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。此所謂終結偵查，係指該案件業經檢察官合法終結偵查程序，依其偵查之結果，已為起訴或不起訴處分而言，本件既經檢察官處分不起訴，即屬曾經終結偵查之案件，自不得再行提起自訴。至上訴人依同法第二百六十條所規定之原因請求續為偵查，乃檢察官能否就本件再行起訴之問題，上訴人仍不得以此再行自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十條、第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十五年上字第七四二號判例要旨

　　上訴人因被告強盜等罪一案，向某縣政府告訴，尚未判決，由被告聲請移轉管轄，由高等法院分院以裁定移轉於其地方庭之刑庭審理，前項案件不能不認為已經偵查終結入於審判之階段，依照刑事訴訟法第三百十五條第一項規定即不得再行自訴，上訴人乃復具狀提起，自應諭知不受理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、二十七年上字第二七二九號判例要旨

　　上訴人先向地方法院檢察官告訴被告等搶奪各情，經該院檢察官處分不起訴，上訴人聲請再議，由上級法院首席檢察官命令該院檢察官續行偵查，上訴人於續行偵查中，又向第一審提起自訴，原審以本件既曾經偵查終結，依照刑事訴訟法第三百十五條第一項不得再行自訴，維持第一審不受理之判決，於法尚無違背。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、二十九年上字第五一六號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百十五條第一項所謂同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴，係以案件一經檢察官終結偵查，無論起訴與否，即無提起自訴之餘地。至同法第二百三十九條第一款規定，於不起訴處分確定後，發見新事實或新證據，得對於同一案件再行起訴，乃專指檢察官有此權限，不得適用於自訴人，觀於刑事訴訟法第三百三十五條關於自訴程序準用公訴之規定，將第一章第一節偵查程序除外，自極明瞭。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

六、三十一年上字第二四一五號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百十五條第一項所謂同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴，係指偵查之終結在前，而提起自訴在後者而言，觀於再行二字之文義本極明瞭，證以同條第二項規定，在偵查終結前檢察官知有自訴者，應即停止偵查，將案件移送法院，尤見案經自訴後檢察官即不得終結偵查，縱或檢察官不知有自訴之提起，仍行終結偵查，按之立法精神，亦絕無使在前之合法自訴受其影響之理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、四十五年臺上字第三三四號判例要旨

　　上訴人提起自訴既在檢察官終結偵查以前，按之刑事訴訟法第三百十五條第一項其自訴非不適法。第一審遽認其為不得再行自訴，依同法第三百二十六條為不受理之判決，原審復予維持，均難謂無違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、四十八年臺上字第一九七號判例要旨

　　同一案件曾經檢察官終結偵查者，縱因聲請再議發回續行偵查中，亦屬不得再行自訴，如竟提起自訴，即應為不受理之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

九、四十九年臺上字第三一五號判例要旨

　　同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，而其彼此兩案所訴被告同一，被訴之犯罪事實亦無異，不因前後所主張之罪名有異即可謂非同一案件，前案如經檢察官偵查終結，後案自不得再行自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十、三十八年穗上字第三一號判例要旨

　　連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。故連續犯之情形中，如一部之犯罪事實，經檢察官終結偵查者，即不得再行自訴，其不得提起自訴而提起者，法院應依刑事訴訟法第三百二十六條為諭知不受理之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

判例加註六則：

一、二十五年上字第六九九四號判例要旨

　　刑事訴訟法第二百十六條第一項，固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，六個月內為之，但在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾六個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾六個月者，仍得行使告訴權。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十七條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

二、六十三年臺上字第二一二七號判例要旨

　　懲治走私條例第一條對於合於該條例所列處罰規定之案件，固賦海關或關務署以移送司法或軍法機關處理之權責，但此並非限制檢察官偵查犯罪職權之發動，本件經臺灣警備總司令部查獲移送第一審檢察官偵查，檢察官依偵查所得之證據，足認上訴人等有犯罪嫌疑，因而依刑事訴訟法第二百五十一條第一項規定提起公訴，不生起訴之程序違背規定之問題。
【相關法條】刑事訴訟法第二百五十一條。懲治走私條例第一條。
【註】本則判例保留，「應注意懲治走私條例第一條已修正」。

三、二十七年上字第二0四五號判例要旨

　　因告發而開始進行偵查之刑事案件，並無得為聲請再議之人，一經檢察官為不起訴之處分後，其處分即屬確定，雖上級法院首席檢察官本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第二百三十九條所定可以再起訴之新事實新證據或再審原因，不得對於同一案件再行起訴，此與上級法院首席檢察官因認再議之聲請為有理由，命令續行偵查之案件不受此項限制者有別，觀於同法於不起訴、再行起訴及聲請再議各規定，殊無疑義。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百五十六條已修正」。

四、四十七年臺上字第一五五一號判例要旨

　　同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴，又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十五條第一項、第三百二十六條已有特別規定，自無適用同法第三百三十五條準用第二百九十五條第四款之餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百二十三條已修正」。

五、二十九年上字第二九三九號判例要旨

　　自訴程序以無特別規定為限，始得準用關於公訴之規定，刑事訴訟法第三百三十五條規定甚明，同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴，其不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，在同法第三百十五條第一項、第三百二十六條既有特別規定，自無準用第二百九十五條第四款之餘地。本件自訴人自訴被告等妨害自由等情，前經地方法院檢察官偵查終結，予以不起訴處分確定在案，核與第三百十五條所定不得再行自訴之情形相符，即應依第三百二十六條諭知不受理方為合法，原審乃準用第二百九十五條第四款為不受理之判決，殊有違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百二十三條已修正」。

六、八十九年臺上字第一八七七號判例要旨

　　地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於(狹義)法院或審判長，觀之刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條及第四百十六條第一項第一款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。本件第一審法院係採合議審判，由審判長法官陳某、法官簡某、法官吳某組織合議庭，並裁定由受命法官吳某於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。乃受命法官逕自指定審判期日，自為審判長進行言詞辯論，定期宣判，其法院之組織及所踐行之審判程序，即非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條、第二百七十九條、第四百十六條。法院組織法第三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百七十九條已修正」。

回索引〉〉

95-11.【會議次別】最高法院95年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國95年06月20日

【資料來源】司法周刊1298期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、55、56、75、322條(24.01.01)中華民國刑法第320、354條(58.12.26) 懲治盜匪條例第8條(33.04.08)刑事訴訟法第246、294、295、302、324、335條(24.01.01)刑事訴訟法第297、300、301、302、303、332條(93.06.23)
【決議】最高法院民國95年6月20日95年度第11次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例七則、判例加註五則（其中一則並經訂正標點符號）、增列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第2、55、56、75、322條（24.01.01）中華民國刑法第320、354條（58.12.26） 懲治盜匪條例第8條（33.04.08）刑事訴訟法第246、294、295、302、324、335條（24.01.01）刑事訴訟法第297、300、301、302、303、332條（93.06.23）
【資料來源】司法院公報第48卷9期4-9頁
【決定】最高法院民國95年6月20日95年度第11次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例七則、判例加註五則（其中一則並經訂正標點符號）、增列適用法條一則。

不再援用刑事判例九則：

一、十九年抗字第一八二號判例要旨

　　犯罪是否成立及刑罰應否免除，如以民事法律關係為斷，而刑事起訴在前者，法院於民事裁判前，應停止其審判，固為刑事訴訟法第二百六十三條所明定，但刑事案件是否以民事法律關係為斷，須由法院認定，其理至為明顯。
【相關法條】刑事訴訟法第二百九十七條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十三年上字第一九六九號判例要旨

　　刑事訴訟法第二百五十九條雖明定法院不得就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之行為，變更起訴法條而為判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十一年非字第一四四號判例要旨

　　牽連犯之一部為親告罪，而該部分因撤回告訴，欠缺訴追條件者，則僅就其餘部分為實體上之裁判為已足，毋庸更就其親告罪部分為不受理之判決，此乃牽連犯公訴單一之當然結果。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

四、二十二年上字第一三七三號判例要旨

　　陸海空軍審判法第十六條規定，軍人犯罪在任官、任役中，而發覺在免官、免役後者，歸法院審判，依此規定，則其發覺在任官、任役中者，自不屬通常法院審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。陸海空軍審判法第十六條（已失效）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、二十八年上字第二七五八號（1）判例要旨

　　（1）危害民國緊急治罪法業經修正頒行，凡犯該法所定各罪，依其第七條規定，應由該區域內最高軍事機關審判，前項法條對於被告之犯罪時期既未設有特別規定，則在其修正施行前，普通法院已受理之危害民國案件尚未終結，而其犯罪事實係合於該法所定罪名者，自應由軍事機關審判。上訴人之犯罪時期，雖在修正之危害民國緊急治罪法頒行以前，而其以危害民國為目的，擾亂治安，仍與該法第一條第一項第八款後半段所定之罪名相當，按諸同法第七條規定，普通法院並無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十八年上字第二九五0號（1）判例要旨

　　（1）犯懲治盜匪暫行辦法所列各罪，而為剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法所未規定之罪者，普通法院能否受理，應視被告犯罪時期，是否在該辦法施行以後為斷，如其犯罪在民國二十五年八月三十日以前，則其起訴縱在適用該辦法以後，普通法院仍應予以受理審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。懲治盜匪條例第八條（廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

七、二十八年上字第三五0二號判例要旨

　　逃兵並未脫離軍籍，其犯罪之發覺尚在任役中，即應歸軍法審判，普通法院並無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。陸海空軍審判法第十六條（失效）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、二十八年上字第四0七八號判例要旨

　　舊危害民國緊急治罪法，已因民國二十六年九月四日修正公布之危害民國緊急治罪法施行而失效，原審認上訴人觸犯以危害民國為目的而組織團體之罪，既與新法第三條之規定相當，依同法第七條即應由該區域最高軍事機關審判，普通法院並無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。危害民國緊急治罪法第七條（廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十九年上字第一五二五號判例要旨

　　修正懲治漢奸條例業於民國二十七年八月十五日公布施行，凡犯本條例之罪者，由有軍法審判權之機關審判，為同條例第十四條前段所明定，其故意陷害誣告他人犯本條例之罪者，在第五條既特設處罰明文，則此類誣告行為，自亦係犯本條例之罪，同屬應歸軍法審判之列。至誣告在本條例施行前，而所告事實合於本條例各條所定之犯罪時，該誣告人所犯罪名，依裁判時法律，仍屬於本條例第五條之罪，縱令依第十七條適用刑法第二條第一項但書之結果，應依有利於行為人之刑法論處，但本條例對於此項案件之審判機關，並無何種例外規定，按照第十九條及第十四條，自應仍歸軍法審判，普通法院並無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。懲治漢奸條例第七條（廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例七則：

一、二十六年非字第五號判例要旨

　　被告先在甲縣行竊，被獲起訴後逃至乙縣境竊取布疋，復經乙縣政府認其前後行竊係以竊盜為常業，依據刑法第三百二十二條處斷，並由上訴審判決駁回被告之上訴確定在案，是其前犯之竊盜罪經已併案處罰，雖該罪起訴在先，尚繫屬於其他法院，亦只能援引刑事訴訟法第二百九十四條第一款將其竊盜部分諭知免訴，究無一罪兩判，重予論罪之理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

二、三十二年非字第四六號判例要旨

　　牽連犯之一部分既經判決確定，其效力即及於其他部分，關於其他部分之另一公訴，自應諭知免訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

三、四十七年臺非字第四二號判例要旨

　　連續犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力固及於全部，又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，亦為刑事訴訟法第二百九十四條第一款所明定，惟此項連續犯之判決，按諸司法院釋字第四十七號解釋，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

四、十九年非字第二0四號判例要旨

　　查閱卷宗，被告甲某因其叔乙某為佃業理事局委員，年老多病，遂自稱代理委員，僭行仲裁職權，已非一次，其前次處理丙某浮收租穀一事，既經杭縣地方法院於民國十八年五月二十五日判決認為連續犯罪，且本案第一審判決亦敘明「被告對於丙某曾犯同一之罪經另案判處罰金」云云，依刑法第七十五條規定該被告雖迭次僭行民國公務員職權，祇應論以一罪，毫無疑義，乃查第一審檢察官既就被告一個之犯罪行為重予起訴，原審不依刑事訴訟法第三百十八條第二款將後之公訴諭知不受理，復就其連續之犯罪行為宣告罪刑，實不能謂非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

五、二十六年渝上字第一三五號判例要旨

　　就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百四十六條設有明文，此項規定依同法第三百三十五條準用於自訴程序。本件自訴人以上訴人等乘伊在甲婦家作客時，以不報戶口為題，將伊及甲婦之女乙婦私行捕禁於某氏宗祠，次晨並將甲婦一併私捕等情提起自訴，雖其自訴狀內聲明侵害甲婦部分，由其另行依法解決，但上訴人等捕禁自訴人及甲、乙兩婦之行為，既係出於連續，其自訴效力即及於連續行為之全部，檢察官就妨害甲婦自由部分，自不應於自訴人提起自訴後，在同一法院重行起訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

六、二十七年上字第一五三四號（1）判例要旨

　　（1）上訴人之過失傷害人，係告訴乃論之罪，被害人並未依法告訴，雖與其殺人未遂有牽連犯關係，而該罪既欠缺訴追條件，仍不應予以受理，原審乃以之與殺人罪依刑法第五十五條處斷，自係違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

七、二十七年上字第二八五一號判例要旨

　　牽連犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，不能就牽連犯之其他部分，另案再行起訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

判例加註五則（其中一則並經訂正標點符號）：

一、七十年臺非字第一一號判例要旨

　　起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知。本件被告被訴犯刑法第三百五十四條之毀損罪及第三百二十條第一項之竊盜罪，所犯二罪有方法結果之牽連關係，原判決認為被告祇成立毀損罪，不再成立竊盜罪，而毀損部分業經被害人撤回告訴，乃僅就毀損部分諭知不受理，而未就竊盜部分諭知被告無罪，祇在理由說明竊盜部分不成立犯罪，自與刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

二、二十六年渝上字第一四三五號判例要旨

　　犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者，刑法第五十五條既規定從一重處斷，則牽連犯之一罪，如經判決確定，其牽連之他罪，即使未曾審判，因原係裁判上之一罪，即屬同一案件，亦不能另行追訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。
　　判例文內「………則牽連犯之一罪，如經判決確定其牽連之他罪，………。」訂正為「……則牽連犯之一罪，如經判決確定，其牽連之他罪，………」。

三、三十二年上字第二五七八號判例要旨

　　刑事訴訟法第二百九十四條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪(如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪)，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第二百九十四條第一款所載情形之列，非可一併免訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定」。

四、四十九年臺非字第二0號判例要旨

　　案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

五、六十年臺非字第七七號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

增列適用法條一則：

二十八年上字第一四九五號判例要旨

　　上訴人將某甲毆傷，業經某甲向原第一審法院提起自訴，嗣後某甲雖因傷重死亡，儘可依照刑事訴訟法第三百二十四條通知檢察官擔當訴訟，就其所訴傷害事實發生之結果而為審判，乃第一審法院檢察官竟於受傷人身死後，另行偵查起訴，原一、二兩審，均就該公訴為實體上之裁判，顯係違背刑事訴訟法第二百九十五條第二款之規定。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【決議】本則判例保留，並增列於刑事訴訟法第三百三十二條。

回索引〉〉

95-12.【會議次別】最高法院95年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國95年06月27日

【資料來源】司法周刊1298期1版
【相關法條】中華民國刑法第35、213條(24.01.01)中華民國刑法第1、2條(94.02.02) 戡亂時期貪污治罪條例第13條(52.07.15)刑事訴訟法第37、59、239、295、300、311、321、322、323條(24.01.01)刑事訴訟法第37、256、303、308、309、310、319、329、330、331條(93.06.23)兵役法第20條(43.08.16)
【決議】最高法院民國95年6月27日95年度第12次刑事庭會議決議不再援用刑事判例八則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例四則、判例加註八則。
【參考法條】中華民國刑法第35、213條（24.01.01）中華民國刑法第1、2條（94.02.02）戡亂時期貪污治罪條例第13條（52.07.15）刑事訴訟法第37、59、239、295、300、311、321、322、 323條（24.01.01）刑事訴訟法第37、256、303、308～310、319、329、330、331條（93.06.23）兵役法第20條（43.08.16）
【資料來源】司法院公報第48卷9期9-14頁
【決定】最高法院民國95年6月27日95年度第12次刑事庭會議決議不再援用刑事判例八則、自95年7月1日起，不再援用刑事判例四則、判例加註八則。

不再援用刑事判例八則：

一、二十九年上字第二一四八號判例要旨

　　育嬰局係屬社會公益團體，其所有之房產按照懲治貪污暫行條例第三條第二項，應以公有財物論，上訴人充任該局經理，即係辦理社會公益事務之人員，按照上開條例第一條第二項，亦應以辦理公務論，該上訴人擅將所經管之育嬰局房產私自盜賣，即具有同條例第三條第一項第三款之犯罪嫌疑，核其犯罪時期既在該條例發生效力以後，自應依同條例第八條第一項由有軍法職權之機關審判，普通法院並無審判之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。戡亂時期貪污治罪條例第十三條（舊法）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十九年上字第二二0四號判例要旨

　　懲治貪污暫行條例第八條第一項載，犯本條例之罪者，由有軍法職權之機關審判，上訴人等之犯罪嫌疑，既合於懲治貪污暫行條例第三條第一項第三款之規定，應由有軍法職權之機關審判，則其嫌疑能否證明，非無審判權之普通法院所能判斷。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。戡亂時期貪污治罪條例第十三條（舊法）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

三、二十九年上字第二九九四號判例要旨

　　無軍人及公務員身分之人，與軍人或公務員共犯懲治貪污暫行條例各條所定罪名，如屬於因身分而成立之罪，則依該條例第十條及刑法第三十一條第一項規定，既成立該罪之共犯，自應依同條例第八條第一項由有軍法職權之機關審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。戡亂時期貪污治罪條例第十三條（舊法）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十三年臺上字第四四八號判例要旨

　　有罪之判決書應將事實與理由分別記載之，刑事訴訟法第三百條第二項定有明文，原判決理由欄雖敘及上訴人明知為軍用物品而故買之旨，但事實欄並未記載，核與前開規定不無違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、四十三年臺非字第一0號判例要旨

　　覆判案件除提審或蒞審有準用刑事訴訟法關於第一審審判規定之可能外，其以書面審理者，並不直接審理事實，與最高法院為法律審之情形略同，故經覆判確定之案件，除覆判法院為提審或蒞審之判決外，均以初判法院為最後審理事實之法院(參照司法院院解字第二九六四號、第三七九三號解釋)因之除提審或蒞審外之覆判判決，既僅依據初判認定之事實而以書面審核，其認定事實與適用法律是否適當，為核准或發回發交更審之決定，自無準用刑事訴訟法關於第一審審判程序而在判決內記載事實之必要，是原覆判審為核准之判決，未將事實與理由分別記載，即難謂為違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

六、四十七年臺上字第一二一五號判例要旨

　　有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、三十年上字第四五二號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百十一條所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要。本件上訴人前與被告為訴請回贖系爭房地事件涉訟，雖經民事法院判決敗訴確定在案，但上訴人此次自訴係謂被告在民事案內提出偽造執照始得勝訴判決，請求究辦其偽造文書罪，是其所訴之事實已具備因偽造文書罪而被害之形式，即非不得提起自訴，原審不就被告所提出之執照，究竟是否偽造為實體上之審理，竟以系爭房地既經民事法院判決確定，認為非其所有，遂認上訴人非本件犯罪之被害人，諭知自訴不受理，揆之上述說明，顯係違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

八、二十八年上字第四0一五號判例要旨

　　自訴人住居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達，又自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述而為判決，此在刑事訴訟法第五十九條第一款及第三百二十三條第一項已有規定。上訴人即自訴人因病回鄉，既未將遷移之住居所向原審陳明，致原審不知其所在，將傳票公示送達，上訴人復未於審判期日前陳明有如何不能到庭之正當理由，則原審於通知檢察官擔當訴訟後，不待其到庭陳述而為判決，自無違法之可言。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例四則：

一、五十三年臺上字第二四八五號判例要旨

　　行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。故犯罪行為人其犯罪行為之開始及終了之時日，必於有罪判決書之犯罪事實欄明白認定，詳為記載，而後於理由欄據證說明其認定犯罪事實之理由，方足以為用法之準據。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條。刑法第一條、第二條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

二、二十八年上字第三五九號判例要旨

　　連續犯罪係包括於同一起訴事實之內，不應分別裁判，第一審依連續犯論處之犯罪事實，第二審若認為有一部分不能證明或其行為不罰，其判決主文祇須撤銷原判決，就成立犯罪之部分另行改判，至不應論罪之部分，毋庸於主文內更為無罪之諭知。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

三、二十九年上字第二00號判例要旨

　　數罪之牽連犯應從一重處斷者，主文內即應將其所從處斷之罪明白指出，且僅諭知其從一重處斷之罪為已足。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零九條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

四、二十四年上字第三四0一號（1）判例要旨

　　（1）上訴人以概括意思連續犯強盜及行劫而故意殺人之罪，雖應以一罪論，但既論以同一性質中較重之行劫而故意殺人之罪，則其所犯較輕之結夥三人以上攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪之條文，自無再行援引之餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自95年7月1日起，不再援用。

判例加註八則：

一、三十二年上字第四二三號判例要旨

　　因告發而進行偵查之刑事案件，並無得為聲請再議之人，一經檢察官為不起訴處分後即屬確定，雖上級法院首席檢察官，本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第二百三十九條所定情形，不得對之再行起訴，此與上級法院首席檢察官，因認再議之聲請為有理由，命令續行偵查之案件不受此限制者有別。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百五十六條已修正」。

二、四十八年臺上字第九五六號判例要旨

　　士兵逃亡尚未逾一個月者，參照兵役法第二十條第一項第三款之規定，及司法院釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普通法院對之並無審判權，應依刑事訴訟法第二百九十五條第六款為不受理之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【註】本則判例保留，「應注意兵役法第二十條已修正」。

三、七十六年臺上字第三三三二號判例要旨

　　有罪之判決書依法應記載法院所認定之犯罪事實，而無罪判決書因無認定之犯罪事實可供記載，固不必記載其犯罪事實，但仍應將檢察官之公訴意旨或自訴人之自訴意旨，於事實欄予以明確記載，始足以判斷法院所判決之範圍，是否與公訴意旨或自訴意旨之範圍相一致，以及有無已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百零八條已修正」。

四、二十八年滬上字第二0三號判例要旨

　　連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者，以連續犯論。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

五、二十八年上字第七四號（2）判例要旨

　　（2）牽連犯所犯輕重數項罪名，依法雖應從其重罪處斷，但其所犯輕罪之法條，仍應予以援用，俾得察知其比較輕重之標準，是否合於刑法第三十五條之規定。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、七十三年臺上字第八七五號判例要旨

　　戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管之事務圖利罪，係侵害國家法益之犯罪，個人不得提起自訴，刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，雖得提起自訴，但與較重之圖利罪具有牽連關係時，依刑事訴訟法第三百十九條第二項但書之規定，亦不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

七、二十八年上字第二六六一號（2）判例要旨

　　（2）檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，依刑事訴訟法第三百二十一條規定，於自訴程序由自訴人為之，故同法第三百二十二條第二項祇定檢察官對於案件得於審判期日出庭陳述意見，並非以檢察官之出庭陳述為必要之程序。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百二十九條已修正」。

八、二十八年上字第二三七八號判例要旨

　　自訴人得委任代理人到場，為刑事訴訟法第三十七條所明定，原審指定審判期日票傳自訴人雖未到庭，但該自訴人已委任某甲代理，並於是日赴原審報到，有附卷之報到名單可稽，乃原審不經該代理人到庭陳述逕行判決，於法顯屬有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十七條已修正」。

回索引〉〉

95-13.【會議次別】最高法院95年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國95年07月11日

【資料來源】司法周刊1300期1版
【相關法條】中華民國刑法第61條(24.01.01)中華民國刑法第55條(94.02.02)刑事訴訟法第3、251、294、310、323、326、335、336、339、342、359、367條(24.01.01)刑事訴訟法第272、319、323、331、332、334、335、338、343、344、349、350、364、367、369、375、379、395、447條(93.06.23)縣司法處辦理訴訟補充條例第1、21、22條(25.06.27)縣司法處刑事案件覆判暫行條例第11、12條(25.06.27)
【決議】最高法院民國95年7月11日95年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十八則、判例加註八則（其中一則並增列適用法條）。
【參考法條】中華民國刑法第61條（24.01.01）中華民國刑法第55條（94.02.02）刑事訴訟法第3、251、294、310、323、326、335、336、339、342、359、367條（24.01.01）刑事訴訟法第272、319、323、331、332、334、335、338、343、344、349、350、364、367、369、375、379、395、447條（93.06.23）縣司法處辦理訴訟補充條例第1、21、22條（25.06.27）縣司法處刑事案件覆判暫行條例第11、12條（25.06.27）
【資料來源】司法院公報第48卷10期144-150頁
【決定】最高法院民國95年7月11日95年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十八則、判例加註八則（其中一則並增列適用法條）。

不再援用刑事判例十八則：

一、二十九年上字第二六六四號判例要旨

　　原審雖以上訴人即自訴人已委有代理人，對於其聲請展期審理不予照准，但並未傳喚其代理人到庭，僅本於被告等一方之陳述而為判決，其踐行之訴訟程序，仍難謂非違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條、第三百七十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

二、三十年上字第二三四六號判例要旨

　　自訴人經合法傳喚無正當理由不到庭者，或到庭不為陳述，依刑事訴訟法第三百二十三條第一項雖得不待其陳述而為判決，然此係指他造當事人已到庭為辯論者而言，如他造當事人亦不到庭，即不得不待其陳述而為判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

三、三十三年上字第一0六五號判例要旨

　　自訴人經合法傳喚，須以無正當之理由不到庭而認為有必要情形，始得通知檢察官擔當訴訟，徵諸刑事訴訟法第三百二十三條之規定至為明瞭。故自訴人之不到庭，如具有正當之理由，自應另定審判期日再行傳喚，不得遽依該條規定通知檢察官擔當訴訟，逕行審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

四、四十八年臺非字第二0號判例要旨

　　原審未對自訴人予以傳喚，則其既無由到庭陳述，根本即無經合法傳喚無正當理由不到庭之可言，縱令曾請檢察官擔當訴訟，亦屬於法無據，原審竟爾逕行判決，其訴訟程序顯屬違背法令。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

五、二十六年非字第一六號判例要旨

　　被告所犯刑法上之普通傷害罪，依其罪質而論，雖屬得以提起自訴，但原判決當時有效之舊刑事訴訟法第三百三十九條，已明示配偶間不適用自訴規定，同法第三百四十三條第二款，亦明定不得提起自訴而提起者，應以裁定駁回之，乃第一審不因自訴人係被告之妻，依上開法條駁回自訴，竟就實體上而為判決，原確定判決於撤銷第一審判決後，復不就程序上予以糾正，仍從實體上改判罪刑，自屬違法，至原判決應駁回自訴，而誤為實體上之科刑判決，顯於被告不利，應予改判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十五條、第四百四十七條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

六、二十八年上字第二九三一號判例要旨

　　覆審判決處刑與初判相等者，依覆判暫行條例第十一條第二項規定被告不得上訴。本件上訴人因殺人案，前經縣政府判處死刑，由高等法院覆判裁定發回覆審，該縣政府於二十四年十二月十五日覆審判決，其所處之刑仍與初判相等，依照上開規定，被告自不得提起上訴，雖覆判暫行條例於民國二十六年一月一日廢止，依縣政府準用之縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項規定，關於初判處死刑或無期徒刑之案件，如更審判決之處刑與初判相同時，被告亦得上訴，但本件覆審判決既在覆判暫行條例有效期內，早於覆審判決時確定，自不因新法之施行而動搖其確定力，原審受理上訴為實體上之裁判，殊屬於法有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條（廢止）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

七、三十一年上字第二0五七號（1）判例要旨

　　（1）戰區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第六條，僅規定刑事訴訟告訴人，對於縣司法處或縣政府之判決，得向巡迴審判推事上訴。至對於巡迴審判推事所為第二審判決，該暫行辦法並無告訴人得為上訴之明文，則依同辦法第一條第二項適用刑事訴訟法第三條及第三百三十六條各規定，告訴人既非當事人，自不得提起第三審上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

八、三十七年上字第二五0四號判例要旨

　　覆判法院以初判認定之事實係犯普通刑事罪名誤為特種刑事案件，覆判法院並有第二審管轄權者，應以其聲請覆判作為上訴，進行審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十二年非字第二九號（1）判例要旨

　　（1）兼理司法事務縣政府所審判地方管轄之刑事案件，沿用從前牌示代送達之辦法，並未依法送達者，其上訴期限，即屬無從起算，有上訴權人，無論何時均可提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十、二十五年上字第二0九五號判例要旨

　　告訴人呈訴不服之案件，其呈訴權雖已喪失，而檢察官認縣判為不當者，仍得提起上訴，固為修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第三項所明定，第檢察官提起上訴，必須提出上訴書狀，始為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條（已失效）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十一、二十九年上字第一0四一號判例要旨

　　被告對於縣司法處判決提起上訴，除縣司法處辦理訴訟補充條例第二十一條及第二十二條定為應向第二審法院提出書狀，並得請求原縣司法處轉送外，其他程序依同條例第一條均應適用刑事訴訟法之規定。本件被告於縣司法處諭知判決時，雖當庭表示不服，經記入筆錄，然在上訴期間內並未提出書狀，而上開條例又無筆錄得代替上訴書狀之特別規定，原判決以其上訴違背刑事訴訟法第三百四十二條第一項關於提出書狀之規定，依同法第三百五十九條予以駁回，於法並無不合。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。縣司法處辦理訴訟補充條例第二十二條（廢止）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十二、二十一年上字第一一九八號判例要旨

　　第二審審判程序，固可準用第一審審判程序之規定，由審判長於庭員中指定受命推事，命其訊問被告或調查證據，但合議庭公開審判時，仍應踐行法定之調查程序。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十四條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十三、二十七年上字第一九六六號判例要旨

　　自訴人經第一審一度訊問後即回山東原籍，已由第一審依照刑事訴訟法第三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟在案，原審既有擔當訴訟之檢察官蒞庭，即不再傳自訴人到庭，於法自非有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十四條、第三百七十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十四、二十八年非字第九號判例要旨

　　第二審法院之判決，除有特別規定外，依法須經言詞辯論為之。至被告經合法傳喚無正當理由而不到庭時，仍應經過檢察官或自訴人一造之辯論終結程序，業經司法院院字第一六八八號解釋有案。本件被告因竊盜案件提起上訴，雖經原審法院定期票傳，無故不到，但自訴人亦未遵傳到庭，即應依刑事訴訟法第三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟，乃原審法院竟未依該條項所定之程序為一造辯論，遽為實體上之審判，顯然違背法令。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十四條、第三百七十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十五、三十二年上字第八四四號判例要旨

　　依縣司法處辦理訴訟補充條例第一條之規定，檢察官依同條例第十八條第三項提起上訴，仍應適用刑事訴訟法第三百四十二條提出上訴書狀於第二審法院，若未提出上訴書狀而於辯論中以言詞提起上訴，縱令曾據告訴人申訴不服，亦於法律上之程式有違，原審不依刑事訴訟法第三百五十九條從程序上以判決駁回之，乃竟為實體上判決，自屬違背法令。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十七條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十六、二十六年上字第二三三四號判例要旨

　　剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第五條規定，犯本辦法之罪者，由駐在地有審判權之軍事機關，或已兼或未兼行營軍法官之行政督察專員及縣長審判之，係指明對於盜匪案件有審判權之機關，若對於盜匪案件有審判權之縣長，誤認盜匪案件為刑法上之犯罪，而以縣長兼理司法之職權為通常法院之判決，並未就縣長審判盜匪案件之職權行使審判，則第二審法院受理上訴時，即應撤銷原判決，諭知不受理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十七、二十八年上字第三0七三號判例要旨

　　上訴制度為不服下級法院之判決，向上級法院請求救濟而設，按照刑事訴訟法第三百六十七條第一項規定，以不服高等法院所為之第二審或第一審判決為限，始得向本院提起上訴。至軍事機關對於盜匪案件所為之裁判，既非法院所為之判決，自不得依通常程序向本院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

十八、二十八年上字第四0二七號判例要旨

　　縣政府判決案件，未經高等法院或其分院為實體上之審判而確定者，如就其判決提起非常上訴，依修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第二項規定，發交高等法院或其分院更審時，即已回復通常程序，對於更審判決，除有特別規定外，自可向第三審法院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條（已失效）。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。

判例加註八則（其中一則並增列適用法條）：

一、二十八年上字第四0三五號判例要旨

　　第一次審判期日之傳票至遲應三日前送達，但刑法第六十一條所列各罪之案件不在此限，刑事訴訟法第二百五十一條定有明文。此項規定依同法第三百三十五條為自訴程序所準用，上訴人自訴被告侵占業務上持有物一案，原審指定八月十二日為第一次審判期日，上訴人於是月十日收受傳票，祇距離審期兩日，而本案又非屬於刑法第六十一條所列各罪之案件，則上訴人之未遵期到庭，究難謂其經有合法之傳喚，原審乃不待其到庭陳述逕行判決，顯非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十一條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百七十二條、第三百三十一條已修正」。

二、二十八年上字第四00三號判例要旨

　　同一案件經檢察官終結偵查者固不得提起自訴，但提起自訴之人如非犯罪之被害人，即無論此項案件曾否經檢察官終結偵查，按照刑事訴訟法第三百二十六條均應諭知不受理之判決，則其是否經有檢察官之終結偵查，自無審究之必要。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百二十三條已修正」。

三、二十九年上字第二一五九號判例要旨

　　本件上訴人等六人在第一審自訴被告誣告及妨害名譽等情，雖上訴人某甲年僅十五歲又未結婚，在民法上尚無行為能力，依刑事訴訟法第三百十一條但書規定不得提起自訴，而上訴人某乙等五人並無不得提起自訴之情形，自不能因某甲一人不得提起自訴而謂某乙等五人之自訴亦應予以不受理之判決，至上訴人等所訴被告誣告行為固屬單純一罪，然單純一罪既經其他被害人合法自訴，法院即應就實體上加以審判，要不因自訴人中之一人不得提起自訴而受影響，此與牽連犯中有一罪名應經公訴，其餘各罪即不得提起自訴之情形迥然有別，原審竟以某甲一人不得提起自訴，遂將第一審判決關於某乙等五人之自訴部分撤銷，諭知不受理之判決，顯有違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百十九條已修正、刑法第五十五條牽連犯之規定已刪除」。

四、二十一年非字第一一六號判例要旨

　　刑事自訴案內之被告，得於辯論終結前提起反訴者，以訴訟主體同一為要件，質言之，即當事人之易位，反訴之被告必須為自訴之原告，如自訴案內之被告，對於案外之第三人提起反訴，則訴訟主體各別，自屬另一訴訟關係，與反訴性質不合，法院應依刑事訴訟法第三百五十五條準用同法三百四十三條第三款裁定駁回。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十八條。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三百三十四條之規定」。

五、二十八年上字第三八三三號判例要旨

　　牽連犯之一部如曾經實體上之判決而確定，則就其所牽連之全部事實發生既判力，故自訴人就該牽連事實之他部分重行起訴者，受訴法院即應依刑事訴訟法第三百三十五條準用第二百九十四條第一款諭知免訴，方為合法。第一審判決乃以該案既經判決確定，即已經過終結偵查為理由，依第三百二十六條諭知不受理之判決，而置第二百九十四條第一款之規定於不顧，自係失當。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十三條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

六、二十九年上字第一八一一號（3）判例要旨

　　（3）傷害致死罪為結果犯，受傷人既就傷害行為提起自訴，其效力即及於傷害行為所生結果之全部，嗣後自訴人因傷死亡，法院除得依法通知檢察官擔當訴訟外，應就其自訴傷害事實所發生之死亡結果而為審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十三條。
【決議】本則判例保留，增列於刑事訴訟法第三百三十二條，並註「應注意刑事訴訟法第三百三十二條已修正」。

七、四十年臺上字第一一五號判例要旨

　　未經下級法院判決之案件不得向上級法院提起上訴，被告因誹謗等罪案，第一審僅就誹謗部分判決，對於誣告部分並未判決，且該兩部分並無牽連關係，上訴人對該兩部分一併聲明不服，原審對於未經判決之誣告上訴部分，不就程序上駁回，竟為實體上之判決，自屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。

八、七十一年臺上字第五九三八號判例要旨

　　刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決認上訴人之第一、二次竊盜行為與其後之八次竊盜行為(共竊盜十次)為連續犯，依法僅以一罪論處，對上訴人自屬有利；故若認其第一、二次之竊盜行為係各別起意，則為兩罪，應分別科處其刑後，再合併定其應執行之刑，對上訴人自屬不利。茲上訴人主張其所犯此二次竊盜行為係分別起意，應併合處罰云云，自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條、第三百九十五條。
【註】本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。

回索引〉〉

95-14.【會議次別】最高法院95年度第14次刑事庭會議【會議日期】民國95年07月25日

【資料來源】司法周刊第1302期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、30、42、56、61、320、321、339、347條(24.01.01)中華民國刑法第42條(94.02.02)戡亂時期肅清煙毒條例第16條(62.06.21)刑事訴訟法第31、247、250、258、282、356、363、364、368、371條(24.01.01)刑事訴訟法第31、279、376、377、379、380、382、393、395、398、404、405、447、487條(93.06.23)
【決議】最高法院民國95年7月25日95年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十七則、判例加註四則。
【參考法條】中華民國刑法第2、30、42、56、61、320、321、339、347條（24.01.01）中華民國刑法第42條（94.02.02）戡亂時期肅清煙毒條例第16條（62.06.21）刑事訴訟法第31、247、250、258、282、356、363、364、368、371條（24.01.01）刑事訴訟法第31、279、376、377、379、380、382、393、395、398、404、405、447、487條（93.06.23）
【資料來源】司法院公報第48卷10期150-155頁
【決定】最高法院民國95年7月25日95年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例十七則、判例加註四則。

不再援用刑事判例十七則：

一、二十九年抗字第七○號判例要旨

　　所得稅暫行條例第十九條規定，隱匿不報或為虛偽之報告者，除科以二十元以下之罰鍰外，並得移送法院科以漏稅額二倍以上五倍以下之罰金，其情節重大者，得併科一年以下有期徒刑或拘役云云。是依該條移送法院後之處罰，係屬刑法上之刑罰，且為同法第六十一條第一款前段之案件，則依該條例第十九條所為之科刑判決，依刑事訴訟法第三百六十八條之規定，自不得上訴於第三審法院。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十六條。

二、七十一年臺上字第二七四四號判例要旨

　　命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由；再原判決理由已敘明上訴人所舉證人謝某等，與待證事實無重要關係，並無訊問之必要，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令情形。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條。

三、三十年上字第一三一三號判例要旨

　　第二審之審判，除有特別規定外，應經言詞辯論為之，觀於刑事訴訟法第三百六十四條、第三百五十六條、第二百八十二條之規定即可明瞭。本件原審法院審判期日，自訴人及被告均未到庭，原審法院又不依法通知檢察官擔當訴訟，並未開始辯論而宣告辯論終結，其程序自屬違法。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

四、七十二年臺上字第七七七○號判例要旨

　　刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有限制，翻譯本內容如與外國文原本相同，非不得採為認定犯罪事實之證據資料，原審於審判期日將航空警察局刑警李某交與檢察官之竹某日文檢舉書翻譯本向上訴人等提示並告以要旨，上訴人等對於翻譯既未表示異議，原審將該檢舉書翻譯本採為判決之證據資料而未提示原本，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形不相當。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

五、七十一年臺上字第五九四六號判例要旨

　　上訴人在原審曾辯稱伊之警訊筆錄係持續十七、八小時疲勞訊問所作成，欠缺任意性云云。原審就上訴人此項抗辯未先於其他事項而為調查，其所踐行之訴訟程序固不無違誤。惟查本件犯罪事實，曾經已定讞之共同被告鍾某於警局及檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人蔡某指訴失竊情節相符，並有贓物領據可稽，是共同被告不利於己之陳述，既經原審調查其他證據察其與事實相符，仍得採為上訴人論罪之依據。且上訴人在檢察官偵查中亦供認上開犯行無訛，是除去上訴人在警局之自白，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原審前述訴訟程序上之違誤，並不影響於判決，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十條。

六、二十九年上字第二一二八號（1）判例要旨

　　（1）縣司法處辦理訴訟補充條例第九條載稱，縣長因告訴、告發、自首或其他情事，知有犯罪嫌疑或由司法警察官移送者，應即偵查犯罪及證據，第十二條第一項載稱，縣長偵查案件，認為應行起訴者，填明移送片送致審判官辦理各等語，是縣司法處審判官受理刑事公訴案件，以由縣長偵查起訴移送辦理者為限。本件告訴人以被告擅殺人命等情，在縣司法處具狀告訴，未經縣長偵查起訴，竟由該處審判官受理為第一審判決，按之前開規定及同條例第一條，刑事訴訟法第二百四十七條各規定顯有違背，原審對於第一審違法受理部分，不予糾正，撤銷判決後，仍就實體上而為判決，自屬無可維持，上訴意旨雖未指摘及此，但受理訴訟之當否，係第三審得以職權調查之事項，自應由本院將原判決關於上訴人等罪刑部分撤銷，以資糾正。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十三條。

七、三十七年上字第二三八八號判例要旨

　　刑事被告之原審辯護人為被告利益提起上訴，應以被告名義為之，若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式。
【不再援用理由】依司法院釋字第三○六號解釋，本則判例不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十五條。

八、十八年非字第一八八號判例要旨

　　刑事訴訟法第四百十條第二項所稱撤銷原判之利益及於未上訴之共同被告者，原以受撤銷判決之上訴被告有利益為前提，且未上訴之共同被告所受利益，亦以受撤銷判決之上訴被告所受者為限。被告甲、乙、丙原犯刑律第三百十一條之罪，因刑法施行，依刑法第二百八十四條第一項第一款論罪，仍適用刑律較輕之刑，已難謂有若何利益，未經上訴之共同被告丁，原判本處刑律殺人之刑，更不因甲等之撤銷判決而受若何利益，原判竟於未上訴之共同被告丁，竟予諭知無罪，是未上訴被告所受之利益，顯已軼出上訴被告所受輕刑範圍之外，實難謂為適法。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十八條。

九、二十六年上字第一一四四號判例要旨

　　原審認定上訴人以危害民國為目的而組織團體，依舊危害民國緊急治罪法第六條處罰，在判決當時本無不合，惟危害民國緊急治罪法現經修正施行，其所犯罪名在新法第三條已有規定，此種犯罪應由該管區域最高軍事機關審判，又為同法第七條所明定，是本案因法律變更之結果，普通法院已無審判之權，應由本院將原判決撤銷，依法諭知不受理。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十八條。

十、二十八年上字第二七三○號判例要旨

　　懲治盜匪暫行辦法業已公布施行，並經原省省政府呈准全省一律適用，上訴人擄人勒贖核與該辦法第三條第十款所定之罪名相當，雖事犯在該辦法施行之前，仍應適用最有利於行為人之刑法處斷，但原審未引用該辦法第十一條、刑法第二條第一項但書為適用刑法之準據，乃逕依刑法第三百四十七條第一項論科，究難維持，應由本院撤銷，另行改判。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十八條。

十一、三十二年上字第二四號判例要旨

　　上訴書狀雖僅謂上訴人等確無殺人罪嫌，縱處有期徒刑一日褫奪公權一日亦不甘服，何況五年之久，又上訴人等確無教唆及共同殺人情事，遽加以殺人罪名，尤不甘服云云，對於指摘原判決論處殺人罪刑之不當之理由，雖嫌簡略，但究不能謂為未敘述上訴之理由，自應認其上訴為合法。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十二條。

十二、二十二年抗字第七二號判例要旨

　　法院判決前關於訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第四百十五條，須有特別規定時，始許抗告，聲請回復原狀之裁定，為法院判決前關於訴訟程序之一種裁定，按照同法第二百十一條第二項，限於聲請經駁回者，得於五日內抗告，至准許回復原狀之裁定，既無得抗告之特別規定，自在同法第四百十五條前段不得抗告之列。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百零四條。

十三、七十三年臺抗字第五五六號判例要旨

　　抗告人所犯施打毒品與販賣毒品二罪，分別經台灣高雄地方法院及台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三年六月，禠奪公權二年及有期徒期十五年，禠奪公權十年，均經確定，依戡亂時期肅清煙毒條例第十六條前段之規定，兩罪均係以台灣高等法院台南分院為其終審，則該分院依檢察官之聲請就上開二罪所為定應執行刑之裁定，自不得對之提起抗告。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百零五條。

十四、二十四年非字第一六二號判例要旨

　　被告甲係犯連續竊盜罪，乙係犯連續幫助竊盜之罪，原確定判決不分別適用刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第三十條論科，而適用同法第三百三十九條第一項、第三十條處斷，顯屬違法，惟查竊盜罪之本刑雖較詐欺罪為輕，但竊盜連續犯依法得加重其刑，於加重後互相比較，詐欺罪又較連續竊盜為輕，原確定判決僅論處詐欺罪刑，即非不利於被告，自應將其違法之部分撤銷，毋庸另行判決。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。

十五、二十五年非字第一六一號判例要旨

　　刑法第四十二條第二項載，易服勞役，以一元以上三元以下折算一日，原確定判決乃諭知以二日折算一元，顯然軼出法定標準以外，而於被告有所不利，合予撤銷改判。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。

十六、二十八年非字第五七號判例要旨

　　被告等既係結夥多數人竊伐樹株，自已成立刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，不屬同法第六十一條第二款所規定之案件，第一審判決誤認被告等為觸犯該條款之罪，免除其刑，原確定判決仍予維持，均屬違法，惟本件判決於被告等並無不利，祇應將其違法之部分撤銷。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。

十七、二十二年附字第五三號判例要旨

　　上訴人於本案判決後送達前，即向原法院檢察官具狀請求代為上訴，詳核內容，係對於原判決全部不服，並非僅就公訴部分請求上訴，按判決後送達前之上訴，依刑事訴訟法第三百六十三條後段規定，既應認為有效，縱上訴人當時僅對檢察官請求，而其上訴狀內既有對於全部判決不能甘服之語，自應認其對於附帶民事訴訟部分亦已上訴。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第四百八十七條。

判例加註四則：

一、二十九年上字第二○六二號判例要旨

　　誣告為最重本刑七年以下有期徒刑之罪，依法尚非強制辯護案件，原審未予指定辯護人出庭辯護而為判決，並無違法之可言。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十一條已修正」。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條、第三十一條。

二、三十年上字第七六六號（2）判例要旨

　　（2）審判期日應傳喚被告，又行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命推事，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據，為刑事訴訟法第二百五十條、第二百五十八條第一項所明定。本件原審指定民國二十八年二月十七日上午八時傳喚上訴人，其傳票內被傳事由欄載明為調查證據，而未載明審判，是該期日係審判期日前之調查證據期日，而非審判期日，殊為明顯，即事實上是日午前八時，僅由推事一人調查證據，屆時上訴人未到，迨證據調查後，即當庭指定同日下午三時審判，是原審於指定審判期日後，並未對於上訴人合法送達傳票，而當調查證據時，上訴人既未到場，其當庭告知之應到日時，對於上訴人亦不發生與送達傳票同一之效力。乃竟因上訴人是日下午不到庭，逕行判決，自與刑事訴訟法第三百六十三條規定之程序不合，其判決不能不認為有同法第三百七十一條第六款之情形。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第二百七十九條已修正」。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

三、三十一年上字第七○一號（2）判例要旨

　　（2）刑事訴訟法第三百七十一條第七款所謂依本法應用辯護人之案件，係指同法第三十一條第一項所定，最輕本刑為五年以上有期徒刑，或高等法院管轄第一審之案件而言。此項案件，未經辯護人到庭辯護而逕行審判，其判決固屬當然為違背法令，若非該條項所定之案件，法院不待當事人自己選任之辯護人到庭辯護而逕行審判，即與同法第三百七十一條第七款所指違背情形不合。
【註】本則判例保留，「應注意刑事訴訟法第三十一條已修正」。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

四、二十九年非字第四二號判例要旨

　　罰金易服勞役，以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月，刑法第四十二條第二項著有明文。本件被告經原確定判決依刑法第三百零四條第一項，處以罰金二百元，其諭知罰金易服勞役，不依照上開但書規定，斟酌情形於不逾六個月之數額範圍內定其折算標準，乃以一元折算一日，致折算結果，勞役期限超過六個月之限制，自屬違背法令，至原判決所諭知易服勞役折算之標準，既不利於被告，應由本院予以撤銷，另行判決。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第四十二條已修正」。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。

回索引〉〉

95-15.【會議次別】最高法院95年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國95年08月22日

【資料來源】司法周刊第1307期1版
【相關法條】中華民國刑法第84、85、342條(24.01.01)中華民國刑法第26、224、225條(58.12.26) 刑事訴訟法第362條(24.01.01)刑事訴訟法第303、370條(93.06.23)
【決議】最高法院民國95年8月22日95年度第16次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起不再援用刑事判例三則。
【參考法條】中華民國刑法第84、85、342條（24.01.01）中華民國刑法第26、224、225條（58.12.26） 刑事訴訟法第362條（24.01.01）刑事訴訟法第303、370條（93.06.23）
【資料來源】司法院公報第48卷11期17-19頁
【決定】最高法院民國95年8月22日95年度第16次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起不再援用刑事判例三則。

不再援用刑事判例五則：

一、二十二年上字第三一一號判例要旨

　　刑事訴訟法第二百四十三條第一款時效已期滿者之規定，其時效，係指刑法第九十七條所定之起訴權時效而言，與刑事訴訟法第二百十八條之告訴期限無涉，如告訴人之告訴，逾越法定告訴期限，檢察官據以起訴，自屬起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第三百十八條第一款，諭知不受理，不能依同法第三百十七條第一款，諭知免訴之判決。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。

二、二十五年非字第二五六號判例要旨

　　軍用槍炮取締條例為民國十七年十月二十五日呈准施行，關於製造、持有、販運或買賣軍用槍、炮、子彈各罪，均為舊刑法所未規定，現行刑法則已於公共危險罪章分別設有治罪明文，是前項條例，係對於舊刑法之補充法規，在刑法施行後，雖未經明令廢止，按照後法優於前法之原則，自屬當然失效。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】軍用槍炮取締條例第十條（失效）。

三、二十八年上字第一四七九號判例要旨

　　民間鳩會集款，會員相互間彼此或不相知，誠恐首會及輪流得會之人將來不繳會款，致其他得會在後者無從取償，每擇有聲望之人為莊首，使其保證會款必能照數收回，如有中途散局或繳不足額情事，概由莊首負其全責。其用意無非欲鞏固會款之信用，使人樂於入會而已。故莊首對於得會人僅係居於保證之地位，嗣後即或推卸責任，亦祇屬民事上之違約問題，與刑法第三百四十二條之背信罪須行為人具有為他人處理事務之資格者不合，自無犯罪可言。
【不再援用理由】民事法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第三百四十二條。

四、七十九年臺上字第三四二號判例要旨

　　刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，祇以被害人之年齡為其特別要件，苟被害人年齡未滿十四歲，縱被告係乘其熟睡中予以猥褻，亦應認為被吸收於準強制猥褻罪之內，無適用刑法第二百二十五條第二項論罪之餘地。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第二百二十四條、第二百二十五條。

五、二十八年上字第三三一號判例要旨

　　刑事訴訟法第三百六十二條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期，與第一審判決相同，並未加重，僅就其所宣告之緩刑期間，由二年改為三年，尚非法所不許。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十條。

自民國95年7月1日起，不再援用刑事判例三則：

一、二十七年抗字第四九號判例要旨

　　被告所受宣告之刑，其行刑權之時效，依刑法第八十四條第一項第四款規定為五年，該項期間依同條第二項應自民國二十一年八月四日判決確定之日起算，檢察官於同年九月十九日奉發卷判後，發票傳喚執行未到，嗣後迭經繼續傳拘均未獲案，至二十二年二月十日通緝，有附卷文件可稽，是檢察官對於被告自依法可以執行之日起均在設法行使行刑權之中，與同條所謂不行使者有別，行刑權時效之進行既以不行使為法定原因，則凡欲行使而不能行使者，均在同法第八十五條第一項所謂依法律之規定不能開始或繼續執行之列，自難因刑法不認時效中斷之制，遂謂執行行為不能停止時效之進行。
【決議】本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。
【相關法條】刑法第八十四條。

二、七十年臺上字第七三二三號判例要旨

　　刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。
【相關法條】刑法第二十六條。

三、十九年上字第一三三五號判例要旨

　　刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家，雖意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危險，按照上開說明，究難令負殺人未遂罪責。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。
【相關法條】刑法第二十六條。

回索引〉〉

95-16.【會議次別】最高法院95年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國95年08月22日

【相關法條】懲治盜匪條例第2、8條(91.01.30)貪污治罪條例第12條(95.05.30) 毒品危害防制條例第4、5條(92.07.09)槍砲彈藥刀械管制條例第2、7、11、12、21條(94.01.26) 商標法第81條(92.05.28)藥事法第83條(95.05.30)工廠法第68、69、70、71條(64.12.19) 中華民國刑法第2、19、25、26、27、28、29、38、42、50、51、55、56、61、62、64、65、74、81、134、169、176、186、187、195、201、210、211、212、214、215、216、218、219、220、221、222、227、240、241、253、271、272、277、302、306、321、335、339、342、350條(95.05.17)戡亂時期肅清煙毒條例第5、7條(44.06.03)刑事訴訟法第1、66、237、267、302、308、309、310、331、393條(95.06.14)槍砲彈藥刀械管制條例第10、13-1條(79.07.16)陸海空軍刑法第83、84條(88.04.21)陸海空軍刑法第2、64、76條(90.09.28)稅捐稽徵法第41條(89.05.17)商標法第62條(82.12.22)藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】複審最高法院刑事庭會議決議審查初稿
【參考法條】中華民國刑法第2、19、25～29、38、42、50、51、55、56、61、62、64、65、74、81、134、169、176、186、187、195、201、210～212、214～216、218、219、220～222、227、240、241、253、271、272、277、302、306、321、335、339、342、350條（95.05.17）懲治盜匪條例第2、8條（91.01.30）貪污治罪條例第12條（95.05.30）毒品危害防制條例第4、5條（92.07.09）刑事訴訟法第1、66、237、267、302、308～310、331、393條（95.06.14）槍砲彈藥刀械管制條例第2、7、11、12、21條（94.01.26）陸海空軍刑法第2、64、76條（90.09.28）稅捐稽徵法第41條（89.05.17）商標法第81條（92.05.28）藥事法第83條（95.05.30） 工廠法第68～71條（64.12.19）戡亂時期肅清煙毒條例第5、7條（44.06.03）槍砲彈藥刀械管制條例第10、13-1條（79.07.16）陸海空軍刑法第83、84條（88.04.21）商標法第62條（82.12.22）藥物藥商管理法第73條（68.04.04）
【最高法院九十五年第十六次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】複審本院刑事庭會議決議審查初稿

二十六、刑法第二條　　刑事訴訟法第三百九十三條

【年、月、日不詳】
　　軍用槍砲取締條例原係舊刑法之補充規定，現新刑法已將此項補充規定納入條文，雖無明令廢止，亦應認為失效。（第二頁、第五八八頁）（決議全文第七四二頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

二十、刑法第三百三十五條、第三百四十二條

【六十九年一月十五日、六十九年度第一次刑事庭會議決議(一)】
　　民間互助會之會首對得會（標）人之關係，並非為他人處理事務，其收集會款不交付得會（標）人而自行花用，不成立背信，業經本院二十八年上字第一四七九號著有判例。至於是否成立他罪，應依個案事實分別認定辦理。（第一七六頁、第一八三頁）（決議全文第一一二六頁）
【附錄】補充說明
　　一、民間互助會之會首收集會款後，拒不交付得標人而自行花用，依二十八年上字第一四七九號判例，並非為他人處理事務，不成立背信罪，又民事四十九年臺上字第一六三五號判例，認為臺灣合會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間，除有特約外，不發生債權債務關係，是通常情形，會首所收會款，亦非持有他人之物，不成立侵占罪，如另有特約，應依個案事實而分別認定辦理。
　　二、關於會首與會員、會員與會員間之法律關係，民國八十九年五月五日施行之民法第七百零九條之一第一項前段、第七百零九條之七第二項前段已有新規定。
【決議】民事法律已修正，本則決議不再供參考。

一、刑法第二條、第十九條

【決議文號及內容】【二十六年二月二十三日決議(一)】
　　在舊刑法有效時酗酒殺人，在新刑法施行後裁判，因舊刑法第三十二條為第三十一條而設，係第三十一條之加重規定，即使酗酒而至心神喪失或精神耗弱之程度，亦不適用第三十一條減免其刑之規定，如根本上心神既未喪失或未耗弱，縱使酗酒非出己意，亦不得減輕其刑，所能減輕者，酗酒已至心神喪失或心神耗弱之程度而非以己意酗酒者耳。依此理論而就新舊刑法之規定比較重輕，如酗酒已至心神喪失或耗弱之程度，則適用新刑法之規定不罰或減輕本刑，其利用酗酒而犯罪者，則照一般故意實施犯罪行為之例論科，均無援用舊刑法第三十二條規定處斷之餘地。（第六頁、第二○頁）（決議全文第八四一頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

二、刑法第二條、第二十六條

【決議文號及內容】【十七年十月二十七日決議(一)】
　　未遂罪之刑，依刑律得減既遂罪之刑一等或二等，依刑法得減本刑二分之一，申言之，即係得減至二等或二分之一為止，則欲比較新舊刑之重輕，自應就刑法（舊法）減二分之一之後與刑律減二等之後較其輕重。（第一頁、第二一頁）（決議全文第七六二頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

三、刑法第二十六條

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議(十)】
　　事實之欠缺及迷信犯，不包括本條未遂犯之內。 （第二一頁）（決議全文第七八二頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

四、刑法第二十六條、第三百三十九條

【決議文號及內容】【四十五年一月二十四日、四十五年度第一次民、刑庭總會議決議(二)】
　　某甲假借他人名義向林產管理局申請配購木材轉售圖利，經核准後，交價領得提貨單，未及取木，即被發覺，此種情形，應構成刑法第三百三十九條第二項之既遂。 （第二二頁、第一七八頁）（決議全文第九四五頁）
【決議】法律已修正，本則決議原列於刑法第二十六條部分改列於刑法第二十五條。

五、刑法第二十六條、第二十七條

【決議文號及內容】【七十三年五月十五日、七十三年度第五次刑事庭會議決定(一)】殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害）罪行，已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂。 （第二二頁）（決議全文第一一七四頁）
【決議】法律已修正，本則決定改列於刑法第二十五條。

六、刑法第二十八條　陸海空軍刑法第二條、第七十六條（修正前第八十三條）

【第七十六條（修正前第八十四條）】【決議文號及內容】【六十一年十一月十四日、六十一年度第一次刑庭庭推總會議決議(三)】單獨搶奪及單獨強盜，均按陸海空軍刑法第八十三條處斷；共同搶奪，依同法第八十三條論以共同搶奪財物罪；共同強盜，依同法第八十四條論以結夥搶劫罪。（第二三頁、第一九四頁、第一九七頁、第一九八頁）（決議全文第一○○四頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

七、刑法第二十八條　懲治盜匪條例第二條（已廢止）、第八條（已廢止）

【決議文號及內容】【六十三年八月十三日、六十三年度第三次刑庭庭推總會議決議(二)】
　　強盜而故意殺人者，陸海空軍刑法第八十三條僅就強盜設其一部規定（結夥強盜則為同法第八十四條），而懲治盜匪條例第二條第一項第六款就強劫而故意殺人之全部設其處罰規定，且其處罰後者較前者為重，依全部法優於一部法之原則，應依懲治盜匪條例第二條第一項第六款，論以強劫而故意殺人之結合犯（參看本院五十三年臺上字第九八三號判例）。又非陸海空軍軍人於戰地或○○地區，共同強盜而故意殺人者，應依懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第八條，刑法第二十八條，論以共同強劫而故意殺人罪。（第二四頁、第三七四頁、第三七七頁）（決議全文第一○二八頁）
【決議】保留，並加註：陸海空軍刑法已修正，懲治盜匪條例亦已廢止。

八、刑法第二十九條

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議(十一)】
　　教唆犯之成立：
　　(一)教唆犯以教唆行為終了時即為犯罪成立。
　　(二)教唆犯在新刑法內規定為獨立犯罪，以其教唆時為犯罪行為時。（第二六頁）（決議全文第七八二頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

九、刑法第二十九條

【決議文號及內容】【六十四年十二月二十三日、六十四年度第七次刑庭庭推總會決議(二)】
　　現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」又規定「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂。 （第二七頁）（決議全文第一○五六頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一○、刑法第四十二條、第五十一條

【決議文號及內容】【五十六年九月十一日、五十六年度第三次民、刑庭總會會議決議(四)】
　　某甲犯詐欺罪被處罰金一百元，如易服勞役以九元折算一日，又違反票據法被處罰金二百元，如易服勞役，以三元折算一日，兩罪依法應予併合處罰，應於定執行刑之先，就兩者所處罰金，各就其法定標準折算日數若干後，於其合併之總日數下，酌定一適合以三元或九元計算之罰金執行額數，再依此額數折算，應易服勞役之日數。（第三九頁、第四七頁）（決議全文第九九二頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一一、刑法第五十條、第五十五條、第五十六條　懲治漢奸條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十五年一月三十一日總會決議(一)】
　　同時觸犯懲治漢奸條例第二條第一項第二款以下各款數罪者，除能證明各別起意應併合論罪外，應斟酌情形適用刑法第五十五條或第五十六條處斷。
　　註：本則關於連續犯部分之見解與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋牴觸，請參閱。 附錄：司法院大法官會議釋字第一五二號解釋刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。本院院字第二一八五號解釋，關於「同一之罪名」之認定標準及成立連續犯各例，與上開意旨不合部分應予變更。（第四三頁、第五二頁、第六五頁、第四三八頁）（決議全文第九○八頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一二、刑法第五十條、第五十五條、第五十六條　懲治漢奸條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十六年六月十四日刑總決議(三)】
　　犯懲治漢奸條例第二條第一項第二款以下數款之罪，除各別起意應併合論罪外，應斟酌情形適用刑法第五十五條或第五十六條處斷。
　　註：本則關於連續犯部分之見解與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋牴觸，請參閱。 附錄：司法院大法官會議釋字第一五二號解釋刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。本院院字第二一八五號解釋，關於「同一之罪名」之認定標準及成立連續犯各例，與上開意旨不合部分應予變更。（第四三頁、第五三頁、第六五頁、第四三九頁）（決議全文第九一五頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一三、刑法第五十條　懲治漢奸條例第二條、第三條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十六年六月十四日刑總決議(四)】
　　犯懲治漢奸條例第二條第一項第二款以下各款之一兼有第三條之行為者，除各別起意應併合論罪外，僅論第二條第一項第二款以下各款之罪。 （第四四頁、第四三九頁、第四四一頁）（決議全文第九一六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

一四、刑法第五十條、第五十五條、第五十六條　懲治漢奸條例第二條、第三條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十六年六月十四日刑總決議(五)】
　　犯懲治漢奸條例第二條第一項第二款以下數款之罪兼有第三條之行為者，除係各別起意應併合論罪外，仍就第二條第一項第二款以下數款斟酌情形適用刑法第五十五條或第五十六條處斷。
　　註：本則關於連續犯部分之見解與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋牴觸，請參閱。
　　附錄：司法院大法官會議釋字第一五二號解釋刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。本院院字第二一八五號解釋，關於「同一之罪名」之認定標準及成立連續犯各例，與上開意旨不合部分應予變更。（第四四頁、第五三頁、第六五頁、第四四○頁、第四四二頁）（決議全文第九一六頁）【法官審查意見(一)】
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一五、刑法第五十條、第五十五條　槍砲彈藥刀械管制條例第七條　懲治盜匪條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【七十四年五月十四日、七十四年度第五次刑事庭會議決議】
　　某甲意圖供自己犯罪之用而持有軍用手槍，嗣即執該槍擄人勒贖，如其意圖所犯之罪包含擄人勒贖之犯罪在內，應認其持有軍用手槍與擄人勒贖兩罪有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。若某甲意圖所犯之罪為擄人勒贖以外之其他犯罪，以後另行起意執槍擄人勒贖，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用手槍罪與擄人勒贖罪，即應依刑法第五十條併合處罰。 （第四四頁、第六○頁、第二○五頁、第三七五頁）（決議全文第一一八二頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

一七、刑法第五十五條、第二百十條、第二百十八條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳決議】
　　偽造私文書兼偽造公印文，其偽造公印文為偽造私文書之方法，應依刑法第五十五條從一重處斷。（第五○頁、第一一二頁、第一二九頁）（決議全文第七四四頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

一八、刑法第五十五條、第二百十條、第二百十四條、第二百十六條【決議文號及內容】

【二十四年七月總會】
　　以偽造私文書矇蔽公務員使其登載於職務上所掌公文書而行使者，應分別情形認為牽連犯或想像上競合犯，適用刑法第五十五條處斷。 （第五一頁、第一一二頁、第一二一頁、第一二四頁）（決議全文第七九○頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

一九、刑法第五十五條

【決議文號及內容】【二十五年二月十日決議(一)】
　　誣告者教唆他人出庭偽證，應依誣告、偽證二罪適用刑法第五十五條處斷。（第五一頁）（決議全文第八一三頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

二○、刑法第五十五條、第三百零六條、第三百二十一條【決議文號及內容】

【二十五年三月十日決議】
　　白晝結夥三人以上侵入竊盜，應適用刑法第三百零六條第一項、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條處斷，但應注意三百零八條告訴條件。（第五一頁、第一六四頁、第一六八頁）（決議全文第八一六頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

二三、刑法第五十五條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條【決議文號及內容】

【二十六年四月六日決議(二)】
　　甲將乙所立給之房屋租佃契據另行抄錄一紙並偽造乙之印章蓋在其上，交丙做質，以便另向丁押借錢款，應依偽造私文書詐財從一重處斷。（第五二頁、第一一三頁、第一二四頁、第一七八頁）（決議全文第八四四頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

二四、刑法第五十五條、第二百十條、第二百十一條、第二百十四條、第二百十六條

【決議文號及內容】【二十六年四月二十七日決議(一)】
　　偽造契紙持向官廳投稅，官廳將契尾黏在私文書後加以騎縫印，發交投稅人，投稅人行使此項文書應依刑法第二百十條、第二百十四條、第二百十六條，適用第五十五條之例處斷。但於此項文書上僅就契尾（公文書）加以變造者，仍應認為變造公文書。其又復行使者，應視為一行為觸犯行使變造公文書、行使偽造私文書，從其一重處斷。（第五二頁、第一一三頁、第一一八頁、第一二一頁、第一二四頁）（決議全文第八四六頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

二五、刑法第五十五條　懲治漢奸條例第三條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十五年九月二十八日總會決議(四)】
　　犯懲治漢奸條例第三條之罪，其有利於敵偽或不利於本國或人民之行為中同時觸犯該條例以外之罪名，應從一重處斷。（第五三頁、第四四一頁）（決議全文第九一一頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

二八、刑法第五十五條　懲治漢奸條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十六年六月十四日刑總決議(六)】
　　犯懲治漢奸條例第二條第一項各款之罪及有第三條之行為，兼犯刑法或其他特別刑法之罪名者，如有刑法第五十五條情形，應就刑法或其他特別刑法之刑與懲治漢奸條例第二條第一項之刑比較從一重處斷。（第五四頁、第四四○頁）（決議全文第九一六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

二九、刑法第五十五條

【決議文號及內容】【三十六年七月十二日刑庭庭長會議決議(一)】
　　犯漢奸罪兼犯其他法令上之罪而有牽連關係者（例如憑藉敵偽勢力而私禁或詐財），他罪如合於赦免條件，應祇論其漢奸罪。（第五四頁）（決議全文第九一八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

三○、刑法第五十五條、第二百七十七條　　陸海空軍刑法第二條、第七十六條（修正前第八十四條）

【決議文號及內容】【四十五年九月二十四日、四十五年度第七次民、刑庭總會會議決議(四)】
　　甲、乙、丙、丁共同行劫，甲獨將事主毆傷因而致死，與乙、丙、丁無意思之聯絡，不應使乙、丙、丁同負責任，且臺灣○○○區域，甲應適用陸海空軍刑法第二條、第八十四條、刑法第二百七十七條第二項、第五十五條處斷，乙、丙、丁部分祇應適用陸海空軍刑法第二條、第八十四條處斷。 （第五四頁、第一五六頁、第一九四頁、第一九八頁）（決議全文第九五一頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

三一、刑法第五十五條、第二百二十條、第三百三十九條　稅捐稽徵法第四十一條

【決議文號及內容】【四十六年十二月二十三日、四十六年度第四次民、刑庭總會會議決議(四)】
　　某肉商企圖漏稅，利用凹凸不平之圓形洋鐵罐蘸以藍墨水，蓋於私宰之豬體上，混充已稅訖出售，該圓形洋鐵罐之內容雖無文字符號，但該肉商既將該鐵罐用藍墨水印於豬體之上，即不能謂非物品之符號，而其用意又在混充已稅之豬出售，自係以該符號冒充稅戳之用，依照刑法第二百二十條規定，自應構成偽造文書而行使之罪名，此項情形除觸犯刑法第三百三十九條第二項以詐術取得財產上不法之利益外，應從一重以行使偽造公文書罪論。
　　註：(一)本則決議關於觸犯刑法第三百三十九條第二項之罪，在稅捐稽徵法公布後，應適用該法第四十一條規定處斷。（六十八年八月七日、六十八年度第九次刑事庭會議決議）
　　(二)屠宰稅法已於七十六年四月二十四日廢止。（第五四頁、第一三○頁、第一七八頁、第二八三頁）（決議全文第九五三頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

三二、刑法第五十五條　　陸海空軍刑法第二條、第六十四條（修正前第七十八條）非常時期農礦工商管理條例第三十二條（已廢止）

【決議文號及內容】【四十八年九月一日、四十八年度第四次民、刑庭總會會議決議(六)】
　　非陸海空軍軍人於○○區域買受盜賣軍用汽油後，變色出售，除觸犯陸海空軍刑法第七十八條第二項之罪外，無非常時期農礦工商管理條例第三十二條第二款及刑法第五十五條之適用。 （第五四頁、第一九四頁、第一九五頁、第四一七頁）（決議全文第九五六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

三三、刑法第五十五條　　毒品危害防制條例第四條、第五條（戡亂時期肅清煙毒條例第五條、第七條）

【決議文號及內容】【五十二年十二月二十四日、五十二年度第四次民、刑庭總會會議決議(六)】
　　船長某甲意圖販賣圖利，在國外購得毒品隨船載回，甫抵本國港口，即被警查獲，該某甲除犯運輸毒品罪外，尚應論以意圖販賣而持有毒品罪，並應適用刑法第五十五條前段辦理。
　　註：本則決議關於「意圖販賣而持有毒品罪」部分與本院六十六年一月二十四日、六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)及二十五年非字第一二三號判例，六十七年臺上字第二五○○號判例之見解有異。 （第五五頁、第二三四頁、第二三八頁）（決議全文第九七三頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

三四、刑法第五十五條、第二百零一條、第三百三十九條

【決定文號及內容】【六十二年二月二十日、六十二年度第一次刑庭庭長會議決定(一)】
　　行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪（本院二十五年上字第一八一四號，三十一年上字第四○九號判例），但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯。 （第五六頁、第一一一頁、第一七九頁）（決議全文第一○○六頁）
【決議】法律已修正，本則決定自九十五年七月一日起，不再供參考。

三五、刑法第五十五條、第五十六條、第二百零一條、第三百二十一條【決議文號及內容】

【六十二年七月二十四日、六十二年度第一次刑庭庭推總會議決議(五)】
　　連續竊盜與偽造有價證券之牽連犯，從偽造有價證券罪處斷時，固尚應引用輕罪條文，惟僅將其輕罪本條引用即可（在本題祇須引竊盜罪條文），不必再引刑法第五十六條。（第五六頁、第六六頁、第一一一頁、第一六八頁）（決議全文第一○一六頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

三六、刑法第五十五條、第二百十一條、第二百十二條、第二百二十條、第三百三十九條【決議文號及內容】

【六十四年七月一日、六十四年度第三次刑庭庭推總會議決議(四)】
　　被告向人購買美軍軍用機車一輛，因該機車所懸掛「協○二一六」號機車牌照，非本國人民所可使用，乃將該「協○二一六」號機車牌照，變造為「四一○二一六」號，並另偽造「一五、六一─六三，一五五六八○」號機車牌照一枚，以之懸掛於該機車上使用，逃漏使用牌照稅得財產上不法之利益，足以生損害於公眾，如偽造車輛牌照（包括號牌及行車執照，兩者通稱為車輛牌照）者，應依刑法第二百十二條論以偽造許可證罪。如偽造使用牌照稅稅牌，逃漏使用牌照稅，得財產上不法之利益者，則犯刑法第二百二十條、第二百十一條之偽造準公文書罪，及第三百三十九條第二項之詐欺不法利益罪，依第五十五條從一重處斷。 註：自稅捐稽徵法於六十五年十月二十二日公布施行以後，凡以詐術或其他不正當方法逃漏任何稅捐，其逃漏稅捐部分均一律依稅捐稽徵法第四十一條規定論罪，不再論以刑法第三百三十九條第二項之詐取財產上不法利益罪。（參照六十九年六月三日、六十九年度第十一次刑事庭會議決定）（第五六頁、第一一八頁、第一二○頁、第一三一頁、第一七九頁）（決議全文第一○四四頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

三七、刑法第五十五條

【決定文號及內容】【六十六年一月二十四日、六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(一)】
　　製造偽藥而販賣，係方法結果之牽連關係（本院四十二年臺上字第四一○號判例參照），應依刑法第五十五條從一重處斷。 （第五七頁）（決議全文第一○七六頁）
【決議】法律已修正，本則決定自九十五年七月一日起，不再供參考。

三八、刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零二條決定文號及內容：

【六十七年三月十三日、六十七年度第三次刑庭庭推總會議決定(二)】
　　司法行政部六十七年三月十日臺六十七年函刑字第○二○四六號函送台灣高等法院暨所屬法院六十六年法律座談會提案刑事類第十二、十七號兩則問題：
　　第十二號：甲男自子地郊外強拉乙女上汽車，開往一百公里外之丑地，強姦乙女，乙極力抵抗，掙扎無效，終被甲強姦，甲係犯何法條之罪？
　　第十七號：甲、乙、丙在霧峰街上，見丁女獨行，認為機會難得，乃共同將其拉上計程車，以刀抵住命不得喊叫，剝奪其行動自由，駛至省議會山上，使其不能抗拒，輪流將丁女姦淫，丁女向警局提出告訴，嗣於第一審辯論終結前撤回告訴，能否僅依刑法第三百零二條妨害自由罪論科。
【決定】為強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，則應成立單一之強姦罪，否則應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯。上列十二、十七號二則事例，均應認係強姦罪與妨害自由罪之牽連犯，十二號之例應依刑法第二百二十一條第一項、第三百零二條第一項及第五十五條從一重處斷。十七號之例，其所犯刑法第二百二十二條輪姦罪部分既已據撤回告訴，應僅論以第三百零二條第一項之妨害自由罪。
　　註：有關撤回告訴之部分，適用上應注意民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百三十六條及刑法施行法第九條之二之規定。（第五七頁、第一三六頁、第一六二頁）、（決議全文第一○九六頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

三九、刑法第五十五條、第二百二十條、第三百三十九條　稅捐稽徵法第四十一條

【決議文號及內容】【六十八年八月七日、六十八年度第九次刑事庭會議附帶決議】
　　本院四十六年十二月二十三日、四十六年度第四次民、刑庭總會會議決議(四)關於觸犯刑法第三百三十九條第二項之罪，在稅捐稽徵法公布後，應適用該法第四十一條規定處斷。
【附錄】本院四十六年十二月二十三日、四十六年度第四次民、刑庭總會會議決議(四)
　　某肉商企圖漏稅，利用凹凸不平之圓形洋鐵罐蘸以藍墨水，蓋於私宰之豬體上，混充已稅訖出售，該圓形洋鐵罐之內容雖無文字符號，但該肉商既將該鐵罐用藍墨水印於豬體之上，即不能謂非物品之符號，而其用意又在混充已稅之豬出售，自係以該符號冒充稅戳之用，依照刑法第二百二十條規定，自應構成偽造文書而行使之罪名，此項情形除觸犯刑法第三百三十九條第二項以詐術取得財產上不法之利益外，應從一重以行使偽造公文書罪論。（第五八頁、第一三二頁、第一八○頁、第二八三頁）（決議全文第一一二四頁）
【決議】保留；並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

四○、刑法第五十五條、第八十一條　刑事訴訟法第三百零二條、第三百零八條

【決議文號及內容】【六十九年十二月九日、六十九年度第十八次刑事庭會議決議】
　　追訴權時效在各個犯罪間各自獨立，不相干連，自應分別計算，牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由（孫德耕著刑事訴訟法實用及程元藩、曹偉修合著刑事訴法釋義均採此說）。（第五九頁、第八四頁、第五一五頁、第五二一頁）（決議全文第一一三二頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

四一、刑法第五十五條、第二百十五條、第二百十六條　稅捐稽徵法第四十一條

【決議文號及內容】【七十年九月二十一日、七十年度第九次刑事庭會議決議(一)】
　　營利事業填報扣繳憑單，乃附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌之文書。此種扣繳憑單內容如有不實，而足生損害於公眾或他人，即係犯業務上登載不實文書之罪名。且稅捐稽徵法第四十一條既未如舊營業稅法第五十條規定將偽造文書列為犯罪要件之一，即不能將偽造文書涵蓋在內，而置之不論，故營利事業納稅義務人填報不實之扣繳憑單，以逃漏自己稅捐時，除成立稅捐稽徵法第四十一條之罪名外，另又觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其間有方法結果關係，應從一重處斷。（第五九頁、第一二三頁、第一二五頁、第二八四頁）（決議全文第一一三八頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

四三、刑法第五十五條

【決議文號及內容】【七十五年十一月四日、七十五年度第二十一次刑事庭會議決議】
　　輸入、運輸、運送、製造煙毒、禁藥、偽藥與販賣之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係，依本院較新判例之見解，及本院六十六年一月二十四日第一次刑庭庭推總會議決定意旨，應依刑法第五十五條牽連犯關係，就其較重者論處（本院四十二年臺上字第四一○號判例）。 （第六○頁）（決議全文第一一八七頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

四四、刑法第五十五條、第三百三十九條　商標法第八十一條第一款（修正前第六十二條第一款）

【決議文號及內容】【八十年一月二十二日、八十年度第一次刑事庭會議決議】
　　某甲以真品機油空罐裝入廢油，冒充真品出售圖利之行為，除構成詐欺罪外，縱其未仿造商標，但無權使用該商標而使用之，顯已侵害他人之商標專用權，應另成立商標法第六十二條第一款之罪，二罪間具有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。 （第六一頁、第一八一頁、第三二四頁）（決議全文第一二二六頁）
【決議】保留；並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

四五、刑法第五十五條、第一百七十六條、第一百八十七條【決議文號及內容】

【八十三年五月三十一日、八十三年度第五次刑事庭會議決議】張三故意以爆裂物炸燬李四之物，係犯刑法第一百七十六條之準放火罪（分別依炸燬行為客體之該物，屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物，而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處），其炸燬李四之物而持有爆裂物，並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪，所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。（第六一頁、第一○五頁、第一○八頁）（決議全文第一二九三頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

四六、刑法第五十六條

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議(十九)】
　　本條（按指刑法第五十六條）仍採主觀說，如係臨時起意者，則認為新犯意發生，仍須數罪併罰。 （第六四頁）（決議全文第七八五頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

四七、刑法第五十六條、第二百七十七條

【決議文號及內容】【二十七年七月二十六日決議(二)】
　　甲迭次傷害乙，最後一次乙因受傷過重致死，甲應構成傷害人與傷害人致死之連續犯，依傷害致人死罪科刑。（第六四頁、第一五六頁）（決議全文第八五七頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

五一、刑法第五十六條

【決議文號及內容】【四十九年十二月十九日、四十九年度第四次民、刑庭總會會議決議(二)】
　　某甲向不詳姓名人購買嗎啡，一部供自己吸食一部轉售圖利，其販賣與吸食毒品，不成立連續犯。 （第六六頁）（決議全文第九五八頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

五三、刑法第五十六條、第三百二十一條　刑事訴訟法第三百零九條

【決議文號及內容】【六十三年十一月五日、六十三年度第四次刑庭庭推總會議決議(一)】
　　被告連續竊盜四次計(一)於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜，(二)共同普通竊盜，(三)、(四)兩次結夥三人以上竊盜，其判決主文應依本院三十二年上字第五八九號判例從加重竊盜中，擇一論處。依本題旨，即應於刑法第三百二十一條第一項「第一款、第二款」或「第四款」二者中擇一論處。如第二審判決主文諭知被告連續結夥三人以上於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜。理由又引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款者，即屬判決違背法令，應將原判決撤銷改判。如理由係引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，或引用第四款者，祇屬原判決之主文關於論罪之用語不當，可毋庸改判（參照本院民刑庭總會二十九年十一月二十六日決議(四)），僅於本院判決理由內予以指正。（第六六頁、第一六九頁、第五二二頁）（決議全文第一○三一頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

五四、刑法第五十六條　工廠法第六十八條至七十一條

【決議文號及內容】【六十六年五月十日、六十六年度第四次刑庭庭推總會議決議】
　　現行工廠法處罰之對象，固為工廠之負責人，然其違背規定之主體，則仍為工廠，此觀該法第六十八條至第七十一條之規定自明。此項犯罪與處罰主體分離之關係，乃基於轉嫁法理，因之犯罪個數之計算，仍應以犯罪主體即工廠之行為為標準，而工廠本身既無犯罪故意可言，顯與概括犯意要件不合，應認無刑法上連續犯規定之適用。否則，同一人為數工廠之負責人，僅以一罪論，有失工廠法處罰工廠違背規定之意旨。（第六七頁、第三三九頁）（決議全文第一○八三頁）
【決議】(一)保留。(二)本則決議原列於現行刑法第五十六條部分，自九十五年七月一日起，改列於刑法第五十條。

五五、刑法第五十六條

【決議文號及內容】【六十七年六月十三、二十日、六十七年度第六次暨第七次刑事庭庭推總會議決議(一)】依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，關於刑法及特別刑法上連續犯之適用範圍及其標準：
　　一、連續犯須基於概括之犯意，則： 既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯、單獨犯、共犯（包括教唆、幫助犯），如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，當成立連續犯。過失犯無犯罪之故意，不發生連續犯問題。
　　二、連續犯須連續數行為而犯同一罪名。依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，指構成犯罪要件相同之罪名而言，因之：
　　(一)在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯。
　　(二)結合犯與相結合之單一犯（例如強盜故意殺人與殺人）不得成立連續犯。反之，結合犯與其基礎之單一犯（例如強盜故意殺人與強盜）則得成立連續犯。
　　(三)擬制之罪與真正罪（例如刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪與同條第一項之強姦罪，第三百二十九條之準強盜罪與第三百二十八條之強盜罪）不得成立連續犯。
　　(四)觸犯刑法之罪與觸犯刑事特別法之罪，或觸犯二種以上刑事特別法之罪，除其犯罪構成要件相同者外（例如竊盜與竊取森林副產物）不得成立連續犯。
　　三、基上原則，關於得認為同一罪名成立連續犯者，除上開一及結合犯與其基礎之單一犯之情形外，尚有左列二種類型：
　　(一)屬於加重條件者：例如刑法第二百二十一條與第二百二十二條、第三百二十條與第三百二十一條。
　　(二)屬於加重結果者：例如刑法第二百七十七條第一項與第二項、第三百零二條第一項與第二項。 （第六七頁）（決議全文第一○九九頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

五七、刑法第五十六條　懲治盜匪條例第二條（已廢止）　陸海空軍刑法第七十六條（修正前第八十四條）

【決議文號及內容】【七十三年二月二十一日、七十三年度第二次刑事庭會議決議(一)】
　　非軍人○○○區域連續多次結夥搶劫，其中一次並故意殺人未遂，其所犯結夥搶劫罪，應適用陸海空軍刑法第八十四條論處。又強劫而故意殺人，懲治盜匪條例第二條第一項第六款定有處罰明文，如係未遂犯，應依同條第二項規定處罰。而結合犯與其基礎之單一犯，得成立連續犯（本院六十七年六月十三、二十日刑庭總會決議）以一罪論。因兩者法定本刑，均為死刑。如主文僅諭知連續結夥搶劫罪名，殺人未遂部分不予揭明，不免引致法律對財物保護重於生命保護之錯覺，故宜著眼於整個犯罪事實，按全部法優於一部法之原則，適用刑法第二十八條、第五十六條，懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第二項，依共同強劫而故意殺人罪之未遂犯論處。（第六八頁、第一九八頁、第三七四頁）（決議全文第一一六六頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

五八、刑法第五十六條、第二百七十一條、第二百七十二條決定文號及內容：

【七十三年五月十五日、七十三年度第五次刑事庭會議決定(三)】
　　犯刑法第二百七十一條之普通殺人罪，與犯同法第二百七十二條之殺害直系血親尊親屬罪，其犯罪之基本構成要件相同，如係基於概括之犯意而連續為之，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，應適用刑法第五十六條規定，按連續犯以一罪論處。（第六八頁、第一五二頁、第一五三頁）（決議全文第一一七四頁）
【決議】法律已修正，本則決定自九十五年七月一日起，不再供參考。

五九、刑法第五十六條、第二百二十一條、第二百二十七條決定文號及內容：

【七十三年十二月十一日、七十三年度第十二次刑事庭會議決定(一)】
　　姦淫未滿十四歲之女子之準強姦罪與姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子之姦淫幼女罪，如係基於概括之犯意反覆為之，雖因被害人年齡不同，而異其處罰（刑法第二百二十一條第二項第一項、第二百二十七條第一項），但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論以較重之準強姦罪。（第六八頁、一三六頁、第一四一頁）（決議全文第一一八○頁）
【決議】法律已修正，本則決定自九十五年七月一日起，不再供參考。

六○、刑法第五十六條、第二百四十條、第二百四十一條決定文號及內容：

【七十三年十二月十一日、七十三年度第十二次刑事庭會議決定(二)】
　　意圖姦淫和誘未滿十六歲之女子脫離家庭之加重準略誘罪，與意圖姦淫和誘未滿二十歲之女子脫離家庭之加重和誘罪，雖係分別觸犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪及第二百四十條第三項之罪，惟準略誘罪本質上仍為和誘，祇因被害人年齡不同，而異其處罰，如係以概括之犯意反覆為之，仍應依連續犯論以較重之加重準略誘罪。 （第六九頁、第一四七頁、第一四八頁）（決議全文第一一八○頁）
【決議】法律已修正，本則決定自九十五年七月一日起，不再供參考。

六一、刑法第五十六條　　藥事法第八十三條（藥物藥商管理法第七十三條）

【決議文號及內容】【八十一年五月五日、八十一年度第二次刑事庭會議決議(一)】
　　安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定，原應依轉讓禁藥罪處罰，惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人，應如何論處？如行為人轉讓行為係橫跨兩個階段，譬如行為人無償轉讓安非他命予他人吸食，係數次連續而構成連續犯，其一部分轉讓行為係在安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理生效前，一部分轉讓行為係在該署公告生效後，則應如何論處？經決議如左：
　　安非他命雖經公告列為麻醉藥品，惟仍不失禁藥之性質，故應依藥物藥商管理法第七十三條﹑刑法第五十六條，論為連續明知為禁藥而轉讓罪。
　　註：毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，該條例第八條第二項已有處罰之規定。 （第六九頁、第三一四頁）（決議全文第一二四二頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

六三、刑法第六十二條　　修正懲治漢奸條例第十八條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十四年十一月五日總會決議(一)】
　　漢奸自首專適用漢奸自首條例，不合於漢奸自首條例第一條各款之情形，僅具備普通自首之要件，不得依刑法第六十二條之規定減輕其刑。（參照三十四年十二月十二日總會決議(一)）（第七四頁、第四四八頁）（決議全文第九○五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

六四、刑法第六十二條　　處理漢奸案件條例第六條（已廢止）

【決議文號及內容】【三十四年十二月十二日總會決議(一)】
　　漢奸於民國三十四年八月九日以前自首，而不合於漢奸自首條例之規定者，仍適用刑法關於自首之規定。 （第七四頁、第四五一頁）（決議全文第九○五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

六五、刑法第六十四條、第六十五條

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議】
　　死刑、無期徒刑案件，依他法應減輕三分之一時（如大赦條例第二條），其量刑適用之標準如左：
　　一、新刑法對於死刑、無期徒刑，雖無減輕三分之一及二分之一規定，但仍不妨參酌舊法第七十九條第二項及第八十條第二項之精神以為量刑之標準。
　　二、死刑減至無期徒刑，如認為過重，須再減輕時，仍可採取舊法第七十七條即新法第五十九條之規定酌量減輕。（第七五頁、第七六頁）（決議全文第七八五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

六九、刑法第七十四條

【決議文號及內容】【二十四年七月總會議】
　　該條第二款「赦免」二字，包括大赦在內（參照再犯預防條例）。 （第七八頁）（決議全文第七八六頁）
　　法官審查意見：
　　建議加註：「再犯預防條例已廢止」字樣。
　　庭長審核意見：同意加註。
　　初審決議本則決議，提請刑事庭會議討論。
　　董庭長明霈：郭法官毓洲：
【決議】保留，並加註：應注意再犯預防條例已廢止。

七○、刑法第一百三十四條、第三百三十九條　戡亂時期貪污治罪條例第十二條

【決議文號及內容】【六十四年七月一日、六十四年度第三次刑庭庭推總會議決議(七)】
　　戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款之「利用職務上之機會詐取財物罪」，雖屬圖利之一種，但既有該條款之特別規定，自無適用概括規定之同條例第六條第三、四款圖利罪之餘地。被告犯該條例第五條第二款之罪，情節輕微，而其所得財物在銀元三千元以下者，依同條例第十二條第一項規定，應適用較輕處罰之刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項，論罪科刑。（第九四頁、第一八○頁、第二二四頁）（決議全文第一○四九頁）
【法官審查意見】
　　決議後段「被告犯該條例第五條第二款之罪，情節輕微，而其所得財物在銀元三千元以下者，依同條例第十二條第一項規定，應適用較輕處罰之刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項，論罪科刑」，法律已修正，擬不再供參考。
【庭長審核意見】
　　戡亂時期貪污治罪條例於民國八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例，原第十二條條文亦修正為「…新台幣五萬元以下者減輕其刑」，原決議已不合時宜，同意法官審查意見。
　　初審決議保留。
　　註：應注意貪污治罪條例第十二條已修正。
【決議】保留，並加註：應注意貪污治罪條例第十二條已修正。

七一、刑法第一百六十九條

【決議文號及內容】
【二十四年七月總會決議】
　　偽造誣告之證據，應以其已未誣告分別論罪：
　　一、偽造誣告之證據而誣告者，專論以本條（按指刑法第一百六十九條）第一項之誣告罪，但所偽造之證據觸犯他條罪名者（如偽造公文書），仍從一重處斷。
　　二、凡偽造、變造誣告之證據而未經誣告者，除觸犯他條罪名外，應論以本條第二項之罪。 （第一○三頁）（決議全文第七八九頁）
【法官審查意見】
　　新修正刑法第五十五條，已刪除「牽連犯」之規定，擬自九十五年七月一日起，不再援用。
【庭長審核意見】同意。
【初審決議】保留。
【註】應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

七三、刑法第六十一條、第一百八十六條　槍砲彈藥刀械管制條例第十二條（修正前第十一條）

【決議文號及內容】
【七十三年一月十七日、七十三年第一次刑事庭會議決議(三)】
　　按違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項「未經許可無故持有彈藥」，其構成要件，與刑法第一百八十六條所定：「未受允准而持有軍用子彈而無正當理由」者，固屬相同，惟上開條例之公布施行，已代替刑法第一百八十六條之適用（該條例第二條意旨參照），從而該條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪，自不因刑法第一百八十六條之罪係在不得免刑之列（刑法第六十一條第一款但書參照），而當然亦無刑法第六十一條（第一款前段）免刑規定之適用。茲該槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之法定本刑既為三年以下有期徒刑，揆諸刑法第十一條前段、第六十一條第一款前段規定，自有刑法第六十一條所定免刑之適用。 註：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十六年十二月二十四日修正公布。（第七三頁、第一○六頁、第二一一頁）（決議全文第一一六五頁）
【決議】法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。七四、刑法第三十八條、第一百八十七條
【決議文號及內容】
【二十三年十二月十七日決議】執持槍械而擄人勒贖或殺人者，應依左例處斷：
　　一、凡執持自己已受允准之槍砲而擄人勒贖或殺人者，執持槍砲部分不能構成犯罪，惟其槍砲係供犯罪所用之物，應依刑法第六十條第二款（舊法）沒收。
　　二、執持他人已受允准之槍砲而擄人勒贖或殺人者，應分別情形依併合罪或牽連犯論科，但槍砲所有人如不知情，則其槍砲即不能沒收。
　　三、執持自己或他人未受允准之槍砲而擄人勒贖或殺人者，亦應依上例論科，其槍砲均應依刑法第六十條第一款（舊法）沒收。（第三三頁、第一○六頁）（決議全文第七七六頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，並刪除牽連犯之規定。

七五、刑法第一百八十七條

　　　槍砲彈藥刀械管制條例第二條、第七條、第十一條（修正前第十條）
【決議文號及內容】
【七十三年一月十七日、七十三年度第一次刑事庭會議決議(一)】
　　依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，意圖供犯罪之用而持有槍砲者，已包含於無故持有之中，且本條例之公布施行亦在代替刑法第一百八十六條及第一百八十七條之適用（本條例第二條參照），如謂意圖供自己或他人犯罪之用，而持有本條例第七條、第十條之槍砲者，仍應依處罰較重之刑法第一百八十七條論處，則同樣之持有行為，卻予以割裂適用不同之法律，自有未當，故若有違反本條例之行為者，應一律適用本條例處斷，換言之，意圖供犯罪之用而持有本條例第七條或第十條（可供軍用）之槍砲者，應依本條例第七條第四項或第十條第三項處斷，不復適用刑法第一百八十七條。 （第一○七頁、第二○三頁、第二○四頁、第二○九頁）（決議全文第一一六二頁）
【決議】法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。

七六、刑法第一百八十七條　　槍砲彈藥刀械管制條例第二十一條（修正前第十三條之一）

【決議文號及內容】
【八十年三月十一日、八十年度第二次刑事庭會議決議(一)】
　　槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一，係於民國七十四年一月十八日修正公布同年月二十日施行之新增規定。該法條之規定，性質上係屬立法之解釋，為一訓示規定，非法律之變更，故依該法條應適用較重處罰之規定者，於理由內敘明並逕依該較重規定處罰即可。本件僅須於理由欄內敘明依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一法律適用原則之規定，甲應適用較重處罰規定之刑法第一百八十七條規定，論以意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪，並引用該法條外，勿庸另於據上論結欄引用該條例第十三條之一法條。（第一○七頁、第二一三頁）（決議全文第一二二七頁）
【決議】保留，並加註：應注意槍砲彈藥刀械管制條例第十二條已修正。

七八、刑法第一百九十五條

【決議文號及內容】
【二十一年五月七日決議(一)】
　　偽造中國政府允許之外國銀行券，以偽造銀行券論，偽造未經中國政府允許之外國銀行券，以偽造有價證券論，如單純偽造外國貨幣不為罪，其有詐欺情形者以詐欺取財論。（第一○九頁）（決議全文第七六五頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

七九、刑法第一百九十五條

【決議文號及內容】
【二十四年十二月六日決議】
　　在法幣施行前偽造中央、中國、交通三行之一元、五元或十元之兌換券及角票，是否以偽造紙幣論罪，視左列情形而定：
　　一、在本年十一月四日以後偽造中央、中國、交通三銀行各種鈔票（大洋票及角票），均應認為偽造紙幣，其在十一月三日以前犯罪者，仍應認為偽造銀行券。
　　二、偽造中央、中國、交通三行以外之各銀行鈔票（曾經政府許可發行之鈔票）者，無論在十一月四日以後或在同月三日以前，均應認為偽造銀行券（農民銀行鈔票與中央、中國、交通銀行鈔票同。另有財政部公函）。 （第一○九頁）（決議全文第八一二頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

八六、刑法第二百十九條

【決議文號及內容】
【六十六年四月十二日、六十六年度第三次刑庭庭推總會議決定(二)】加重竊盜與偽造文書（偽造署名）相牽連而從一重之加重竊盜罪處斷時，輕罪部分偽造之署名，仍應依刑法第二百十九條諭知沒收。（第一三○頁）（決議全文第一○八二頁）
【決議】法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。

八九、刑法第二十八條、第二百二十二條　刑事訴訟法第三百十條

【決議文號及內容】
【八十一年五月五日、八十一年度第二次刑事庭會議決議(三)】刑法第二百二十二條之輪姦罪，係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子，具有共同輪流姦淫之犯意聯絡，而共同輪流實施姦淫之行為，始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間，既有犯意聯絡，而共同實施犯罪，自應援引刑法第二十八條之共犯規定。（第二五頁、第一三七頁、第五二五頁）（決議全文第一二四四頁）
【決議】法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。

九○、刑法第二十八條、第二百二十二條　　刑事訴訟法第三百十條

【決議文號及內容】
【八十一年六月二十三日、八十一年度第五次刑事庭會議決議(二)】刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。（第二五頁、第一三八頁、第五二五頁）（決議全文第一二五五頁）
【決議】法律已修正，決議不合時宜，不再供參考。

九二、刑法第五十五條、第二百十條、第二百十六條、第二百五十三條商標法第八十一條（修正前第六十二條）

【決議文號及內容】
【六十七年六月十三日、二十日、六十七年度第六暨第七次刑事庭庭推總會議決議(三)】
　　偽造或仿造他人已登記之商標，同時偽造仿單附於偽冒之商品內行使之行為，如偽造他人商品之仿單，未附加偽造或仿造之商標圖樣者，參照本院十九年上字第一七七三號判例意旨，應依刑法第二百五十三條、二百十六條（第二百十條）及第五十五條從一重處斷。
　　如偽造他人商品之仿單附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，適用商標法第六十二條第二款（舊法），依刑法第二百五十三條處罰。關於文字部分，仍屬行使偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與其偽造商標行為，仍依上開判例辦理。
　　註：商標法已於七十二年一月二十六日修正公布。
　　（第五七頁、第一一五頁、第一二五頁、第一四九頁、第三二四頁）（決議全文第一一○二頁）
【決議】(一)保留；並加註：應注意商標法已修正。
　　(二)原註（商標法已於七十二年一月二十六日修正公布。）已不合時宜，於重新編印決議彙編時不再列印原註。

十、刑法第三百五十條。

【決議文號及內容】
【十七年十月二十七日決議(五)】前條（按指刑法第三百四十九條）二字，包括前條第一、二兩項。 （第一八七頁）（決議全文第七六三頁）
【決議】法律已修正，本則決議自九十五年七月一日起，不再供參考。

十一、刑事訴訟法第一條。

【決議文號及內容】
【四十二年七月二十六日民、刑庭總會議決議(二)】
　　國民政府民國三十五年二月十二日訓令所稱軍人、軍屬犯軍法以外之罪，得暫照陸海空軍審判法辦理，係指普通法院與軍法機關均有審判權。（第四五五頁）（決議全文第九三○頁）
【決議】法律已失效，本則決議不合時宜，不再供參考。

十三、刑事訴訟法第六十六條。

【決議文號及內容】【決議年月日不詳】
　　被告依縣知事審理訴訟暫行章程逕向第二審（即高等法院）聲明上訴，應以原審（即第一審）之所在地為標準計算程期。故不服縣政府第一審判決向高等法院聲明上訴者，准扣程期（因縣知事審理訴訟暫行章程規定聲明上訴應向高等法院為之）。其以郵電聲明者亦同。（第四七八頁）（決議全文第七五○頁）
【決議】法律已失效，本則決議不合時宜，不再供參考。

十五、刑事訴訟法第二百三十七條。

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議（七七）】
　　對於連續犯之告訴期間，自知悉其最後一次犯罪行為時起算。 （第五○六頁）（決議全文第七九九頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。

十六、刑事訴訟法第二百六十七條。

【決議文號及內容】【二十五年七月二十一日決議(二)】
　　檢察官就連續犯或牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百四十六條（舊法）之規定，其效力固及於全部。然檢察官起訴之事實，如經法院審理之結果認為無罪，即與未經起訴之其他事實無連續犯或牽連犯之關係，亦即無犯罪事實一部與全部之可言。依同法第二百四十七條（舊法）之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。（第五○九頁）（決議全文第八二八頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。

十七、刑事訴訟法三百零八條。

【決議文號及內容】【二十四年七月總會決議（八五）】
　　判決書內事實與理由依裁判形式固應分別記載，但同一項下有事實及理由，形式雖欠缺，而不影響於判決者，不能認為有撤銷原判之原因。（第五二○頁）（決議全文第八○一頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

十九、刑事訴訟法第三百三十一條。

【決議文號及內容】【年月日不詳】
　　自訴案件被告不到庭者，應俟自訴人到庭始可審判。如被告不出庭，自訴人又不出庭，應依本條第二項（按指刑事訴訟法第三百三十一條第三項）通知檢察官擔當訴訟。否則雙方均未到庭，其程序等於書面審理而非言詞辯論，與立法主義顯有違背，自可認為違法，提起非常上訴。（第五三二頁）（決議全文第七五四頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

95-17.【會議次別】最高法院95年度第17次刑事庭會議【會議日期】民國95年09月05日

【資料來源】司法周刊第1308期1版
【相關法條】中華民國刑法第51條(43.10.23)中華民國刑法第215條(92.06.25)商業會計法第33、71條(89.04.26)森林法第50條(89.11.15)國有林林產物處分規則第3條(90.12.14)
【決議】最高法院民國95年9月5日95年度第17次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則、不再援用刑事判例一則。
【參考法條】中華民國刑法第51條（43.10.23）中華民國刑法第215條（92.06.25）商業會計法第33、71條（89.04.26）森林法第50條（89.11.15）國有林林產物處分規則第3條（90.12.14）
【資料來源】司法院公報第48卷11期19-20頁
【決定】最高法院民國95年9月5日95年度第17次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則、不再援用刑事判例一則。

新刑事判例二則：

一、九十二年台上字第三六七七號判例要旨

　　會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。
【相關法條】商業會計法第七十一條第一款。刑法第二百十五條。

二、九十三年台上字第八六○號判例要旨

　　森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。
【相關法條】森林法第五十條。

不再援用刑事判例一則

四十七年台抗字第一二三號判例要旨

　　原裁定所為罰金，如易服勞役以二元折算一日之記載，其折算結果之日數，既較各罪宣告罰金易服勞役折算結果之日數總計為多，自屬不利於被告，不能謂非違法。
【不再援用理由】法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第五十一條。

回索引〉〉

95-18.【會議次別】最高法院95年度第17次刑事庭會議【會議日期】民國95年09月05日

【相關法條】中華民國六十四年罪犯減刑條例第13條(64.06.05)中華民國刑法第2、10、55、64、69、96、97、278、306、332條(24.01.01)中華民國刑法第56、84、85、335、336條(58.12.26)中華民國刑法第56、80條(81.05.16)戡亂時期肅清煙毒條例第16條(44.06.03)戡亂時期肅清煙毒條例第16條(62.06.21) 刑事訴訟法第166、167、168、169、173、319、361、376、382、395、396、397、398、399、402、441、447、487、490、502條(24.01.01)刑事訴訟法第375、384、396、398、401、447條(34.12.26)刑事訴訟法第344、379、420、421、424、441、445、446、447條(57.12.05)刑事訴訟法第27、28、29、30、31、37、51、377、379、394、398、402、441、445、447、448條(71.08.04)刑事訴訟法第370條(79.08.03)刑事訴訟法第173條(95.06.14)戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第2條(59.01.09)
【決議】複審刑事庭會議決議研修初審第一小組提請大會討論之刑事庭會議決議暨全文彙編審查初稿
【參考法條】刑事訴訟法第173條（95.06.14）中華民國六十四年罪犯減刑條例第13條（64.06.05）中華民國刑法第2、10、55、64、69、96、97、278、306、332條（24.01.01）中華民國刑法第56、84、85、335、336條（58.12.26）中華民國刑法第56、80條（81.05.16）戡亂時期肅清煙毒條例第16條（44.06.03）戡亂時期肅清煙毒條例第16條（62.06.21）刑事訴訟法第166、167、168、169、173、319、361、376、382、395、396、397、398、399、402、441、447、487、490、502條（24.01.01）刑事訴訟法第375、384、396、398、401、447條（34.12.26）刑事訴訟法第344、379、420、421、424、441、445、446、447條（57.12.05） 刑事訴訟法第27、28、29、30、31、37、51、377、379、394、398、402、441、445、447、448條（71.08.04）刑事訴訟法第370條（79.08.03）戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第2條（59.01.09）
【最高法院九十五年第十七次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】
　　壹、複審刑事庭會議決議研修初審第一小組提請大會討論之刑事庭會議決議暨全文彙編審查初稿

三、刑事訴訟法第四百二十四條、第四百四十五條、第四百二十條、第四百二十一條、第四百四十六條

【六十七年二月十八日、六十七年度第二次刑事庭庭推總會議決定（一）】
　　非常上訴審應依原判決所確定之事實為基礎。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日，如與適用法律亦即論罪科刑有關之事項均屬之（十九年上字第一三四二號及四十六年臺上字第一二九六號判例參看）。在票據法於民國六十二年五月二十八日修正公布後，至六十六年七月二十三日修正公布前，違反票據法案件，如原確定判決對於發票人犯當時有效之票據法第一百四十一條第一項至第三項之罪，而依同條第四項規定，於辯論終結前，清償支票金額之一部或全部之事實，未經明白認定，於判決內記載者，則原確定判決適用法律，有無違背，即屬無憑判斷。其以原確定判決未依上開規定減輕或免除其刑，為不適用法則，而提起非常上訴，自難認為有理由（四十三年臺非字第四號判例參看）。惟有關此種事實之證據，如係原判決確定後始發見，或原確定判決漏未審酌，合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款或第四百二十一條之規定時，當事人得聲請再審，以資救濟（依第四百二十一條規定聲請再審，應於第四百二十四條所定期限內為之）。（第六四○頁、第六五三頁、第六三六頁、第六三八頁、第六五七頁）（決議全文第一○九四頁）
【決議】本則決定不合時宜，不再供參考。

四、刑事訴訟法第四百四十一條

【二十三年九月十日決議（三）】
　　查法令條文之解釋與條文之本身不同，本院解釋法令意見時有變更，不得根據解釋提起非常上訴。 （第六四三頁）（決議全文第七七五頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

五、刑事訴訟法第四百四十一條

【二十八年二月七日決議】
　　自訴案件被告不到庭者，應俟自訴人出庭始能審判。倘自訴人亦不出庭，應依刑事訴訟法第三百二十三條第二項（舊法），通知檢察官擔當訴訟。否則雙方均未到庭，其程序等於書面審理，而非言詞辯論，與立法主義顯有違背，自可認為違法，提起非常上訴。（第六四四頁）（決議全文第八五九頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六、刑事訴訟法第三百四十四條　戡亂時期肅清煙毒條例第十六條（舊法）　中華民國六十四年罪犯減刑條例第十三條　

【六十五年一月二十日、六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議（二）】
　　某甲減得之刑，雖為有期徒刑，但其宣告刑為無期徒刑，且減刑後五年以內再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告時，應撤銷其減刑部分之裁判，仍執行原宣告刑（參照中華民國六十四年罪犯減刑條例第十三條第一項），自應依戡亂時期肅清煙毒條例第十六條規定送最高法院覆判。（第五三五頁、第二四八頁、第三五七頁）（決議全文第一○五八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

七、刑事訴訟法第三百七十條　刑法第五十六條

【八十二年七月二十七日、八十二年度第七次刑事庭會議決議（一）】
　　刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。 （第五四九頁、第六九頁）（決議全文第一二八六頁）
【決議】保留；並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。

八、刑事訴訟法第三百七十五條　特種刑事案件訴訟條例第七條（已廢止）　復員後辦理刑事訴訟補充條例第十條（已失效）

【三十六年五月三十日刑庭庭長會議決議（二）】
　　某甲於○○區內犯盜匪罪，經偽組織所屬之法院判決後，上訴第二審尚未終結，復員後經檢察官重行偵查，以某甲於盜匪罪外尚有漢奸嫌疑，一併起訴，高等法院於盜匪部分適用通常程序，於漢奸部分適用特種程序，分別判決，某甲對盜匪部分提起上訴，對漢奸部分聲請覆判，應予分別判決。 （第五五一頁、第七三五頁、第七二九頁）（決議全文第九一四頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

九、刑事訴訟法第三百七十五條　特種刑事案件訴訟條例第一條（已廢止）

【四十三年五月二日民、刑庭總會會議決議（二）】
　　由高等法院或其分院覆判之特種刑事案件，其判決在特種刑事案件訴訟條例廢止前，送達在該條例廢止後者，有特種刑事案件處理條例之適用，可依刑事訴訟法之規定，在上訴期間內，提起第三審上訴，高等法院或其分院，依書面審理覆判之案件，如提起第三審上訴，本院可逕為實體上之審判。（第五五一頁、第七三三頁）（決議全文第九三○頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

十、刑事訴訟法第三百七十六條

【年、月、日不詳】
　　一年以下有期徒刑併科罰金之案，應以徒刑為標準，不得上訴於第三審（舊法）。 （第五五二、五五三頁）（決議全文第七五四頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十一、刑事訴訟法第三百七十六條

【二十五年一月二十一日決議】
　　法定最重本刑為一年以下有期徒刑，因分則條文而加重後，其法定最重本刑如超過一年，仍得上訴於第三審（舊法）。（第五五三頁）（決議全文第八一二頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十二、刑事訴訟法第三百七十六條

【二十六年二月二日決議(六)】
　　刑事訴訟法係民國二十四年七月一日施行，法院組織法則有自二十五年七月一日施行者，如在刑事訴訟法施行後，法院組織法施行前，依刑法第六十一條所列各款而判決之案件，倘不合於舊刑事訴訟法第三百八十七條規定，仍得上訴於本院。（第五五三頁）（決議全文第八三九頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十三、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】
壹、 甲之一、
　　第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。（第五五七頁、第五七三頁、第六○二頁、第六二○頁）（決議全文第一二○三頁）
【決議】本則決議壹‧甲之一、修正如下：
　　第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，是第二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。

十四、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】壹‧甲之五、
　　連續犯之多次犯罪行為，事證已明，設如其中部分行為事實欠明，無從調查時，第二審可依法不列為犯罪事實並於理由內為必要之說明，以減少案件之發回。 （第五五七頁、第五七四頁、第六○二頁、第六二一頁）（決議全文第一二○三頁）（決議全文一二○三頁）
【決議】法律已修正，本則決議壹‧甲之五、不合時宜，不再供參考。

十五、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】貳‧甲之四、
　　當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍、順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請付鑑定或實施勘驗，自不能指未作此項調查為違法。（第五五七頁、第五五九頁、第五七六頁、第六○四頁、第六二三頁）（決議全文第一二○五頁）
【決議】本則決議貳‧甲之四、修正如下： 當事人、代理人、辯護人或輔佐人雖得聲請證據之調查，但如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請調查證據，亦不能指未作此項調查為違法。

十六、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】貳‧甲之十六、
　　事實審法院固得蒐集證據，但以調查證據為主要職責。刑事訴訟法第三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而未予調查者為違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決撤銷發回。（第五五七頁、第五六一頁、第五七七、五七八頁、第六○六頁、第六二五頁）（決議全文第一二○八頁）
【決議】本則決議貳‧甲之十六、修正如下：
　　事實審法院以調查證據為主要職責。刑事訴訟法第三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而未予調查者為違法，應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決撤銷發回。

十七、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】
　　伍、重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，搜集證據欠完備，或證據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據紛亂，致影響真實之發見，事後歷經第一、二兩審法院審理，亦未能發見確鑿之證據，事實極欠明確，難為妥適之判決，此種案件設若已經第三審法院多次發回更審，且就案內一切情況觀察，調查之途徑已窮，或屬無益之調查，似此，第三審法院不應再行撤銷發回，本証據裁判主義之原則，論罪之證據既甚為薄弱，第三審即應為有利於被告之判斷，而予判決使之確定，以免案件久懸多年不能定讞。 （第五五七頁、第五六五頁、第五八一頁、第六○九、六一○頁、第六二八頁）（決議全文第一二一一頁）
【決議】本則決議伍、修正如下：
　　重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，蒐集證據欠完備，或證據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據紛亂，致影響真實之發見，事後歷經第一、二兩審法院審理，亦未能發見確鑿之證據，事實極欠明確，難為妥適之判決，此種案件設若已經第三審法院多次發回更審，即不宜再行撤銷發回，以免案件久懸多年不能定讞。

十八、刑法第三百三十二條、第三百零六條、第五十五條

【二十五年四月七日決議（一）】
　　犯刑法第三百三十二條之強盜殺人等罪，而有白日侵入或夜間侵入之情形，應併引同法第三百零六條依第五十五條之例處斷，但須注意第三百零八條第一項之規定。 （第一七四頁、第一六四頁、第五一頁）（決議全文第八一七頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

十九、刑法第三百三十五條、第三百三十六條、第五十六條

【六十七年九月十九日、六十七年度第十次刑事庭庭推總會議決議（二）】
　　普通侵占與業務上侵占，僅犯罪者持有其侵占物之原因不同，其犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人之財物為己有之要件，並無不同，如基於概括之犯意而連續為之，應論以連續犯。（第一七六頁、第一七七頁、第六八頁）（決議全文第一一○八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

二十一、刑事訴訟法第四百八十七條、第三百十九條

【三十三年十一月二十四日總會決議（一）】
　　特種刑事訴訟程序案件內之被害人得提起自訴，但不得提起附帶民事訴訟。（第六七一頁、第五二八頁）（決議全文第八九二頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

二十二、刑事訴訟法第四百九十條、第三百六十一條

【三十四年七月二十八日刑庭庭長決議（四）】
　　特種刑事訴訟程序不得提起附帶民訴，業經司法院解釋有案。惟初判法院已有附帶民訴裁判時，被告對於刑事聲請覆判，並對附帶民訴聲明不服，刑庭總會原有決議，覆判法院應認其聲請為上訴，將原判決撤銷，駁回原告之訴。此於地方法院為初判判決由高等法院覆判，或高等法院為初判判決由本院覆判時，固可如是辦理。但地院為初判判決，由本院覆判刑事，實無越級受理附帶民事上訴之權，原決議未予分別敘明，遇有此種情形，應送由該管上級法院作為上訴案件裁判。（第六七三頁、第五四四頁）（決議全文第九○三頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

二十三、刑事訴訟法第五百零二條

【三十三年十一月二十四日總會決議（三）】
　　初判法院已就附帶民訴部分受理為實體上裁判後，聲請人亦對附帶民訴聲請覆判者，覆判法院應認其聲請為上訴將原判決撤銷，駁回原告之訴（因特種刑事案件被害人不得提起附帶民訴也）。 （第六七六頁）（決議全文第八九三頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

二十四、刑法第二條

【年、月、日不詳】
　　在二十一年三月五日以前犯預謀殺人罪者，於新刑法施行後，仍適用大赦條例減刑。 （第二頁）（決議全文第七四一頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

二十七、刑法第二條

【二十四年七月二十三日決議】
　　關於牽連犯之新舊刑法比較，先就新刑法上之目的、方法各罪定一較重之條文，再就舊刑法上之目的、方法各罪定一較重之條文，然後再就此兩條較重之條文比較其輕重。（第四頁）（決議全文第八○七頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

二十八、刑法第二條、第六十四條

【二十五年五月十二日決議（一）】
　　在舊刑律有效時犯殺人罪，在新刑法施行後審判，因須先行適用大赦條例減刑，而後始能比較刑之重輕，從有利於行為人之法律處斷，其減刑方法，無論舊刑律之減輕或新刑法之減輕，均應依新刑法第六十四條第二項之規定，死刑減輕三分之一為無期徒刑，至舊刑律之有期徒刑，仍先行化等為數，再依所化之數減輕三分之一，故適用大赦條例（已廢止）減輕三分之一比較輕重，舊刑律與新刑法其結果相同，當然依照裁判時之刑法處斷。（第四頁、第七十六頁）（決議全文第八二○頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

二十九、刑法第二條、第九十六條

【二十五年五月十二日決議（二）】
　　保安處分非刑罰，即使比較新舊刑法輕重結果適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分。（第五頁、第八十七頁）（決議全文第八二○頁）
　　註：另請參閱司法院大法官會議釋字第四七一號解釋。
　　附錄：司法院大法官會議釋字第四七一號解釋人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

三十、刑法第二條、第二百七十八條

【二十五年五月二十六日決議（一）】
　　在舊刑法有效期內，以使人受重傷之故意而使用足以致人重傷之方法傷害人，結果僅致普通傷害未成重傷，如在新刑法施行後裁判，應比較舊刑法第二百九十四條第一項及新刑法第二百七十八條第三、第一兩項之規定，適用舊刑法第二百九十四條第一項處斷。 （第五頁、第一五六頁）（決議全文第八二二頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

三十一、刑法第二條　　刑事訴訟法第三百七十六條

【二十六年二月十六日決議（三）】在舊法有效時代犯連續詐欺罪，在第一審裁判時，新刑法業已施行，依新刑法第二條第一項但書應適用舊法之詐欺取財罪條文處斷，該案即不得上訴於第三審。（第六頁、第五五三頁）（決議全文第八四○頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法第二條第一項已修正。

三十二、刑法第二條戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條（已廢止）特種刑事案件訴訟條例第一條（已廢止）

【三十四年四月十四日刑庭庭長會議決議（三）】
　　某甲結夥三人以上竊盜鋼軌，經第二審法院適用刑法處斷，在第三審上訴中，戰時交通器材防護條例公布施行，應撤銷原判決，並於理由敘明應由第一審依特種刑事案件訴訟條例辦理。 （第七頁、第四二一頁、第七三二頁）（決議全文第九○○頁）
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

三十四、刑法第二條

　　戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第二條（即戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第二條）
【七十二年八月九日、七十二年度第九次刑事庭會議決議（一）】
　　數罪併罰有二以上裁判，其中部分裁判之易刑標準係依戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例（舊法）諭知，部分裁判係依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例（新法）諭知，均已確定，而合併定執行刑時，究應如何諭知易刑折算之標準？設有某丑犯詐欺罪被處罰金一百元，如易服勞役以九元折算一日；又違反票據法經判處罰金三百元，如易服勞役以三十元折算一日。兩罪均已確定，經檢察官聲請定執行刑，法院更定執行刑為罰金三百五十元時，其易服勞役之標準，為受刑人之利益，應以三十元折算一日。蓋定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益。茲票據法部分原宣告刑既以三十元折算一日，於所定執行刑中，如改以九元折算，於受刑人顯屬不利；詐欺部分原宣告刑雖以九元折算一日，惟既與票據法部分，合併定執行刑，而定執行刑之裁定，又視同判決（本院民刑庭總會二十六年二月十六日決議（六）參照），為受刑人之利益，於執行刑中定為以三十元折算一日，自屬適法。至易科罰金時，亦依刑法第二條第一項但書意旨，擇有利於受刑人之折算標準適用之。（第九頁、第二七七頁）（決議全文第一一五八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

三十六、刑法第八十條

【八十二年九月二十一日、八十二年第十次刑事庭會議決議】
　　刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐證。 （第八三頁）（決議全文第一二八八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起， 不再供參考。

三十八、刑法第九十六條

【二十四年九月十日決議】
　　凡因赦令免刑及因法律變更而免刑者，均包括於刑法第九十六條但書赦免之內。 （第八七頁）（決議全文第八一○頁）
【決議】（一）保留，並加註：刑法第九十六條已修正。（二）增列於刑法第九十五條及第九十八條。

三十九、刑法第九十七條

【二十四年七月總會決議（二六）】
　　本條關於延長保安處分期間及次數，應僅依法律之所定限制期間限制，次數則無限制。 （第八八頁）（決議全文第七八六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

三十七、刑法第八十四條、第八十五條

【七十三年六月十九日、七十三年度第六次刑事庭會議決議】
　　依刑法第八十四條第二項規定，行刑權時效自裁判確定之日起算，惟如檢察官自收到卷判以後，均在設法行使行刑權而不能行使者，參照本院二十七年抗字第四九號判例意旨，均在同法第八十五條第一項所謂依法律之規定不能開始或繼續執行之列，故自檢察官傳喚或拘提受刑人設法行使行刑權之時，即應停止進行。 （第八五頁、第八六頁）（決議全文第一一七六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

四十一、刑事訴訟法第四百四十七條

　　縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條、第七條（已廢止）
【三十一年五月十九日刑庭庭長決議】
　　案經裁定提審，初判即視為撤銷，已無核准之餘地，提審法院應為提審判決。其核准判決自屬違法，但無不利於被告，應祇將其違法之部分撤銷。（第六六○頁、第七二○頁）（決議全文第八八九頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四十四、刑事訴訟法第四百四十七條

　　特種刑事案件訴訟條例第一條、第三十三條（已廢止）
【三十六年八月一日刑庭庭長決議（二）】
　　特種刑事案件違背法令之判決確定後，經提起非常上訴應予撤銷原確定判決另行判決者，除援用特種刑事案件訴訟條例第三十三條外，並應援用同條例第一條第一項及刑事訴訟法第四百四十條第一項第一款（舊法），又僅應撤銷原確定判決不另行判決者亦同。（第六六○頁、第七三二頁、第七四○頁）（決議全文第九一九頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四十五、刑事訴訟法第四百四十七條

【三十七年一月九日刑庭庭長會議決議】
　　漢奸案件之確定判決，僅諭知主刑，對於已經查封之財產不為沒收之宣告者，經提起非常上訴後，非常上訴之判決主文僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，並諭知沒收其財產，無庸將其主刑部分一併撤銷改判。（參照三十三年一月十二日公布之特種刑事案件訴訟條例第三十三條：違背法令之判決確定後，經非常上訴程序將原判決撤銷者，應就該案件另行判決，其利益或不利益之效力均及於被告）。（第六六○頁至第六六一頁）（決議全文第九二○頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四十六、刑事訴訟法第四百四十七條

【三十七年九月十日決議（一）】
　　第一審檢察官適用特別法依特種訴訟程序提起公訴，經第一審法院認為係犯普通刑法之罪，變更起訴法條，適用通常訴訟程序審理判決。原檢察官不服判決，聲請覆判。第二審法院未視聲請為上訴，竟認聲請為不合程式，依特種刑事案件訴訟條例第十九條以判決將聲請駁回。案經確定，本院檢察長又依通常訴訟程序提起非常上訴，應將原判決撤銷。（第六六一頁）（決議全文第九二五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四十七、刑事訴訟法第四百四十七條

【三十七年九月十日決議（二）】
　　司法警察官以吸食鴉片移送審判，經初審諭知吸食鴉片部分無罪，改依持有鴉片器具處斷。嗣由檢察官聲請覆判，高分院既未提審蒞審，乃變更初審認定之事實，將原判決撤銷，改依吸食鴉片處刑。經提起非常上訴，應將原判決撤銷。（第六六一頁）（決議全文第九二五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四十九、刑事訴訟法第四百四十七條、第三百七十九條

【六十六年五月十日、六十六年度第四次刑庭庭推總會議決定（一）】
　　經第二審判決確定之案件，其原審審判期日傳票之送達不合法，被告未到庭而逕予判決，於被告不利，經提起非常上訴者，如無其他違背法令情事，本院僅應將原審訴訟程序違背法令部分撤銷。 （第六六三頁、第五七一頁）（決議全文第一○八三頁）
【決議】法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。

五十、刑事訴訟法第四百四十七條

【七十一年九月六日、七十一年度第十五次刑事庭會議決定】
　　關於被告未經合法傳喚不待其陳述逕行判決之案件，依本院歷年判例之見解（二十八年非字第一○號、二十九年非字第三五號及四十四年臺非字第五四號），認為非常上訴判決，僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款規定，將原審關於訴訟程序違法之部分撤銷。並不發生自為判決或發回更審之問題。 （第六六五頁）（決議全文第一一四四頁）
【決議】法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。

五十一、刑事訴訟法第四百四十七條、第三百七十九條

【七十二年二月八日、七十二年度第二次刑事庭會議決議（二）】
　　訴訟程序違背法令，雖影響於判決；但並非足認原審「應為其他判決」者，僅為「訴訟程序違背法令」。經本院於二十九年二月二十二日作成總決議在案。被告於審判期日，「未經合法傳喚」不到庭，法院依刑事訴訟法第三百零六條或第三百七十一條逕行判決確定，既無從認其「應為其他判決」，自僅為「訴訟程序違背法令」，而非「判決違背法令」。二十九年非字第三五號判例，亦採相同見解。四十四年臺非字第五四號判例，並足支持此一見解。本院六十三年八月十三日、六十六年五月十日、七十一年九月六日先後又經決議或決定，仍採此見解。（第六六五頁、第五七二頁）（決議全文第一一五二頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

五十二、刑法第十條

【三十年十一月八日刑庭庭長決議】
　　經濟部平價購銷處信差，為該處發送公文貼用已註銷之郵票，侵占郵資，除觸犯行使塗抹郵票罪名外，該處信差是刑法上之公務員，其侵占行為應依懲治貪污暫行條例侵占公有財物罪辦理。 （第十六頁）（決議全文第八八七頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

五十三、刑法第十條

【三十四年四月十四日刑庭庭長決議（一）】砍斷大拇指，應認為普通傷害。 （第十六頁）（決議全文第八九九頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起，不再供參考。

五十四、刑事訴訟法第三百八十二條

【二十五年五月十九日決議】
　　判決宣示後送達判決前提起上訴，上訴狀中並未敘述理由，迨判決送達後十日內再行提出上訴狀，仍未敘述理由，刑事訴訟法第三百七十四條第一項（舊法）之期間，應自上訴人於送達後十日之上訴期間內提出上訴書狀時起算。（第五八四頁）（決議全文第八二一至第八二二頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

五十六、刑事訴訟法第三百八十四條　肅清煙毒條例第十六條（舊法）

【四十四年七月二十六日民、刑庭總會決議（一）】
　　煙毒上訴案件，第二審判決在戡亂時期肅清煙毒條例施行以前，依刑事訴訟法辦理。在戡亂時期肅清煙毒條例施行以後，應認為不合法上訴駁回。（第五八五頁、第二四七頁）（決議全文第九三八頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。
　　五十七、刑事訴訟法第三百九十四條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十七條、第五十一條、第四百四十一條、第四百四十五條、第四百四十七條、第四百四十八條
【七十九年七月十七日、七十九年度第三次刑事庭庭長會議決議】
　　按非常上訴係於判決確定後，以該案件之審判係違背法令，由最高法院檢察署檢察總長提起，其目的在求統一法律之見解，除刑事訴訟法第四百十七條第一項第一款但書及第二項規定之情形外，其效力原則上不及於被告，故本院調查之範圍係以檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為限，此觀之刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十五條、第四百四十八條各條之規定自明。亦即除檢察總長所提出之非常上訴理由書外，均非本院調查範圍之事項。是被告或其辯護人如有理由補充，應向最高法院檢察署檢察總長為之，而非向本院提出辯護。至於刑事訴訟法第二十七條至第三十一條，被告或其家屬得選任辯護人，強制辯護案件之指定辯護人，第三十七條自訴人得委任代理人到場及第五十一條判決書應記載自訴人並代理人、辯護人姓名之規定。觀於各該條立法精神，係指對普通刑事訴訟程序而言，其自訴人及被告為訴訟當事人之身分，因判決確定而消失。判決確定後之非常上訴，係特別訴訟程序，依法不經言詞辯論。除準用第三百九十四條得自行調查者外，僅對檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為裁判，不通知當事人，毋庸斟酌被告及其選任辯護人、自訴人及其委任代理人提出之意見或理由書狀，故判決書當事人欄無須記載自訴人並代理人、辯護人之姓名，否則，如當事人欄加以記載，理由欄對於其提出之意見或理由，不予論列，豈非矛盾。 （第五九○頁、第四五九頁、第四六○頁、第四六○、四六一頁、第四六二頁、第四六三、四六四頁、第四六五、四六六頁、第四七三、四七四頁、第六五○頁、第六五四頁、第六六五、六六六頁、第六六八、六六九頁）（決議全文第一二二三頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑事訴訟法第三十七條已修正。

五十八、刑事訴訟法第三百九十五條

【年、月、日不詳】
　　新刑事訴訟法施行前提起上訴案件，未具上訴理由，以後如經法院通知補具，仍不補具，應依新刑事訴訟法第三百七十六條(舊法）駁回其上訴。（第五九二頁）（決議全文第七五五頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 五十九、刑事訴訟法第三百九十五條

【二十六年二月二日決議（七）】

　　縣政府判決之案件，告訴人於法定期間外呈訴不服，檢察官據以提起上訴，第二審以其上訴不合法判決駁回，被告就此判決復上訴於第三審，如原判決並無不當，應認為上訴無理由而駁回之，其情形與第一審判決後被告於上訴期間外上訴於第二審，經第二審判決駁回後復上訴於第三審者相同。（第五九二頁）（決議全文第八四○頁）
【決議】（一）保留，並加註：應注意縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止。又本決議所稱「上訴於第三審」系指合法之上訴而言。（二）增列於刑事訴訟法第三百九十六條。

六十、刑事訴訟法第三百九十五條

【二十八年八月二十二日決議(一)】
　　○○○區司令長官之軍法判決，向本院提起上訴，應以判決駁回之。（第五九二、五九三頁）（決議全文第八六三頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六十二、刑事訴訟法第三百九十六條、第三百九十七條

【二十六年四月十三日決議（三）】
　　自訴案件初狀所訴被告侵占、背信多款，非具有連續情形，即互有牽連關係。嗣自訴人在第一審審理中，因其中多款情形複雜，難於證明，續狀及庭供均請僅就其中較明晰之一點追究，其餘暫不追問。於是第一審乃就其所主張較明晰之一點審究結果，諭知無罪。自訴人亦僅就此諭知無罪部分不服，上訴復被第二審駁回，又向本院上訴。其理由亦僅就兩審所判之部分表示不服，一面將從前所保留之各款另再提起自訴。旋依自訴法院指示，謂其餘各款與前自訴案件屬於同一事實，原包括在一個犯罪之中，係屬漏判，應向上訴法院聲述，遂以此為理由請予併案審核。此際本院如認為上訴部分原判諭知無罪確係允當，應僅將其上訴駁回，以其既係無罪，即與其他有罪部分不生牽連或連續關係，無審判不可分之關係可言也。若原判無罪部分實屬不當，經本院審理結果，認為與其他部分又實有牽連或連續關係，縱使上訴人專對無罪部分提起上訴，亦應適用審判不可分之原則，將原判全部撤銷發回更審。 （第五九四、五九五頁、第五九七頁）（決議全文第八四六頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。

六十三、刑事訴訟法第三百九十六條、第三百九十七條、第三百九十八條、第三百九十九條　特種刑事案件訴訟條例第一條（廢止）

【三十三年十一月二十四日總會決議（二】
　　特種刑事案件訴訟條例施行前，關於此類案件至本院者，應分別左列情形裁判：
　　一、原審依通常程序審判者。
　　（一）原判決並無違誤者駁回上訴。
　　（二）原判決不適當者，將原判決或並第一審判決撤銷，應由第一審法院依特種刑事案件訴訟程序審理。
　　（三）原判當時其程序雖不違法，但其所認犯罪事實尚有疑義（例如原判刑法第三百二十八條之罪）者，應將原判決撤銷，發回原審法院。
　　二、原審法院諭知不受理者。
　　（一）依原判當時之法律並無違誤者，將原判決或並第一審判決撤銷，應由第一審法院依特種刑事案件訴訟程序審理。
　　（二）原判決不當者，將原判撤銷，發回原審或第一審法院（參照刑事訴訟法第三百九十一條）。 （第五九五頁、第五九七、五九八頁、第六○○頁、第六一○頁、第七三一頁）（決議全文第八九二至第八九三頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六十四、刑事訴訟法第三百九十六條、第四百零一條

【四十三年十月二十三日民、刑庭總會會議決議（一）】
　　被告之甲部分行為審理中，乙部分行為又另案起訴，迨甲部分判決有罪確定後，乙部分一審判決有罪，認與甲部分無連續關係，被告上訴二審撤銷改判無罪，未言與甲部分有無連續關係，檢察官專以被告有罪為理由，提起第三審上訴時，祇應就有罪、無罪審究，分別為發回或駁回之裁判，不必涉及與甲部分是否牽連之問題。（第五九六頁、第六一一、六一二頁）（決議全文第九三三至九三四頁）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。

六十五、刑事訴訟法第三百九十八條

【二十六年二月十六日決議（五）】
　　覆判案件經第二審發回覆審，覆審判決後，發見初審判決時承審員曾於點單上註明被告某某曾以口頭聲明不服，應認初判後已有被告合法之上訴，覆審裁定及覆審判決均屬無效，應由第二審就被告之口頭上訴為審判。 （第六○○頁）（決議全文第八四一頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六十六、刑事訴訟法第三百九十八條

【三十七年五月七日刑庭庭長決議（二）】
　　戡亂時期危害國家緊急治罪條○○○區域之司法機關，在其實施前判決，認為係犯該條例所定，應由特種刑事法庭審判之案件，現在本院審判中，而本院認為依其確認之事實並非犯原判所認罪名之罪，而係犯該條例以外之罪名，此項罪名仍屬普通法院審判者，應由本院就實體上予以改判。 （第六○一頁）（決議全文第九二三頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

六十七、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】貳‧甲之十七、
　　事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定，未命證人與被告對質，未履勘現場等，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（第五五七頁、第五六一頁、第五七八頁、第六○六、六○七頁、第六二五頁）（決議全文第一二○二頁至第一二○八頁）
【決議】本則決議貳‧之甲修正如下：
　　事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定，未命證人與證人對質，未履勘現場等，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

六十八、刑事訴訟法第四百零二條

【二十九年十一月二十六日決議（四）三、四、五、六、八】
關於刑事第三審上訴案件之總決議案 三、原審得採用之證據方法。
　　（一）刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，左列各項證據均可採為認定事實之資料。
　　１．證人之證言。
　　２．鑑定人之鑑定。
　　３．文書之意旨。
　　４．物件之狀態。
　　５．被告之自白。
　　６．共犯之陳述。
　　７．被害人之陳述。
　　（二）刑事訴訟法既不採法定證據主義，左列各項證據不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於判決理由內闡明之。
　　１．未經檢察官、審判官、書記官或其他訊問人、制作人簽名之筆錄。
　　２．公安局、保○○○區公所及其他行政官署送案件供單。
　　３．公文書內引用之供詞。
　　４．告訴人、自訴人之陳述。
　　５．無具結能力人之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第一項）。
　　６．偵查中未令具結之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第二項）（按現行刑事訴訟法已無類似舊法第一百七十三條第二項之規定）。
　　７．得拒絕證言人不拒絕證言時所為之陳述（舊刑事訴訟法第一百六十六條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百六十九條）。
　　８．共犯非不利於己之陳述。
　　９．被告利己之陳述。
　　１０．書狀內容足認為出於具書狀人之意思者。
　　１１．文書有增加、刪除或其他瑕疵者。
　　１２．各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要之點並無鑿枘者。
　　１３．證言係得自他人之陳述而確有根據者。
　　１４．調查報告確有根據者
　　（三）認定事實所憑之證據不以直接證據為限，即間接證據亦可為證據方法。
　　四、原審應遵守之證據法則。
　　（一）刑事訴訟法第二百六十九條（舊法）規定證據之證明力由法院自由判斷之，關於證據之證明力如何。在事實審法院就其所得心證原有自由判斷之權，但法院依自由心證為證據判斷時，不得違背左列各情形，否則為違背證據法則，其判決仍屬違法。
　　１．須該證據在原審之審判期日經過法定調查之程序，如刑事訴訟法第二百七十條第二百七十二條（舊法），均係就審判期日調查證據所設之法定程序，其訊問被告、證人、鑑定人及實施勘驗等，並應依總則所設之各該規定，凡未經調查或調查不合法定程序之證據不得採用。
　　２．須其性質在法律上足為證據（即證據能力）如僅風聞傳說及推測之詞，暨其他以不正方法取得之自白等，均無證據能力，即違背刑事訴訟法第一百五十四條、第一百七十三條第一項前段（舊法）規定之勘驗證言等，亦非適法證據，均不得採用。但此項情形已具備他種證據能力之要件者，事實審作為種證據採用，仍屬無妨。例如未經推事或檢察官督同檢驗所填具之驗斷書，其所踐行之勘驗程序雖非合法，但此項驗斷書茍為法醫或檢驗員於驗明屍體後負責作成，仍不失為鑑定之性質（參照舊刑事訴訟法第一百八十五條、第一百九十條、第一百九十一條、第一百九十三），事實審作為鑑定報告予以採用，即非法所不許。至該證據之取得在法律上未定明須具備某種方式，亦未限制法院不得採用者，自可不拘一定方式，如在審判期日經過法定之調查程序予以採用，即不能指為違法，如證人在偵查中之陳述非必須具結，此項未具結之證言，茍經原審法院於審判期日將其記載之筆錄向被告朗讀，或告以要旨後，即可採用（按依現行刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人在偵查中陳述，亦必須具結）。
　　３．判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，所謂經驗法則，即在普通一般人基於日常生活所得之經驗，從客觀上應認為確實之定則。例如認定擲石擊傷數里以外之人，某人日食一石之米，及其他顯有不近事理之處，均為與經驗法則不合。他如左列情形亦當然為違背經驗法則，其採證均屬違法。
　　（1）所憑證據之內容顯不明確者。
　　（2）比附某種證據而為不合理之推定者。
　　（3）所憑證據與其所認定事實無聯絡關係者。
　　４．依證據認定事實，其論斷須依論理上之當然法則，如驗明刀傷或槍傷而認為持棍毆傷，即違背論理法則是。
　　（二）原審之採證違背證據法則時，第三審應為左列之裁判。
　　１．該項證據如係原審據為認定事實之唯一憑證者，當然為原判決撤銷之原因。
　　２．該項證據縱令原審僅採為憑證之一種，如原審本係綜合各種證據為取得心證之資料，而其採證違法又顯與原審所形成之心證不無影響者，即應仍將原判決撤銷。
　　３．假使該項證據不過為原審採證時之一種參考，或雖非參證，而除去該項證據仍應為同一事實之認定者，是其訴訟程序違法尚非影響於判決，依刑事訴訟法第三百七十二條（舊法）本不得為上訴之理由，自毋將原判決撤銷。 五、原審應行調查之證據。
　　刑事訴訟法第二百六十七條（舊法）僅規定訊問被告後審判長應調查證據，並未揭明何種證據應行調查，則與本案有關係之積極證據及消極證據自在均應調查之列，其有違反此項調查職責者，依刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）其判決當然為違背法令。茲將審判期日應行調查之證據列舉如左：
　　（一）受命推事、受託推事及其他於原審審判期日前已蒐集或調查之證據，應於審判期日再經調查程序者（參照舊刑事訴訟法第二百七十條、第二百七十一條、第二百七十二條、第二百七十三條）。
　　（二）當事人或辯護人聲請調查之證據確有調查之必要者（參照舊刑事訴訟法第二百七十九條）。
　　（三）已調查之證據其內容未臻明瞭者，此項證據雖已經過調查程序，但當時既未調查明晰，即與未經調查者無異，自應仍予調查。
　　（四）未經調查之證據，為發見真實起見，應行調查，且事實上非無調查之途徑者。 六、當事人或辯護人在原審聲請調查之證據。 刑事訴訟法第二百五十四條（舊法）載，當事人或辯護人得於審判期日前提出證據及聲請法院為傳喚證人、鑑定人、通譯及調取或命提出證物之處分。又同法第二百八十條第二項（舊法）載，審判長應告知被告得提出有益之證據。第二百七十九條（舊法）載，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。綜合各該規定，應生下列之效果：
　　（一）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。
　　（二）前項程序之違法，如審酌案情顯然於判決無影響者，不得為上訴理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條），其非無影響於判決者，即足為原判決撤銷之原因。
　　（三）原審雖已將前項聲請以裁定駁回，而其實際有無調查之理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條），其非無影響於判決必要，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認為確有調查之必要者，仍應認為依法應行調查之證據未予調查，將該判決撤銷（參照舊刑事訴訟法第三百七十一條第十款）。
　　（四）當事人或辯護人於原審宣示辯論終結後，始聲請調查之證據，如遇有必要情形，經原審依刑事訴訟法第二百八十四條（舊法）命再開辯論時，仍屬審判期日前之聲請，固應依前三項所述之例辦理，假使原審並不再開辯論，因亦不予調查，縱令對於前項聲請未以裁定駁回，究非違背刑事訴訟法第二百七十九條（舊法）所定程序，不能指為違法，但此種情形是否有調查之必要，及原審應否以此再開辯論，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認該證據確有調查之必要者，則事實審於職權上本應調查，乃原審既已發現此項證據，竟不再開辯論，俾在審判期日予以調查，即仍係刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）之情形。其判決當然為違背法令。 八、一部上訴與原判決全部之關係。
　　刑事訴訟法第三百四十條第二項（舊法）規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，係指該案犯罪事實本為實質上一罪（如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類），或為審判上一罪（如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類）者而言，此項案件，如原審係按一罪判決，固無問題，假使原審按併合之例判決，無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪，及該部分是否不得上訴於第三審之案件，均應依上開規定視為全部上訴。但第三審之調查範圍，原則上既限於上訴意旨所指摘之事項，而上訴意旨對於原判決未經上訴之部分又未加以指摘，則第三審就此種未經指摘之部分加以干涉，自應仍依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）之規定，以得依職權調查之事項為限，故裁判時應注意下列各點：
　　（一）已上訴部分，其原判決本係無罪，而上訴復無理由或不合法時，則與其他未上訴部分不發生關係，祇須將上訴駁回。
　　（二）原判決已上訴部分本係有罪時，其上訴意旨所指摘之點雖不成立，應視原審確定之事實如何，分別為改判或發回之判決，（如原審認定被告殺人及遺棄屍體併合論罪，被告僅就殺人部分上訴，其論旨無可採取，而原判決所確定之事實顯有牽連犯關係，即應改判，倘原判決關於棄屍之事實並未明確認定，即應予發回）。
　　（三）已上訴部分如係有理由，應為發回之判決時，其未上訴之部分應認為與確定事實所援用之法令有關，將原判決全部撤銷，一併發回。 （第六一三頁至第六一八頁）（決議全文第八七三頁至第八七八頁）
【決議】保留，並加註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。

六十九、刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百九十八條、第四百零二條

【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】
參‧、二之（八）、 （八）連續行為之終了日期，在前犯之罪受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內，或於假釋期滿後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，未按累犯加重其刑。 （第五五七頁、第五六三頁、第六○八頁、第六二六頁）（決議全文第一二○二至第一二○八）
【決議】保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。

七十、刑法第二條

【二十四年七月總會決議（二）】
　　本條第一項但書之適用如左：
　　三、易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡易科罰金各事項，均依新法。 （第三頁）（決議全文第七八○頁）
【決議】法律已修正，本則決議（三）不合時宜，不再供參考。

七十一、刑事訴訟法第四百四十一條

【六十年六月十五日、六十年度第一次民、刑庭總會會議決議（一）】
　　決議事項：得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定。或判決確定後，被告方死亡者，不得對之提起非常上訴（參看二十八年八月十五日刑庭總會決議（三）、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議（一））。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。 （第六四七頁）（決議全文第九九七至第九九八頁） 相關判解及其他參考資料
　　一、本院二十八年八月十五日刑庭總會決議（三）
　　得為上訴之案件，被告在上訴期間內死亡，原判決應認為不確定。
　　二、本院五十年八月八日、五十年度第四次民、刑庭總會會議決議（一）
　　法院為科刑之判決後發見被告已死亡，即將判決附卷，不予送達，對於未經送達之不確定判決，不得提起非常上訴。
【決議】本則決議修正如下：
　　得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴（參看二十八年八月十五日刑庭總會決議（三）、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議（一））。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。

回索引〉〉

95-19.【會議次別】最高法院95年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國95年09月12日

【資料來源】司法周刊第1309期1版
【相關法條】懲治走私條例第2條(95.05.30)刑事訴訟法第128、131-1、155、158-3、158-4、273、276、279、369、451-1、452、455-1條(95.06.14)
【決議】最高法院民國95年9月12日95年度第18次刑事庭會議決議通過新刑事判例六則。
【參考法條】懲治走私條例第2條（95.05.30）刑事訴訟法第128、131-1、155、158-3、158-4、273、276、279、369、451-1、452、455-1條（95.06.14）
【資料來源】司法周刊第1310期3版司法院公報第48卷12期3-5頁
【決定】最高法院民國95年9月12日95年度第18次刑事庭會議決議通過新刑事判例六則。

新刑事判例六則：

一、九十三年台上字第六六四號判例要旨

　　刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
【相關法條】刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十一條之一、第一百五十五條第二項、第一百五十八條之四。

二、九十三年台上字第六五七八號判例要旨

　　被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十八條之三。

三、九十三年台上字第二○三三號判例要旨

　　依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。
【相關法條】刑事訴訟法第二百七十三條、第二百七十六條、第二百七十九條。

四、九十三年台上字第五一八五號判例要旨

　　刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。
【相關法條】刑事訴訟法第二百七十六條、第二百七十九條。

五、九十一年台非字第二一號判例要旨

　　地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院。
【相關法條】刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款、第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項。

六、九十一年台上字第六四號判例要旨

　　懲治走私條例第二條第一項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異。
【相關法條】懲治走私條例第二條。

回索引〉〉

95-20.【會議次別】最高法院95年度第19次刑事庭會議【會議日期】民國95年09月26日

【資料來源】司法周刊第1311期1版
【相關法條】貪污治罪條例第2、4、5、6條(95.05.30)中華民國刑法第2、41、42、129、218、239、245條(24.01.01)中華民國刑法第2、41、42、129、210條(95.05.17)戡亂時期貪污治罪條例第2、5條(62.08.17) 刑事訴訟法第218、313條(24.01.01)刑事訴訟法第155、156、321、370條(95.06.14)
【決議】最高法院民國95年9月26日95年度第19次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、判例加註七則。
【參考法條】中華民國刑法第2、41、42、129、210條（95.05.17）貪污治罪條例第2、4、5、6條（95.05.30） 刑事訴訟法第155、156、321、370條（95.06.14）中華民國刑法第2、41、42、129、218、239、245條（24.01.01）戡亂時期貪污治罪條例第2、5條（62.08.17）刑事訴訟法第218、313條（24.01.01）
【資料來源】司法院公報第48卷12期5-8頁
【決定】最高法院民國95年9月26日95年度第19次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、判例加註七則。

不再援用刑事判例五則：

一、五十一年台上字第一九三二號判例要旨

　　犯罪在戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例施行前，而裁判在施行後，固應以該條例為裁判時之法律，依刑法第二條第一項但書辦理，但其易科罰金或易服勞役，仍應依照刑法第四十一條、第四十二條原折算標準辦理，原判決關於易服勞役之折算，竟依該條例加倍為六元折算一日之計算，其適用法律，顯有錯誤。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第二條、第四十一條、第四十二條。罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條。

二、二十八年上字第四二四七號判例要旨

　　刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐款，本無租稅及公家入款之根據者，祇應構成詐欺罪名。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第一百二十九條。

三、二十六年渝上字第九八八號判例要旨

　　易服勞役為救濟不能執行罰金時之換刑處分，其折算方法，由法院審酌犯人之生產能力定之，雖因折算標準不同，致犯人可被拘束自由之期間有異，但究係執行上之問題，與量刑之輕重無關。上訴意旨以原審所定易服勞役之標準為一元折算一日，較之第一審以二元折算一日者，謂係刑之加重，自係誤會。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十條。

四、二十九年非字第一五號判例要旨

　　對於配偶不得提起自訴，刑事訴訟法第三百十三條有明文規定，被告與自訴人之妻某氏相姦，本為觸犯刑法第二百三十九條之罪，依同法第二百四十五條第一項須告訴乃論，自訴人對於其妻某氏既不得提起自訴，依告訴不可分之原則，即對於被告亦不得提起自訴。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十一條。

五、二十六年渝上字第一二五號判例要旨

　　偽造私文書罪，以捏造他人名義制作文書為構成要件之一，上訴人出售其與自訴人共有之租穀，雖以該上訴人與自訴人二人名義向甲書立售條，其時自訴人並未在場，由上訴人代為署名簽押，但於該名押之下註一代字，以明此項名押非自訴人所簽，即與捏造他人名義之條件不合。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。
【相關法條】刑法第二百十條。

判例加註七則：

一、二十九年上字第二三三三號判例要旨

　　告訴乃論之罪依刑事訴訟法第二百十八條規定，對於共犯中之一人告訴，其效力及於其他共犯，故共同被告之一人為被害人之配偶時，被害人既不得對之提起自訴，則依告訴不可分之原則，對於其他被告亦即不得自訴。至非告訴乃論之罪，縱係數人共犯一罪，要不過為一種相牽連案件，並不適用告訴不可分之原則，自得對於共犯中之一人單獨起訴。本件被告某甲與某氏結婚係同犯一個重婚罪，自訴人與某氏係屬配偶，依照刑事訴訟法第三百十三條雖不得提起自訴，但對於某甲之提起自訴，並非法所不許。
【註】本則判例保留，『本院九十五年九月二十六日第十九次刑事庭會議決議：「本則判例於司法院釋字第五六九號解釋範圍內，不再援用。」。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十一條。

二、二十年上字第一八七五號判例要旨

　　共同被告所為不利益於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查。
【註】本則判例保留，『本院九十五年九月二十六日第十九次刑事庭會議決議：「本則判例於司法院釋字第五八二號解釋範圍內，不再援用。」。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條。

三、三十八年穗特覆字第二九號判例要旨

　　共同被告所為不利於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查。
【註】本則判例保留，『本院九十五年九月二十六日第十九次刑事庭會議決議：「本則判例於司法院釋字第五八二號解釋範圍內，不再援用。」。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。

四、四十七年臺上字第一五七八號判例要旨

　　刑事訴訟以發見真實為目的，共同被告就同一事實之一部或全部所為不利於己之陳述，互有出入時，應本於事實審法院之職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因彼此陳述偶有紛歧，即全部予以捨棄。
【註】本則判例保留，『本院九十五年九月二十六日第十九次刑事庭會議決議：「本則判例於司法院釋字第五八二號解釋範圍內，不再援用。」
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。

五、七十年台上字第四八三四號判例要旨

　　依台灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂之契約書所載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受台灣土地銀行屏東分行公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依條例論處。縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任，原判決依業務上侵占罪名論處，自嫌未合。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第十條、貪污治罪條例第二條已修正」。
【相關法條】貪污治罪條例第二條、第四條。

六、六十三年台上字第三三一九號判例要旨

　　上訴人為台灣電力公司台北區營業處業務管理師，係屬依據法令從事公務之人員，其職務為在候收電費之櫃台，負責保管收據及帳務工作，不得收取現金，乃竟利用保管收據之職務上機會，乘交通銀行派駐人員離開櫃台之際，向用戶詐收電費現金，自應成立戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款利用職務上之機會詐取財物罪。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第十條、貪污治罪條例第二條已修正」。
【相關法條】貪污治罪條例第五條。 七、三十年上字第二九五○號判例要旨
　　上訴人既服務於郵局，專司運輸業務，即應視為刑法上之公務員，其私攬乘客得財俵分，顯係對於主管事務直接圖利，自應成立懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之罪。
【註】本則判例保留，「應注意刑法第十條、貪污治罪條例第二條已修正」。
【相關法條】貪污治罪條例第六條。

回索引〉〉

95-21.【會議次別】最高法院95年度第19次刑事庭會議【會議日期】民國95年09月26日

【相關法條】中華民國刑法第201、210條(95.05.17)
【決議】採甲說。
　　刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作有價證券或私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之有價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有價證券或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪。
【參考法條】中華民國刑法第201、210條（95.05.17）
【最高法院九十五年第十九次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】九十五年刑議字第五號
【法律問題】刑四庭
　　無代理權人假冒為本人之代理人，而擅自製作本人名義之有價證券或私文書（例如無代理權人在有價證券發票人欄，或私文書製作人欄書寫本人之姓名，並同時在旁簽署自己之姓名及加註一「代」字），是否應認為冒用本人名義製作，而分別構成刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，或同法第二百十條之偽造私文書罪？
【甲說（肯定說）】
　　刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作有價證券或私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之有價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有價證券或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪。
【乙說（否定說）】
　　刑法上之偽造有價證券或偽造私文書，以無權製作之人冒用或捏造他人名義而製作，為其構成要件之一。無代理權人，雖以本人之代理人名義在有價證券或私文書上代本人簽名，但其係以代理人之名義製作該有價證券或私文書，並非直接以本人名義製作有價證券或私文書，且其於該本人之簽名項下，簽署自己之姓名並加註一「代」字，以明上開簽名非本人所親簽，即與捏造他人名義之條件不合，自難構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪。
　　以上兩說應以何說為當提請公
【決議】採甲說

回索引〉〉

95-22.【會議次別】最高法院95年度第20次刑事庭會議【會議日期】民國95年10月24日

【資料來源】司法院公報第49卷1期107頁
【相關法條】刑事訴訟法第169、184條(95.06.14)
【決議】最高法院民國95年10月24日95年度第20次刑事庭會議決議判例移列並加註一則。
【參考法條】刑事訴訟法第169、184條（95.06.14）
【決定】最高法院民國95年10月24日95年度第20次刑事庭會議決議判例

移列並加註一則

二十八年上字第二九七五號判例要旨

　　訊問人證有無與被告對質之必要，在審理事實之法院有自由斟酌之權。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十九條。
【決議】本則判例保留，移列於刑事訴訟法第一百八十四條，並註「應注意刑事訴訟法第一百六十九條已修正」。

回索引〉〉

95-23.【會議次別】最高法院95年度第21次刑事庭會議【會議日期】民國95年11月07日

【資料來源】司法院公報第49卷2期143頁
【相關法條】中華民國刑法第2、5、15、25、26、30、55條(95.05.17)
【決議】採甲說。
　　應適用裁判時法。
　　一、本院95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」一、之1﹒即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法‧‧‧。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本院同決議五、之2﹒想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1﹒謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此。
　　二、如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。
【參考法條】中華民國刑法第2、5、15、25、26、30、55條（95.05.17）
【最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】九十五年刑議字第六號
【法律問題】行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25等），究應適用行為時法抑或裁判時法？有甲、乙二說：
【甲說】應適用裁判時法。
　　一、本院95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」一、之1﹒即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法‧‧‧。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本院同決議五、之2﹒想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1﹒謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。 其為純文字修正者，更應同此。
　　二、如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。
【乙說】應適用行為時法。
　　刑法第2條第1項前段，就法律變更時之適用，已由舊法之從新主義，改為新法之從舊主義，此大原則之改變，所有法律之變動均應適用。本院23年非字第55號判例即謂「犯罪時法律之刑輕於裁判時法律之刑者，依（舊）刑法第2條但書，固應適用較輕之刑，但新舊法律之刑輕重相等，‧‧‧即不適用該條但書之規定，仍應依裁判時之法律處斷（即回歸適用第2條前段）。」似認本問題情形仍在第2條適用之列，茲新法已改採從舊主義，自應回歸原則，適用行為時法，學者間見解亦同。 以上二說，究以何說何當，提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

95-24.【會議次別】最高法院95年度第22次刑事庭會議【會議日期】民國95年12月12日

【資料來源】司法周刊第1323期1版
【相關法條】中華民國刑法第74、302、346條(95.05.17)
【決議】最高法院民國95年12月12日95年度第22次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則。
【參考法條】中華民國刑法第74、302、346條（95.05.17）
【決定】最高法院民國95年12月12日95年度第22次刑事庭會議決議不再援用刑事判例一則。

十八年上字第九七六號判例要旨

　　上訴人之私禁行為，其目的係在以恐嚇使人交付所有物，應依刑法第七十四條，從恐嚇罪處斷。
【相關法條】刑法第三百零二條、第三百四十六條。
【決議】法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起，不再援用。

回索引〉〉

95-25.【會議次別】最高法院95年度第22次刑事庭會議【會議日期】民國95年12月12日

【相關法條】中華民國刑法第2、11、14、15、20、21、28、30、284、285、288、328條(24.01.01) 刑事訴訟法第51、66、303、309、330條(24.01.01)
【決議】檢討年月日不詳之決議
【參考法條】中華民國刑法第2、11、14、15、20、21、28、30、284、285、288、328條（24.01.01） 刑事訴訟法第51、66、303、309、330條（24.01.01）
【討論事項】檢討年月日不詳之決議

一、刑法第二條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　關於結合犯之新、舊刑法比較，以結合犯與其所結合之各罪比較輕重定之，如擄人勒贖殺人之情形，即以新刑法第三百四十八條第一項與舊刑法之殺人及懲治盜匪條例上之擄人勒贖罪比較。 （第三頁）（決議全文第七四二頁）
【決議】已有本院二十四年上字第一二九六號判例可供援用，本則決議不再供參考。

二、刑法第二十條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　瘖啞必須兼備。（第二一頁）（決議全文第七四三頁）
【決議】已有司法院院字第一七○○號解釋，本則決議不再供參考。

三、刑法第三十條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　幫助犯之○○○區別：
　　一、幫助犯無獨立性。
　　二、幫助犯以幫助時為其行為時○○○區別正犯及從犯之標準如左：
　　（一）以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。
　　（二）以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。
　　（三）以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。
　　（四）以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。 （第二七頁）（決議全文第七四三頁）
【決議】一、已有本院六十年台上字第二一五九號判例可供援用，本則決議一不再供參考。二、本則決議二不合時宜，不再供參考。 本則決議繼續供參考。

四、刑法第二十八條、第三百二十八條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　共犯強盜，有傷害意思之聯絡者固居多數，然果無傷害意思之聯絡，則應分別負責，即下手傷害者負強盜及傷害之責（或併科或適用第五十五條視各案情形定之），其他共犯僅負強盜之責。（第二二頁、第一七一頁）（決議全文第七四五頁）
【決議】已有本院二十四年上字第一八七五號判例可供援用，本則決議不再供參考。

五、
【註】（下）列係現行刑法已刪之舊刑法條文決議案。

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　刑法第十一條第二款妻對於夫之宗親亦應認為宗親。
　　刑法第十四條第一款稱父包括本生父、嗣父言、稱母包括生母、出母、嗣母、繼母、嫡母言。
　　刑法第十四條第三款外祖父母以母之所從出者為限。
　　刑法第十五條嗣父所生之子女應認為同胞，同母異父者不在同胞之內。
　　刑法第二十一條本條與刑事訴訟法第二百零四條、第二百零五條規定雖有不同，而其精神則各別存在，嗣後關於刑法者，以刑法為標準，關於刑事訴訟者，以刑事訴訟法為標準。
　　褫奪公權引刑法第五十七條，不必再引第五十六條，但原審已引第五十六條者不必撤銷，褫奪公權用語，屬於無期者，用「無期褫奪公權」字樣。
　　刑法第二百八十四條第二款支解折割云者，係指以支解折割之方法而殺人者言，如於被害人死後而加以支解折割，應認為毀損屍體，不屬本款範圍。
　　刑法第二百八十五條第一款本款所謂意圖便利犯他罪而犯云云，不必有他罪之犯行。
　　刑法第二百八十八條同謀殺人云者，指參預謀議而未參預實施者言，故必有他人實施殺人行為始得援用本條。 （附錄第一九一頁）（決議文全文第七四五至七四六頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

六、大赦條例第一條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　法定本刑係在應赦免或應減輕之列，而依法應加重或減輕免除其刑時，仍以本刑為標準，其有減輕或免除情形者，亦以本刑為準。（第四二五頁）（決議全文第七四六頁）
【決議】已有司法院院解字第三七五五號解釋，本則決議不再供參考。

七、大赦條例第一條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　連續犯之一部分行為在赦免以前者，不諭知免訴，僅於理由內說明。（第四二五頁）（決議全文第七四六頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

八、大赦條例第一條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　刑法第七十四條（舊法）之牽連犯及想像上數罪，其中一罪如係在赦免之列，不諭知免訴，僅於理由內說明。（第四二五頁）（決議全文第七四七頁）
【決議】本則決議繼續供參考，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。

九、大赦條例第一條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　第一審判決無罪，經檢察官提起上訴。如檢察官所主張之犯罪事實其應成立之罪名係在赦免之列，應由本院逕為免訴之判決。 （第四二六頁）（決議全文第七四七頁）
【決議】本則決議繼續供參考，並加註：應注意大赦條例已於民國四十一年十二月二十七日廢止。

十、大赦條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　前次會議（八月十二日）關於裁判時法律與犯罪時法律其罪名不同致應否減刑不同時，依裁判時應適用之罪刑予以減刑之決議，包括預謀殺人在內。（第四二九頁）（決議全文第七四八頁）
【決議】已有本院二十四年上字第一四二四號判例可供援用，本則決議不再供參考。

十一、大赦條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　一、瀆職之共犯如非公務員，應不減刑（參照舊刑法第四十五條）。
　　二、本條例減刑之標準：
　　（一）赦令之減刑與其他法律之減刑（絕對的減輕與相對的減輕兩種）分數同等時，應先適用大赦條例之減刑，再為其他法律上之減刑。
　　（二）大赦條例之減刑具有特殊情形，遇有同等分數為加減時，應先加後減，不適用刑法第八十六條第一項（舊法）抵銷辦法，但專以適用大赦條例時為限。（第四二七頁）（決議全文第七四八頁）
【決議】已有本院二十三年非字第一八號、二十二年上字第二三九○號判例可供援用，本則決議不再供參考。

十二、大赦條例第二條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　刑律之刑係採等級制，遇有適用大赦條例減刑時如係有期徒刑，先將刑律上之刑等化為刑期（化等為數），再依大赦條例所定之分數減輕其刑，至刑律上死刑、無期徒刑之減輕，適用刑法（舊法）加減例之規定辦理。 （第四二八頁）（決議全文第七四九頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十三、大赦條例第六條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　第六條之減刑其減刑之分數（三分一或二分一）以所犯法條最重本刑（即法定最重本刑）為標準，依此標準就處刑而減之。（第四三○頁）（決議全文第七四九頁）
【決議】法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

十四、刑事訴訟法第五十一條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　裁判書中受裁判人之籍貫不另列，但須於「住所或居所」上記○○縣○市。（第四七二頁）（決議全文第七五○頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十五、刑事訴訟法第六十六條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　被告依縣知事審理訴訟暫行章程逕向第二審（即高等法院）聲明上訴，應以原審（即第一審）之所在地為標準計算程期。故不服縣政府第一審判決向高等法院聲明上訴者，准扣程期（因縣知事審理訴訟暫行章程規定聲明上訴應向高等法院為之）。其以郵電聲明者亦同。 （第四七八頁）（決議全文第七五○頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十六、刑事訴訟法第六十六條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　正式法院第一審判決後，向原審（即第一審）聲明上訴無程期，其向第二審聲明上訴者亦同。蓋依刑事訴訟法第三百六十四條（舊法）之規定，本應在第一審法院聲明上訴，其在第二審法院聲明上訴雖認為有效，但不能再扣程期。否則於經過上訴期間後不能在第一審法院上訴者，如改至第二審上訴反不逾期，自非法之所許。 （第四七八頁）（決議全文第七五○頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十七、刑事訴訟法第六十六條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　第二審判決後當事人之住址在第二審法院所在地，或被告被羈押於第二審看守所，逕向本院聲明上訴，一律不扣程期。其他程期則以被告所在地至第二審法院之在途程期為程期（如第二審判決書送達於第一審所在地之被告地址，由第一審至第二審之在途程期七日，則向本院上訴者亦僅扣除七日之程期）。其他郵電聲明亦同。 （第四七八頁）（決議全文第七五一頁）
【註】本則決議前後記載不一，第四七八頁（下列經劃線部分）分別記載為：「被告住址由第一審法院…」「在途程期七日則向本院…」「。其以郵電聲明者亦同。
【決議】已有本院二十三年上字第四二五三號、二十四年上字第二○○一號判例可供援用，本則決議不再供參考。

十八、刑事訴訟法第三百零三條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　刑事上訴人提起上訴後，未及補具上訴理由書，即已死亡，應為不受理之判決。（第五一七頁）（決議全文第七五二頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

十九、刑事訴訟法第三百零九條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　宣告主文對於罪名與刑名均須記載。（第五二一頁）（決議全文第七五二頁）
【決議】法律已有明文，本則決議不再供參考。

二十、刑事訴訟法第三百零九條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　對於數罪併罰諭知執行之刑，主文內應如何宣告，依左列情形而定：
　　一、第二審判決某某犯「強盜」、「殺人」兩罪，被告僅就殺人一罪上訴，經本院審理之結果，認上訴部分為有理由，撤銷原判時，本院不諭知執行之刑。
　　二、第二審判決某某犯「強盜」、「殺人」二罪，被告對於「強盜」、「殺人」兩部分同時上訴，經本院審理之結果，一罪認為有理由，撤銷改判，一罪認為無理由，駁回上訴者，本院應諭知執行之刑。
　　三、第二審判決某某犯「強盜」、「殺人」兩罪，被告對於「強盜」、「殺人」兩部分同時上訴，經本院審理之結果，認強盜罪為合法之上訴，殺人罪為不合法之上訴，將強盜部分撤銷改判時，應由最後審理事實之法院定其執行之刑。（第五二二頁）（決議全文第七五三頁）
【決議】本則決議繼續供參考，並增列於刑法第五十一條、五十三條。

二十一、刑事訴訟法第三百三十條

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　新刑法施行後，如因新、舊兩法刑罰輕重不同，適用刑律較輕之刑，應於「據上論結」下引用刑法第二條第一項但書及刑律某某條。 （第五二四頁）（決議全文第七五三頁）
【決議】法律已修正，本則決議不再供參考。

二十二、特種刑事案件訴訟條例第三條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】
　　司法警察官署移送書欠缺本條第一項第二款之記載者，應認為起訴程序違背規定，諭知不受理。 （第七三三頁）（決議全文第七五七頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

二十三、特種刑事案件訴訟條例第三條（已廢止）

【決議文號及內容】【年、月、日不詳】○○區保安司令部衛戌司令部及警備司令部，應認為合於本條所定之司法警察官署。 （第七三四頁）（決議全文第七五七頁）
【決議】本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

民國96年(8)

96-1.【會議次別】最高法院96年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國96年01月16日

【資料來源】司法院公報第49卷4期64-65頁
【相關法條】法院組織法第101條(94.06.15)刑事訴訟法第150、163-2、219、253-1、253-3、260、288-3條(93.06.23)
【決議】最高法院民國96年1月16日96年度第1次刑事庭會議決議通過新刑事判例三則。
【參考法條】法院組織法第101條（94.06.15）刑事訴訟法第150、163-2、219、253-1、253-3、260、288-3條（93.06.23）
【決定】最高法院民國96年1月16日96年度第1次刑事庭會議決議通過新刑事判例三則。

新刑事判例三則：

一、九十四年台上字第四九二九號

　　當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十條、第二百十九條。

二、九十四年台上字第一九九八號

　　合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分。至同法第二百八十八條之三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證據之執行方法或細節（包括積極不當行為及消極不作為）而言，二者顯然有別，不容混淆。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十三條之二、第二百八十八條之三。法院組織法第一百零一條。

三、九十四年台非字第二一五號

　　刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第二百五十三條之一，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為一年以上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第一款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第二百六十條第一款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第二百六十條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言。
【相關法條】刑事訴訟法第二百五十三條之一、第二百五十三條之三、第二百六十條。

回索引〉〉

96-2.【會議次別】最高法院96年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國96年01月16日

【資料來源】司法院公報第49卷5期132頁
【相關法條】刑事訴訟法第379、447條(57.12.05)
【決議】研討決議二則。
【參考法條】刑事訴訟法第379、447條（57.12.05） 最高法院九十六年度第一次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】壹、研討決議二則

　　一、【六十六年四月十二日六十六年度第三次刑庭庭推總會議決議（一）】

　　被告違反票據法，於辯論終結前，檢具支票，以書狀主張業已全部清償，請求依法諭知免刑，原審未注意，仍判處被告罰金確定。檢察長認為原審於審判期日應調查之證據而未予調查，判決中亦未說明不能調查或不能減免其刑之理由，顯屬違背法令，且於被告不利，提起非常上訴。按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款之未調查證據，第十四款前段之判決不載理由，依本院四十四年台非字第五四號判例見解，均屬訴訟程序違背法令，故祇能將其訴訟程序違法部分撤銷。如原審有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係屬能否提起再審之問題。
【註】本則與司法院大法官會議釋字第一八一號解釋牴觸，請參閱。
　　◎附錄：司法院大法官會議釋字第一八一號解釋非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。（第五七○頁、第六六二頁）（決議全文第一○七九頁）
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條、第四百四十七條。
【決議】與司法院釋字第一八一號解釋牴觸，本則決議不再供參考。

二、【二十四年七月總會決議（六四）】

　　在二十一年三月五日以前犯預謀殺人罪者，於新刑法施行後，仍適用大赦條例減刑。（第四二九頁）（決議全文第七九五頁）
【相關法條】大赦條例第二條（已廢止）。
【決議】法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。

回索引〉〉

96-3.【會議次別】最高法院96年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國96年02月06日

【資料來源】司法院公報第49卷5期132-134頁
【相關法條】毒品危害防制條例第10、23條(92.07.09) 中華民國刑法第42、91-1、221、222、223、224、225、226、227、228、229、230、234條(88.04.21)中華民國刑法第2、42、91-1條(94.02.02)
【決議】壹、採乙說。
　　民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。 貳、採甲說。
　　被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，五年內再犯第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
【參考法條】毒品危害防制條例第10、23條（92.07.09）中華民國刑法第42、91-1、221～230、234條（88.04.21）中華民國刑法第2、42、91-1條（94.02.02） 最高法院九十六年度第三次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】
【壹、九十六年刑議字第一號刑一庭提案】
　　法律問題：刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，其第一項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」第二項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。」第三項規定：「前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定修正為：「犯第二百二十一條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。設被告於九十年七月四日犯上開法條所列舉之罪，於九十五年七月一日以後為裁判時，究應如何為新、舊法之比較適用？有甲、乙二說：
【甲說】按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告所犯強制性交未遂罪，其犯罪之時間為九十年七月四日，被告犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利於上訴人。
【乙說】刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條‥‥之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。 以上二說，究以何說為當？提請公決
【決議】採乙說，文字修正如下:民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。
　　貳、九十六年刑議字第二號刑六庭提案
　　法律問題：某甲初犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內「再犯」同條例第十條之施用毒品罪，業經依法追訴處罰。嗣於五年後（距初犯時為五年後，距再犯時為五年內）「第三次」犯該第十條之施用毒品罪，檢察官原應依同條例第二十三條第二項規定逕行起訴，卻誤向法院聲請裁定觀察、勒戒，法院遽依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒確定。檢察總長對該裁定提起非常上訴，應如何處理？因本院各庭見解不盡一致，爰提請研討，以統一法律適用。
【甲說】被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，五年內再犯第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
【乙說】被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，既於「五年內再犯」第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，遽依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又毒品危害防制條例因認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，而依施用毒品者犯次之不同，異其刑事處遇程序，規定初犯，經送觀察、勒戒，戒除其身癮，或施以強制戒治，戒除心癮後，應為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，始依法追訴，亦即對初犯係以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追。故本件所為諭知被告令入勒戒處所觀察、勒戒之確定裁定，雖屬違背法令，但其既係替代科刑，而與科刑之確定判決同具實質上之確定力，檢察官及法院已不得就本件同一施用毒品行為事實，再行訴追處罰，且以戒癮措施之保安處分取代科刑，尚非不利於被告，應由本院僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 以上二說，究以何說為當？提請公決
【決議】採甲說。

回索引〉〉

96-4.【會議次別】最高法院96年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國96年06月12日

【相關法條】中華民國刑法第214條(96.01.24)公司申請登記資本額查核辦法第2、8、9條(91.03.06)證券交易法第28-2條(91.02.06)　公司法第7、412、419條(89.11.15)公司法第7、9、388條(90.11.12)
【決議】修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於九十一年三月六日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用。
【參考法條】中華民國刑法第214條（96.01.24）公司申請登記資本額查核辦法第2、8、9條（91.03.06） 證券交易法第28-2條（91.02.06）公司法第7、412、419條（89.11.15）公司法第7、9、388條（90.11.12）　 最高法院九十六年度第五次刑事庭會議紀錄（節本）
【決定】修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於九十一年三月六日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用。

回索引〉〉

96-5.【會議次別】最高法院96年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國96年07月10日

【相關法條】公司法第9、388條(95.02.03)中華民國刑法第55、214條(92.06.25)
【決議】
　　壹、九十六年刑議字第四號提案
【採乙說】
　　公司法第九條第一項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立，不以該管公務員已完成登記為必要。
　　貳、九十六年刑議字第四之一號提案
【採乙說】
　　公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第九條第一項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之公司法第九條第一項前段處斷。 參考法條：公司法第9、388條（95.02.03）中華民國刑法第55、214條（92.06.25）
【最高法院九十六年度第七次刑事庭會議紀錄（節本）】
【九十六年刑議字第四號提案】
【院長提案】公司法第九條第一項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」其前段「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之罪，是否以經該管公務員完成登記為成立要件？
【甲說】公司法第九條第一項前段之罪，以業經該管公務員完成登記始成立犯罪。按解釋法律，必須探求立法精神，徵諸本條項後段規定：或……而「於登記後」將股款發還股東，或任由股東收回者；及同法第三百八十八條所定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」等相關規定，本條項之罪宜就法文之規定作限縮解釋，而認以行為人提出申請並經該管公務員核准登記，始成立犯罪。
【乙說】公司法第九條第一項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立，不以該管公務員已完成登記為必要。理由如下：
　　（一）依法條文義，既僅規定「……而以申請文件表明收足」，相當於刑法「行使」偽造文書之概念，以行為人將不實之申請文件提出於主管機關，就其內容有所主張，即為已足，並不以主管機關之承辦公務員已依其申請，進而完成登記為必要。
　　（二）公司法第三百八十八條所定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」乃屬申請之程式要件欠缺而責令補正之規定，應與判斷同法第九條第一項前段之罪構成要件無涉。
　　（三）依本院九十六年六月十二日九十六年度第五次刑事庭會議決定，公司之申請登記，主管機關僅須形式審查，倘其申請形式上合於規定，即應准予登記。為達防止虛設公司及防範經濟犯罪之立法本旨，不宜在法條文義之外，增加法文所無之要件，認為尚須以承辦公務員未發覺其申請文件之實質內容不實並進而准予登記，始構成公司法第九條第一項前段之罪。
【決議】採乙說。
【九十六年刑議字第四之一號提案】
【院長提案】公司法於民國九十年十一月十二日修正施行後，公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，該當於公司法第九條第一項前段之罪及刑法第二百十四條之罪，兩罪應如何處斷？
【甲說】公司法修正前，本院對於公司之登記採形式審查說之部分判決，認刑法第二百十四條之罪，與公司法第九條第一項前段之罪有牽連犯之關係。因此於九十五年七月一日刑法修正（下稱新法）施行前之行為，應依修正前第五十五條牽連犯之規定，從較重之公司法第九條第一項前段處斷；新法施行後之行為，則依數罪併罰之規定，分論併罰。
【乙說】公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第九條第一項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之公司法第九條第一項前段處斷。
【丙說】法規競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用其中一法條論罪，而排除其他法條之適用而言，其本質乃單純一罪，應擇一適用競合之法條。公司法第九條第一項前段之罪，依其立法說明：係為防止虛設公司及防範經濟犯罪而制定。
　　保護之法益為一般公共信用，與刑法第二百十四條之罪所保護之法益相同。參諸公司法就各種虛偽登記之情形，僅就第九條第一項所列舉之態樣特別規定其刑罰，其餘則均認應依刑法相關規定處罰，而刑法第二百十四條之罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或罰金」；公司法第九條第一項前段之罪之法定本刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金」，較前者為重，應係以此種行為，其情節較重於公司法其他使公務員登載不實之情形，有加重處罰之必要，故為特別規定。因之二者屬法規競合之特別法與普通法之關係，應僅依特別法即公司法第九條第一項前段論以單純一罪，而無適用刑法第二百十四條之餘地。
【決議】採乙說。

回索引〉〉

96-6.【會議次別】最高法院96年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國96年08月21日

【相關法條】毒品危害防制條例第2、10、20條(92.07.09)中華民國刑法第56條(92.06.25)中華民國刑法第2、56條(94.02.02)
【決議】採丁說。
　　依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。
【參考法條】毒品危害防制條例第2、10、20條（92.07.09）中華民國刑法第56條（92.06.25）中華民國刑法第2、56條（94.02.02）
【最高法院九十六年度第九次刑事庭會議紀錄節本】
【討論事項】九十六年刑議字第五號
【法律問題】行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定，於九十五年七月一日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？有甲、乙、丙、丁四說。
【甲說】刑法及刑法施行法部分條文修正，於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行。本次刑法修正，刪除第五十六條連續犯之規定，依修正理由之說明，謂：「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則委由學界及實務界以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。」本院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議所為「中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議案」，其五之(四)之１謂：「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。」是於九十五年七月一日修正刑法施行後，如行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，已無連續犯之適用。而施用毒品之行為態樣，個案情節不同，雖部分或具有反覆、延續實行之特徵而具成癮性，因之，此類情形，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次施用第一級毒品或第二級毒品行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，認應僅成立一罪，較合於刑法之評價，得認屬學理上所稱之「集合犯」而論以包括的一罪。倘行為人多次施用毒品行為，係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，得依接續犯論以一罪。然對依集合犯或接續犯而論以包括的一罪之判斷，殊不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合。苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。是除合乎集合犯或接續犯之概念而得論以包括的一罪之情形者外，當依一罪一罰，分論併罰之。
　　某甲部分施用第一級或第二級毒品之行為，既係於刑法連續犯規定經廢除後所為，與其於九十五年七月一日修正刑法施行前之施用犯行，已無連續犯之適用。而其先後施用毒品之時間，雖跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，其於九十五年七月一日新法施行前之施用犯行，原屬連續犯之數個行為，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律，依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪；其於九十五年七月一日新法施行後之施用犯行，應另行依法論罪（其於九十五年七月一日新法施行後之施用犯行，如有反覆多次，究採一罪一罰？抑依集合犯、接續犯而論以一罪？則依上述說明處理），再併合處罰。 乙說：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素者，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱之集合犯即屬之。毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品或同條第二項之施用第二級毒品罪，觀諸同條例第二條第一項所稱之「成癮性、濫用性」及第二十條所揭示之觀察、勒戒先行主義，可知該條例所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪。
【丙說】
　　施用毒品易致成癮，行為人可能反覆為之，且其數次施用毒品行為，係侵害同一社會法益，可非難程度與一般複數犯罪有異。在刑法修正廢除連續犯後，倘全部改依數罪併罰處理，唯恐過度評價，違背罪責原則及比例原則。從比較法上觀察，德、日、韓均無連續犯之規定，但學說及實務上均認數行為只要具備一定要件，仍祇論以一罪。立法說明亦指出：對於吸毒等部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，可參考德、日等國之經驗，以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。而接續犯本係因有連續犯存在，為示區別，始將其概念侷限於一行為，茲連續犯既經廢除，為求刑罰之合理適用，自得將接續犯之適用範圍，適度放寬至具備一定要件之數行為，以確保個案裁判之妥適性。是行為人多次施用毒品，倘係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，自得依接續犯論以一罪。否則，仍應予數罪併罰。
　　某甲多次施用毒品行為，跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，其於新法施行前連續施用部分，依本院九十五年度第八次刑事庭會議之決議意旨，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律；新法施行後之多次施用部分，則依上述說明先予論罪，再與新法施行前連續施用部分所論之一罪，予以併合處罰。
【丁說】（一罪一罰說）
　　依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。
　　至於題示事實，有謂應屬集合犯或接續犯而論以一罪云云。但集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。
　　以上四說，究以何說為當？提請
　　公決
【決議】採丁說。決議文如下：
　　依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。

回索引〉〉

96-7.【會議次別】最高法院96年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國96年11月13日

【相關法條】中華民國刑法第42、91-1條(94.02.02)刑事訴訟法第378條(96.07.04)
【決議】採甲說。
　　非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，參照本院十八年非字第八四號、二十五年非字第一三九號判例要旨，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院決議統一所採之見解，而指前次判決為違背法令。本院在九十六年第三次刑事庭會議作成決議前所為之確定判決或下級審法院依憑本院判決本旨所為之確定判決，其就刑法第九十一條之一關於強制治療部分比較新舊法之結果，認新法有利於被告而為判決者，自屬終審法院所為不同之法律見解，不能資為非常上訴之理由。
【參考法條】中華民國刑法第42、91-1條（94.02.02）刑事訴訟法第378條（96.07.04）
【最高法院九十六年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】九十六年度刑議字第七號法律問題提案。
【法律問題】刑四庭提案
　　刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，將舊法規定之刑前治療改為刑後治療，而對於新法修正施行前所犯該條第一項之罪，於修正施行後法院為裁判時，究應如何為新舊法之比較適用，本院已於九十六年二月六日九十六年第三次刑事庭會議作成決議：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」亦即比較新舊法之結果，應認修正前之規定較有利於被告。設檢察總長對於在本院前開決議前，各級法院所採以修正後之規定有利於被告之見解所為之確定判決，認為違法，提起非常上訴，本院究應為如何之判決？
　　
【甲說】非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，參照本院十八年非字第八四號、二十五年非字第一三九號判例要旨，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院決議統一所採之見解，而指前次判決為違背法令。本院在九十六年第三次刑事庭會議作成決議前所為之確定判決或下級審法院依憑本院判決本旨所為之確定判決，其就刑法第九十一條之一關於強制治療部分比較新舊法之結果，認新法有利於被告而為判決者，自屬終審法院所為不同之法律見解，不能資為非常上訴之理由。
　　
【乙說】按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告。原確定判決誤以刑法第九十一條之一有關強制治療處分之規定，認修正後之規定較有利於被告而適用修正後規定以為判決，有適用法則不當之違法，自得提起非常上訴，以資救濟（本院九十六年度台非字第一八二、一九三、一九七號）。
　　以上二說，究以何說為當？提請公決【決　　議】採甲說。

回索引〉〉

96-8.【會議次別】最高法院96年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國96年12月03日

【相關法條】刑事訴訟法第121條(96.12.12)
【決議】
　　因應刑事訴訟法第一百二十一條之修正施行，最高法院刑事庭會議決議關於羈押被告與新法不符部分不再供參考。
　　最高法院九十六年度第十八次刑事庭庭長會議紀錄（節本）
【討論事項】為因應刑事訴訟法第一百二十一條之修正施行，本院應注意配合辦理事項，提請討論決定。（刑一庭提案）
【決定】
　　本院八十六年十二月二十二日、二十四日八十六年度第十四、十五次刑事庭庭長會議決定及九十五年三月十四日九十五年第三次刑事庭會議決議關於羈押被告與新法第一百二十一條第二項不符部分不再供參考。

回索引〉〉

民國97年(3)

97-1.【會議次別】最高法院97年度第1次刑事庭會議【會議日期】97年04月22日

【相關法條】中華民國刑法第47條(92.06.25)中華民國刑法第2、47條(94.02.02)
【決議】
　　依最高法院九十五年度第八次及九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，甲受有期徒刑之執行完畢，於五年內之九十五年一月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。
【最高法院九十七年度第一次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】九十七年度刑議字第二號法律問題提案（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類第6號提案）。
【院長提議】
　　甲於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內於九十五年一月間再故意犯有期徒刑以上之本案，法院於九十五年七月一日之後判決時，關於刑法第四十七條之修正有無新舊法比較適用之問題？
【甲說】肯定說
　　九十五年七月一日修正施行前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」九十五年七月一日修正施行後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」前者（即舊法）並不以後罪必須出於「故意」犯罪者為限；後者（即修正後新法）則規定後罪必須出於「故意」所犯者，始能與前罪構成累犯，是新舊刑法第四十七條關於累犯成立之要件已有變更（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決參照）。如題旨所示，甲於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內於九十五年一月間再故意犯有期徒刑以上之本案，法院於九十五年七月一日之後判決時，自有新舊法比較適用之問題。
【乙說】否定說
　　刑法第四十七條第一項有關累犯構成要件之規定亦經修正施行，但甲係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再「故意」犯本件之罪，依修正前後新、舊法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第二條第一項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定論以累犯（最高法院九十六年度台上字第四０三九號判決參照。） 以上二說，應以何說為當？ 請公決
【決定】
　　依本院九十五年度第八次及九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，甲受有期徒刑之執行完畢，於五年內之九十五年一月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。
　　散會。
　　主席：楊仁壽

回索引〉〉

97-2.【會議次別】最高法院97年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國97年09月02日

【相關法條】中華民國刑法第41、74條(97.01.02)刑事訴訟法第379、441、445、447條(96.12.12)
　　決議：壹、「關於非常上訴之補充決議」草案，已於最高法院民國97年8月26日97年度第3次刑事庭會議決議通過，本次（第4次）會議請討論草案之文字、標點。
　　貳、討論與上開補充決議意旨不符之最高法院判例、決議。
【最高法院九十七年度第四次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】
　　壹、「關於非常上訴之補充決議」草案，已於九十七年八月二十六日九十七年度第三次刑事庭會議決議通過，本次會議請討論草案之文字、標點。
　　決議：一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。
　　二、所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且(一)、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或(二)、司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑。數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤認為不得提起自訴，而為不受理判決。顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，得以裁定更正等）；或(三)、其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受理判決等）；或(四)、因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕其刑。被害人或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年，或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不應減輕而減輕等）……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
　　三、不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性。但若另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，則例外無提起非常上訴之必要性。例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權（院字第一三五六號解釋）。」同理，依減刑條例規定應減刑而漏未減刑之情形，亦應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充。類此情形者，既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。
　　四、司法院釋字第一八一號解釋雖以：「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」惟於解釋理由書內另揭示：「為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質上之效力。」及「……倘不予救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。」等語。綜觀上開內容，所謂「為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質上之效力。」「倘不予救濟，則……」，係指不利於被告之判決而言，非不利於被告之判決，當不屬該解釋之範圍。又司法院釋字第一四六號解釋另以：「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。」惟所謂「認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符」，該內容亦係以不利於被告之判決為解釋基礎，其情形亦同。因之，確定判決雖屬違背法令，如非不利於被告，即不在上開二號解釋範圍內，仍依前述原則處理。
　　五、綜上所述，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，並與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，均依非常上訴程序以資糾正或救濟。至於原確定判決雖有違背法令情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，而無原則上之重要性；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性，本院得以上訴無理由，判決駁回。本院判例、決議及決定，與本決議意旨不符部分，不再援用、供參考。
　　六、至於「無效」之確定判決，例如誤不合法之上訴為合法，上級法院誤予撤銷發回；或誤合法之上訴為不合法，從程序上予以駁回；或未受請求之事項予以判決（對未經起訴或上訴之事項，或起訴、上訴效力所不及之事項，為訴外裁判）等情形者，各該判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，則仍分別依司法院釋字第一三五號、第二七一號解釋及本院二十九年二月二十二日總會決議二、八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議(一)、八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定等方式處理。此種「無效」之確定判決，因與前述「有效」之確定判決性質不同，且不涉及本決議內容，兩者有別，併此敘明。 附表：簡化一覽表 違法判決：
　　一、有效之違法判決（本決議之範圍）：
　　(一)尚非不利於被告（包括有利及無不利者）：
　　與統一適用法令有關者：有非常上訴之必要性
　　不涉及統一適用法令者：無非常上訴之必要性
　　(二)不利於被告（無論是否與統一適用法令有關）：
　　原則：因非予救濟，不足以保障人權，有非常上訴之必要性
　　例外：另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，無非常上訴之必要性
　　二、無效之違法判決（依原有解釋、決議處理，不作成新決議）：
　　(一)誤不合法之上訴為合法：依司法院釋字第一三五號解釋處理
　　未確定：依上訴、抗告程序處理
　　已確定：依非常上訴、再審程序處理
　　(二)誤合法之上訴為不合法：依司法院釋字第二七一號解釋處理
　　不利於被告之上訴：依非常上訴程序處理（本院八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定）
　　有利於被告之上訴：仍有本院二十五年上字第三二三一號判例之適用，毋庸非常上訴，可逕依上訴程序處理（本院八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議(一)）
　　(三)訴外裁判：依司法院釋字第一三五號解釋及本院二十九年二月二十二日總會決議二處理 貳、討論與上開補充決議意旨不符之本院判例、決議

一、二十二年非字第二四號判例

【判例要旨】大赦條例施行後之刑事判決，如應減刑而漏未減刑，其判決雖屬違誤，但此項違法判決，應以其他方法救濟，不得另以裁定為之減刑，觀於大赦條例第七條可得當然之解釋，蓋該條所稱已經判決確定者，專指大赦條例公布前已經判決確定者而言，其公布後之確定判決並不包括在內。（二十二年非字第二四號）（第一二三六頁）
【決議】本則判例不再援用。

二、二十二年非字第四一號判例

【判例要旨】大赦條例施行前之犯罪，而在大赦條例施行後始行裁判者，如其犯罪合於大赦條例之減刑規定，自應於裁判時予以減刑，若其裁判不予減刑而確定時，應以非常上訴救濟，不能逕引該條例，以裁定減刑。 （二十二年非字第四一號）（第八二九頁、第一二三六頁）
【決議】本則判例不再援用。

三、八十二年七月六日八十二年度第六次刑事庭會議決議(二)

【決議文號及內容】
【八十二年七月六日八十二年度第六次刑事庭會議決議(二)】
　　非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。（第八八頁、第五三四頁、第五七一頁、第六二九頁、第六三三頁、第六三七頁、第六四三頁）（決議全文第一○五九頁）
　　決議：本則決議不再供參考。
　　理由：本則決議不合時宜，不再供參考。
　　散會
　　主席：楊仁壽

回索引〉〉

97-3.【會議次別】最高法院97年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國97年09月09日

【相關法條】
　　中華民國刑法第224條(88.02.03)中華民國刑法第224、224-1條(88.04.21)毒品危害防制條例第10、20、23條(92.07.09)
【決議】
　　一、採乙說修正為：
　　民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。 　　二、採甲說。
　　按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
【最高法院九十七年度第五次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】一、本院九十七年度刑議字第五號法律問題提案院長提議：刑法第二百二十四條強制猥褻罪所謂「違反其意願之方法」，本院各庭見解不盡相同，有指行為人應有與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之；有指須出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法，不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，似應予統一。
　　甲說：刑法第二百二十四條所謂「違反其意願之方法」，係指行為人應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，即構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。
【乙說】刑法第二百二十四條所謂其他「違反其意願之方法」，係指除該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要（同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，其情形亦同）。 以上二說，以何說為當？請公決
【決議】採乙說修正為：
　　民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。 　　二、九十七年度刑議字第三號法律問題提案（臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十七號）
　　院長提議】毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第二次強制戒治期滿五年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第十條規定處罰？
【甲說】肯定說。
　　按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
【乙說】否定說。
　　按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，依毒品危害防制條例第二十條第三項，仍應適用同條第一項規定，以保安處分代替刑事訴追之規定。
　　以上二說，應以何說為當？請公決
【決議】採甲說。散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

民國98年(1)

98-1.【會議次別】最高法院98年度第1次刑事庭會議【會議日期】98年01月06日

【相關法條】刑事訴訟法第441條(96.12.12)
【決議】最高法院民國98年1月6日98年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則。
【主旨】最高法院民國98年1月6日98年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則。

不再援用刑事判例2則：

一、二十一年非字第一五二號判例要旨【判例字號】21_非_152

　　提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但基於大赦條例所為減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力實與科刑之判決無異，若於確定後發現其適用法則違法，自應視同判決，得提起非常上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十一條。大赦條例第七條（廢止）。
【不再援用理由】法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

二、十八年非字第八四號判例要旨【判例字號】18_非_84

　　本院為終審法院，專以糾正違法判決為職掌，關於刑事訴訟，除依通常程序得就違背法令或以違背法令論之判決提起上訴外，而非常上訴則專以確定判決違法者為限，所謂違法者，指顯然違背法律明文所定者而言，若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，且另有二十五年非字第一三九號判例可資援用，本則判例不再援用。

回索引〉〉

民國99年(6)

99-1.【會議次別】最高法院99年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國99年03月02日

【相關法條】刑事訴訟法第361、366條(98.07.08)
【決議】最高法院民國99年3月2日99年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則。
【主旨】最高法院民國99年3月2日99年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則。

不再援用刑事判例2則：

一、三十年上字第二五六五號判例要旨

　　刑事訴訟法對於第二審之上訴書狀並無應敘述上訴理由之明文，亦未規定第二審法院之調查應以上訴理由所指摘之事項為限，則凡第一審判決而已上訴之部分，無論曾否敘述上訴理由，第二審均應調查裁判，原審對於已經上訴之部分，以上訴意旨未加指摘，竟為不附理由之判決，顯屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十一條（加列）、第三百六十六條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

二、二十三年上字第一○七四號判例要旨

　　上海公共租界內設置之法院，其土地管轄應以案件在各該法院管轄區域內發生者為限，此徵之關於上海公共租界內中國法院之協定第五條第二項所載，其他案件在各該法院管轄區域內發生者，應由工部局捕房起訴云云，至為明顯。國際協定之效力優於國內法，該協定關於土地管轄，既有此特別規定，自無適用刑事訴訟法第十三條之餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜，不再援用。

回索引〉〉

99-2.【會議次別】最高法院99年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國99年04月27日

【相關法條】貪污治罪條例第4、5、6、8條(98.04.22)貪污治罪條例第8條(85.10.23)
【決議】
　　採乙說並修正為：
　　貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。
【最高法院九十九年度第二次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】
　　一、刑八庭提出九十九年刑議字第一號法律問題提案乙說之修正文字（上開提案已於九十九年三月二日九十九年度第一次刑事庭會議決議採乙說）。（宣讀） 刑八庭99年4月20日
【乙說】
　　貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止滅證以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，如為金錢，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額與審判中認定者不符，甚或短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。又法條文義不明致法律適用滋生疑義時，依疑則有利被告原則，本問題亦應從之。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。
【決議】
　　採乙說並修正為：
　　貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。
【九十九年刑議字第一號法律問題提案全文如下】
　　（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第二十八號及司法院96年3月23日院台廳刑一字第0960005414號函轉國防部檢送「貪污治罪條例」法律問題乙則）
【院長提議】
　　犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，被告雖於偵查中自白，但並未自動繳交全部所得財物，迨至法院審理時，始繳交其全部所得，是否合於貪污治罪條例第八條第二項前段之規定？
【甲說】
　　貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」、「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例第四條至第六條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合。
【乙說】
　　貪污治罪條例第八條第二項前段規定，行為人自動繳交全部所得財物之時間，並不以在偵查中繳交者為限。被告已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物，似有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決
【決議】
　　採乙說並修正為：
　　貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。 散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

99-3.【會議次別】最高法院99年度第5次刑事庭會議（一）【會議日期】民國99年06月29日

【相關法條】中華民國刑法第57、196、277、286條(99.01.27)公職人員選舉罷免法第3、14、15、99條(98.05.27)總統副總統選舉罷免法（新84.08.09制定）第2、11、12條(98.05.27)廢棄物清理法第41、46條(95.05.30)中華民國刑法第144條(24.01.01)中華民國刑法第231、267、322、340、345、350條(92.06.25)公職人員選舉罷免法第90-1條(95.05.30)
【決議】
　　採甲說。文字修正如下：
　　刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。
【討論事項】
　　壹、九十九年刑議字第二號提案
【院長提議】
　　被告先後多次向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，而犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項（民國九十六年十一月七日修正公布施行前為第九十條之一第一項）之投票行賄罪，應如何論罪？
【甲說】多次行為符合接續犯要件者，論以一罪；倘有不符合者，則予數罪併罰。
　　一、連續犯規定刪除後，關於某些具有持續、反覆為之特質的犯罪，其多次行為如何論罪，以免過度評價，有人主張改用集合犯或接續犯處理，本院乃針對這個問題，選擇最有可能被認為是集合犯的施用毒品罪提會討論，將包括集合犯、接續犯、一罪一罰在內的四種見解併列，作成九十六年度第九次刑事庭會議決議：若符合接續犯要件，即論以一罪，若不符合，則一罪一罰（附件一）。不採集合犯之見解。
　　決議作成後，本院判決大多秉持該決議意旨，否定同具有持續、反覆實行特質的投票行賄罪（下稱：賄選罪）是集合犯。本院98台上928判決即引用86台上3295（1）判例內容，說明：「數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。」指摘原判決未辨明被告向其中二人賄選（被告總共向四人賄選）是否係接續犯，而將第二審判決撤銷，間接否定賄選罪是集合犯（附件二）。嗣第二審遵照發回意旨，查明事實並認定向其中三人賄選部分係接續犯，再次上訴後，本院98台上5887判決即予駁回確定（附件三）。
　　行為人多次賄選，倘係基於一個決意，在時空上有密接性，依一般社會健全觀念，以合為包括之一行為予以評價較為合理者，自可依接續犯論以一罪。以前對接續犯從嚴解釋，但在我國幅員不大及天涯若比鄰的現代，時空密接與否，應可視情形從寬認定。行為人是否基於一個決意，亦可參酌行為本質、現實情況等相關因素，綜合判斷，此為事實認定問題。事實審法院依其審理所得之心證，認定多次賄選行為係接續犯，而論以一罪，若其認定事實無違證據法則，應不構成違法。換言之，只要事實審法院依上開決議意旨，審慎認定事實並妥適量刑，即無過度評價、違反刑法謙抑性及罪責原則之問題，且從實證上分析，賄選罪法定刑提高後，事實上亦無上開問題（附件四），並無改採取集合犯見解之必要。
　　二、立法者並未將投票行賄罪預定為集合犯，法院自行解釋為集合犯，事實上及法理上均有待商榷。
　　從集合犯之概念言，集合犯又稱「法定接續犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。即使主張賄選罪是集合犯的陳志輝教授亦謂：「我國多數學說意見強調，集合犯乃在構成要件上，本即預定有多數之同種反覆實施之犯罪」、「行為人所為之各別行為被立法者總結成構成要件的一行為」、「已經被刪除之各種常業犯，原本是典型的集合犯類型」（附件五）。公職人員選舉罷免法（下稱：選罷法）第九十九條第一項之投票行賄罪，其犯罪主體並不以候選人為限。主張該罪係集合犯之主要理由，在於行為人常須反覆買至足夠當選之票數，但犯罪型態千變萬化，候選人以外之人基於特定因素，單獨替候選人買票者，不乏其例，此種候選人完全不知情之案例，即無買票者必須反覆買至足夠讓候選人當選之票數可言（98台上5887）。又該罪之犯罪構成要件為：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使……」。從上述文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該罪當然涵蓋多數反覆實行之賄選行為在內。此與實務上所承認之集合犯，如刑法第一百九十六條第一項收集偽造貨幣罪之「收集」（本含有反覆為同一行為之意義）、修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪之「以犯…罪為常業」（當然有連續性）……等（參照本院29上2155、27上1925判例，後者已停止援用），均係從犯罪構成要件之文義上判斷，即足認立法者本即預定該犯罪涵蓋多數反覆實行之行為者，迥然不同。
　　從立法理由言，賄選罪於民國九十四年十一月三十日及九十六年十一月七日兩度修正並提高其刑度，其立法理由說明：提高刑度係「為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正為處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金。」、「以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪污形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基。又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕。為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處……修正為……」云云。從立法理由強調賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基，為昭顯賄選行為之惡性，有效嚇阻賄選犯行，所以提高其法定刑觀之，可見立法之目的係對於賄選罪改採從嚴處罰之刑事政策，並未將賄選罪預定為集合犯類型。自二十四年一月一日刑法第一百四十四條賄選罪（構成要件與選罷法第九十九條第一項相同）修正施行迄今，犯罪構成要件一字未變，九十四年修法前，實務上均以連續犯論之，並不認其為集合犯；九十四年修法後，直接或間接否定賄選罪是集合犯的判決，不勝枚舉（如：96台上4036、5249、7688、97台上191、227、1915、3396、4044、5192、5882、6638、98台上1136、2678、2911、5886、5887…）。賄選罪與施用毒品罪，客觀上均具有持續、反覆為之的特質，並無不同。而施用毒品罪並非集合犯，為本院九十六年度第九次刑事庭會議決議所持之見解，詳如前述；何以賄選罪之犯人僅因主觀上決意反覆多次犯罪，就特別給予包括的一罪之優惠，其理由何在？亦難以索解。
　　從事實上言，立法者欲將某一犯罪定位為集合犯類型，勢必要綜合該犯罪之特性、法定刑在刑罰體系中之公平性（如修法前常業竊盜罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，遠較普通竊盜與加重竊盜罪為重）、應否制定相關配套措施（如對常業竊盜等以犯罪為業者，施以強制工作）、那些具有相同特性之犯罪應一併列入以維持刑法體系之完整性、人民的法律感情與接受程度、刑事政策之走向等因素，做全盤之考量；而法院自行將某一犯罪解釋為集合犯，祇能侷限於該單一犯罪之考量，使該單一犯罪之多數犯行，例外受到包括的一罪之優惠，既不能代替立法者調整法定刑，或制定相關配套措施緩和因此所帶來之衝擊，更無法兼顧以上諸多因素以免破壞整個刑罰體系之公平性、完整性，二者難以相提並論。且客觀上具有持續、反覆實行特質之犯罪甚多，其行為人主觀上均可能因某種犯罪動機而有反覆實行之決意，勢必逐一檢討比照處理，其中，為牟利而觸法之犯罪類型，鮮有不反覆為之者，例如：販賣毒品、偽藥、槍砲刀械、走私物品，違反期貨交易法、證券交易法，經營色情場所、賭場，常見之詐欺集團、人蛇集團及各種常業犯……等；因具反社會人格違常（性犯罪高危險群）或毒癮等強力趨使而觸法之犯罪類型，例如：妨害性自主、對兒童或少年性侵害、妨害家庭（通姦、相姦）、施用各級毒品及各種習慣犯……等，亦然，可謂難以細數，一旦逐一檢討，不定時將某些犯罪改論以集合犯，非但刑法明確性原則及刑罰之公平性受到嚴重挑戰，更有害法之安定性（附件六）。
　　從法理上言，在法治國家權力分立原則之下，立法權與司法權對於法律規範之作用，必須有其分際，方不致於發生權力干涉之問題。對於賄選、施用毒品、常業竊盜…等社會生活中常以持續、反覆實行方式出現之犯罪類型，立法機關受人民之託付行使憲法所賦予之立法權時，究竟是要針對該犯罪之特性，將其定位為集合犯類型，使多數賄選行為包括的受一罪之評價；還是要著重於有效嚇阻賄選，避免民主政治之基石遭賄選腐蝕致崩毀，而不將其預定為包括的一罪，係立法機關衡量民意趨向、社會現況、民主政治之健全發展等諸多因素後，透過法定立法程序所確定之刑事政策走向，屬於憲法賦予立法機關之立法職權範疇。立法機關可視情形將某些持續、反覆實行之犯罪定位為集合犯，而對該多數反覆實行之犯行合而評價為一罪，亦可不將其預定為包括的一罪，原定位為集合犯者，更可因應客觀上之需要，隨時修法加以刪除，如有必要，亦可隨時再予回復。此由刑法分則原將各種常業犯罪定位為集合犯，如修正前刑法第二百三十一條第二項、第二百六十七條、第三百二十二條、第三百四十條、第三百四十五條、第三百五十條……等，嗣於九十五年七月一日刑法修正施行時，立法機關審酌當時之治安狀況，認為有改採嚴格刑事政策之必要，即一舉將常業犯之規定加以廢除自明。倘立法機關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多數犯罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某種特性為由，勉強解為立法者本即「預定」有反覆實行之多數犯罪行為。否則，前述各種常業犯罪原係典型之集合犯，莫不具有可論以集合犯之特性，立法機關修法將常業犯廢除之後，豈非法院仍可藉由司法解釋，再將多數反覆實行之常業犯行依集合犯論以一罪？且常業犯既然是典型的集合犯，而以犯竊盜、搶奪、強盜、詐欺等罪為常業者，其反覆實行之行為往往侵害多數個人財產法益，足證我國之集合犯類型並非「僅侵害單一法益」，謂集合犯具有反覆多數行為「僅侵害單一法益」之特質，並以賄選罪具有此項特質而認為應論以集合犯（98台上3093），法理上已有問題。
　　何況集合犯的定義與範圍均尚有爭議，林山田教授即謂：「集合犯是一個各說各話而未能精準工作的概念」（附件七）；柯耀程教授亦謂：「以集合犯作為替代連續犯規定的處理概念，是相當謬誤的做法，已經誤解集合犯之概念，同時也悖於廢除連續犯的本旨」（附件八），可見經常持續、反覆實行之犯罪，是否預定為集合犯類型，本質上是立法問題，立法機關既未將賄選罪預定為集合犯類型，該罪自非集合犯，法院自行將賄選罪解釋為集合犯，徒滋爭議，欠缺妥適性。
　　三、在立法者未預定為集合犯之情況下，法院自行將賄選罪解釋為集合犯，謂立法者預定賄選多次和賄選一次同屬一罪，完全悖離處罰從嚴之刑事政策走向，形同鼓勵賄選，非社會通念所能接受。
　　各國的法制、國情與文化背景不同，他國的學說必須適合我國當前的選舉文化與社會生態，有助於解決問題，才有採用的必要。立法理由指出賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基，為有效嚇阻賄選犯行，才將法定刑大幅提高，輿論也一再呼籲政府必須設法杜絕賄選，各政黨的選舉運作，更極力與賄選劃清界線，在在顯示社會大眾對賄選深惡痛絕，政府亦有杜絕賄選的決心與作為，但環顧現況，可謂效果不彰，距離杜絕賄選的目標仍非常遙遠。關鍵因素之一，正如立法理由所言，在於「民眾錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感。」法院在立法者未預定為集合犯之情況下，冒然將賄選罪解釋成集合犯，無異是告訴人民：「反覆多次買幾百票、幾千票，甚至幾萬票，和買一次一樣都只算一罪！」完全悖離刑事政策，決非社會通念所能接受。立法機關制定禁止規範及設立中止未遂、自首等規定，衹能靜態地告訴人民那些行為不應為，倘一時失慮觸法，應及早罷手幡然悔改；惟有法院在處理每個具體案件時，透過對各該禁止規範的反覆適用與法理闡釋，才能引導人民堅信該禁止行為為非，形成正確的是非觀念與法律意識，二者相輔相成，規範之目的才能實現。取法乎上，可能僅得乎中，若取法乎中或下，則法律秩序危矣！法院對禁止規範所作的解釋，貴在能明斷是非，啟發人民對該禁止行為有正確而堅定之價值判斷，如果不能，甚至有誤導之虞，絕非上策。立法制訂賄選罪之目的，旨在昭顯賄選之惡性及其對民主政治之危害，以杜絕賄選，若一時失慮觸法，除刑法總則有中止未遂、自首之規定外，更於選罷法第九十九條第四、五項設自首與自白減免其刑之條文，用以鼓勵行為人悔過自新，法律之規範目的及其所欲建構之法律意識，無非是要全民認知賄選之惡，切勿違禁賄選，萬一踏出錯誤腳步，應即罷手，回頭是岸，切勿一錯再錯，一買再買。而以所謂「行為人為求當選常反覆買至足夠讓候選人當選之票數」，做為將多數賄選行為改依集合犯包括論以一罪之理由，實與賄選罪之規範目的及所欲建構之法律意識，不相契合，亦非良策。
　　在目前行賄者與受賄者往往對賄選缺乏罪責感，且候選人本人被查獲賄選的比率不高（賄選案件蒐證不易，常僅查獲實行賄選之樁腳）的情況下，認知錯誤的候選人，本就容易心存僥倖著手賄選，法院改採集合犯見解，彼等在買再多次和買一次一樣只算一罪的心理趨使下，難保不會肆無忌憚的全面買票，在無任何配套措施下，冒然如此解釋，形同鼓勵賄選！不僅與政府端正選風健全民主政治之政策目標背道而馳，更與嚇阻賄選及廢除連續犯的立法本旨有悖。
　　四、選罷法於九十四年十一月三十日修正，將賄選罪及對於候選人行賄罪之法定刑一併提高，而後者因行賄對象往往單一，並無常反覆實行之特性，但該罪法定刑加重之幅度，卻與賄選罪相同，對照以觀，俱見該次修法加重賄選罪之法定刑，純係為昭顯賄選犯行之惡性，有效嚇阻賄選歪風，且選罷法另設有自首與自白減免其刑之規定，可資兼顧，應無因刑度提高而變更賄選罪之本質及若不改論以集合犯恐違背罪責原則之情形存在。
　　綜上所述，可見在我國目前獨特的選舉文化與社會生態下，突然改採集合犯見解，非但備受質疑，在事實上及法理上均有待商榷，更欠缺必要性及妥適性，不宜採行。題示多次賄選犯行，仍應依本院九十六年第九次刑事庭會議決議意旨處理，若符合接續犯要件者，論以一罪，倘有不符合者，則予數罪併罰。
【乙說（即集合犯說）】
　　一、依現行法制，我國法定之政治性選舉，係採普通、平等、直接、無記名方式，除受監護或禁治產宣告尚未撤銷者外，原則上在其選舉區內設籍達一定期間，年滿二十歲以上之公民，即享有選舉權，觀諸總統副總統選舉罷免法第二條、第十一條、第十二條第一項、選罷法第三條第一項、第十四條、第十五條第一項規定甚明，足見選舉一定有廣大之民眾參與其事，且必須獲取相當多之票數，始能當選，非但行為人無法預測某人恰為關鍵性之一票得以影響當選與否，客觀上亦難以想像會有如此戲劇性之變化。衡諸競選，係以勝出為追求之目標，自不能不承認有意賄選者，無論係候選人或其同夥，甚或暗助者，通常須買至足夠令候選人當選之票數，始有其意義，絕非戔戔一票即可成事，是行為人在該次選舉活動中，主觀上既以使候選人當選為唯一目標，其具買票之單一或概括犯意，乃屬當然，而客觀上須有複次之作為，亦為必然，始符合經驗法則、論理法則，並契合國民之法律感情，亦為社會通念之所在。司法實務所見之買票，胥為複次作為，亦足證明。連續犯之規定刪除前，實務上多採投票行賄係侵害國家法益之犯罪，若行為人基於概括犯意而連續犯同一罪名，即以連續犯論處；然連續犯之規定刪除後，本乎修法意旨所採「寬嚴並進的刑事政策」，則原屬數行為的一般連續犯，固回歸數罪併罰之規定，而關於投票行賄罪，仍應重新探求其本質。
　　二、關於投票賄選罪，立法初始縱然未必預設有反覆實行同種類行為之特徵，但亦不排除此種特徵。選罷法第九十九條第一項規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者」之投票行賄罪，參諸同法第十四條關於選舉人資格，規定：「中華民國國民，年滿二十歲，除受監護宣告尚未撤銷者外，有選舉權。」第十五條第一項關於選舉人選區之居住限制，規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」。可見在各該選舉區具有選舉權人資格者，本即屬於複數型態。從而，探求本罪之性質，不應祇就上揭第九十九條第一項之構成要件為單獨之形式觀察，而應配合其他條文內涵與全體法規範意旨及現實狀況作一實質觀察。何況事實上，行為人或其同夥共同正犯，每多廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，照表操作，逐一買票，執法者自不能昧於此種現實情況，招致認事用法不食人間煙火之譏。
　　三、構成要件行為之單、複數判斷，行為人之主觀決意，實為重要判斷依據。刑法分則或特別刑法條文中，雖不乏由法條字義，即可推得其行為本質上，即存有複次行為之性質者，但亦有需加深索探求者，例如：刑法第二百八十六條第一項規定之妨害幼童自然發育罪，係對於未滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法妨害其身體之自然發育為要件，與刑法第二百七十七條第一項規定之傷害罪及第二項所定之加重結果犯，併列於第二十三章「傷害罪」中。然細繹凌虐之所以與偶然之毆打成傷祇應成立傷害罪之情形有異，除因凌虐行為具有延時及繼續性外，從外形觀之，其多次之舉動，就加害之行為人犯意觀察，實係出於單一之意思接續進行，乃僅為單一之犯罪，不能以連續犯論（本院四十九年台上字第一一七號判例參照），足見判斷行為之單、複數，除其客觀之外形外，行為人之主觀決意，乃為重要基準，學說上亦有相同見解，認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯，應以包括之一罪評價者（見林鈺雄，行為數與競合論，新修正刑法論文集，第245頁）。再者，廢棄物清理法第四十六條第四款前段規定之「未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理文件，從事廢棄物貯存、清除、處理」罪，其行為亦具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，同為集合犯之一種，無連續犯之適用（參照本院九十四年度台上字第六八八○號、九十五年度台上字第一○七九號、第四六八六號判決），但其犯罪之成立，並不以行為人有多次之廢棄物清除、處理作為為必要，易言之，如有從事廢棄物清除、處理等作為，縱僅一次即被查獲，仍無解於該項之罪。可見，行為之時間或地點的客觀區隔，固係判斷行為過程中，有無犯罪情緒脫離的參考因素，但其本身並非即為區別行為單數或複數的唯一標準。投票行賄，如同凌虐、廢棄物清理行為態樣，均具有持續、反覆為之的特質，自行為人之犯罪決意與客觀情狀觀察，應屬集合犯，始符合法律規範，亦為學者所通採（見林山田，刑法各罪論（下冊），第168頁；陳志輝，月旦法學教室，第六十四期，第14至15頁；鄭逸哲，臺灣法學雜誌，第143期，第205至209頁；林鈺雄，行為數與競合論，新修正刑法論文集，第246頁）。
　　四、選罷法於九十四年修正提高投票行賄罪之法定刑，理由說明係「為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行」，無非表示賄選不公、不義，危害民主政治之健全發展，應予嚴禁、嚇阻，但並未涉及其行為本質，究竟是否屬於集合犯之問題，自不宜將之混為一談。其實，立法之後，如何使機械性之法律文字，適應於具體之社會活動，乃司法之使命，斯為法之續造功能，不生司法權侵犯立法權之疑義。
　　五、從量刑角度而言，倘依一票一罪一罰處遇，因投票行賄罪之法定刑既經提高，顯已非輕，多數罪刑累計結果，自必紊亂刑罰評價體系，甚或逾越生命法益受害情形，不免過度評價之虞，非但乖違罪責原則，亦與刑法謙抑性有悖，是本罪採集合犯包括一罪之刑罰評價，確實符合規範目的、法律學理、現實狀況及社會通念，自較允當。而如何視其犯罪情節，妥適斟酌刑法第五十七條規定之量刑因素，處以適當之刑度，要屬另一問題；且不同選舉之投票行賄行為，或同一選舉之另行起意投票行賄行為（即非原單一或概括犯意，例如遭查獲釋放後，竟不知警惕，仍繼續買票，其前次能否釋放，既難以預見，且非己意所能決定，當認原來之概括犯意，已經中斷，況依社會通念，本期望其此後應自我檢束，竟猶再犯，即不適宜認為給予一次之評價當已足），應認為各別不同之犯意，非此集合犯之範疇，不致紊亂法律體系，附此敘明。
　　六、至其他犯罪型態之行為本質，是否亦應重新檢討，本屬嚴肅且必須勇敢面對之課題，似不宜因質疑彼之難行，而不為此之當為。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決
【決議】
　　採甲說。文字修正如下：
　　刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

回索引〉〉

99-4.【會議次別】最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）【會議日期】民國99年06月29日

【相關法條】毒品危害防制條例第4、19條(98.05.20)
【決議】採否定說。（即諭知「追徵其價額」即可，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」）
　　一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
　　二、本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。【備註】本則決議於民國106年2月21日經最高法院106年度第3次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。
【最高法院九十九年度第五次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】
　　貳、九十九年刑議字第三號法律問題提案
　　（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類第十七號提案、九十六年法律座談會刑事類第十九、二十號提案）
【院長提議】
　　犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品案件，未扣案之被告所有，供犯罪所用之現行貨幣以外之財物（例如手機、電子磅秤等），法院依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，除諭知「追徵其價額」以外，應否同時諭知「或以其財產抵償之」？
　　肯定說（即應同時諭知「追徵其價額或以其財產抵償之」）：
　　一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務宣告主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌餘地。
　　二、倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得及供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。是以，若未併諭知「或以其財產抵償之」，則於無法追徵其價額需以其財產抵償者，檢察官執行時將失其依據，而無法以被告之財產抵償。故應予併諭知為當。
　　否定說（即諭知「追徵其價額」即可，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」）：
　　一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
　　二、本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。
　　以上二說，應以何說為當？提請公決決議：採否定說。
　　散會
　　主席：楊仁壽

回索引〉〉

99-5.【會議次別】最高法院99年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國99年09月07日

【相關法條】
　　民法第13條(99.05.26)經濟社會文化權利國際公約第1條(55.12.16)公民與政治權利國際公約第1條(55.12.16)兒童權利公約第1條(78.11.20)公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條(98.04.22)中華民國刑法第221、224條(88.02.03)中華民國刑法第221、222、223、224、224-1、225、226、226-1、227、227-1、228、229、229-1條(88.04.21)中華民國刑法第222條(94.02.02)兒童福利法第43條(91.06.26)兒童及少年福利法第70條(92.05.28)
【決議】
　　採丙說。
　　倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
【理由】
　　一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「六現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
　　二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
　　三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九○年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
　　四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。 討論事項：最高法院九十九年度刑議字第三號提案 院長提議
【法律問題】
　　甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？
【討論意見】
【甲說】
　　倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
【理由】
　　一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
　　二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定（法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
　　三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
【乙說】
　　倘甲與乙係合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
【理由】
　　一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「六現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
　　二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九○年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人係未滿一歲之嬰兒之情形，該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意，行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」，即得對該嬰兒為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來，則無論是否與未滿十四歲之男女有性交之合意，均論以相同之罪，顯失刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨（該款於九十四年二月二日修正之立法理由參照）。
　　三、綜上，倘甲與乙係合意而為性交者，應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，屬「以違反乙意願之方法」而為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
【丙說】
　　倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
【理由】
　　一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「六現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
　　二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
　　三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九○年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
　　四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
【丁說】
　　一、刑法（下同）第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為性交罪，係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與他人性交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年男女身智之正常發育，避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一項之乘機性交罪，則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，對之為性交，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身障或智障者為限，此由四十八年台上字第九一○號判例意旨（對熟睡而不知反抗婦女為性交者，成立本罪），即可證明。故利用年幼無知，不知抗拒之情形，對之為性交犯行，自應負此罪責，不得以被害人未表示反對，即認已得其同意，而謂僅應成立第二百二十七條第一項之罪。
　　二、精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，如能為反對性交之表示，且已有反對表示，而仍對之為性交者，係犯第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪；如因上述身障、智障而不能或不知抗拒，而利用此情形，對之性交者，則係犯上述乘機性交罪，二者情況不同。
　　三、甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交，即是同意性交，或認非合意性交，即是違反被害人之意願而為性交，均忽略被害人不能或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示無意願之情況，似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中，未滿七歲者移出，認對之為性交者，應成立第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，似有違第二百二十七條第一項之明文規定，且似有違罪刑法定主義。
　　四、論以乘機性交罪，符合被害人「年幼無知，不知抗拒」之事實，且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑（在此之前對未滿十二歲之兒童犯之，則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑），最高刑度為十五年，與第二百二十二條第一項之最高度刑相同，符合社會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之「其他相類情形」，解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形，不以有身障、智障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。
　　以上四說，究以何者可採？敬請討論。
【決議】
　　採丙說。

回索引〉〉

99-6.【會議次別】最高法院99年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國99年09月21日

【資料來源】司法院司法周刊第1512期3版
【相關法條】中華民國刑法第59條（99.01.27）刑事妥速審判法第7條（99.05.19）
【決議】
　　壹、本條規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。
　　貳、本條僅限於仍在法院訴訟繫屬中之案件，始有其適用，對已經判刑確定之案件，不得提出酌減其刑之聲請。
　　參、本條所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，並算至最後判決法院實體判決之日止。所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。
　　肆、本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌。被告得以言詞或書面聲請，其於案件尚未逾八年聲請時，為不合法；但於該審級判決前已滿八年者，宜闡明是否依法聲請。其經合法聲請者，效力及於各審級。
　　伍、檢察官或被告之辯護人、代理人、輔佐人為被告之利益主張依本條酌減其刑者，法院宜適度闡明，以究明被告是否依法聲請。其以被告名義聲請，但書狀無被告簽章時，應先命補正。
　　陸、本條各款所定法院應審酌之事項，非犯罪構成要件之要素，以經自由證明為已足，惟須與卷存資料相符。
　　柒、被告提出聲請時，對於酌減其刑之事由毋庸釋明，事實審法院如認有調查之必要，應於被告被訴事實為訊問後行之，並給予當事人、辯護人、代理人、輔佐人表示意見之機會。但法院認為不合酌減之要件者，關於此部分之聲請，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。
　　捌、依本條酌減其刑者，應於裁判內記載衡酌之具體理由；數罪併罰案件，應就各別之數罪分別審酌。酌減其刑者，應援引本條為適用法律之依據。
　　玖、本條酌量減輕其刑，得宣告法定本刑以下之刑期，仍得再適用刑法第五十九條酌減，然應符合罪刑相當原則。對於刑之減輕，適用刑法總則有關規定。
　　拾、案件於第二審判決前已逾八年，被告未聲請酌減其刑，或繫屬於第三審始逾八年，而於上訴第三審後為聲請者，如第三審法院得自為判決時，由第三審審酌是否酌減其刑；若案件經發回更審者，由事實審法院為審酌。 最高法院九十九年度第九次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】刑事妥速審判法第七條規定之適用
【決議】
　　壹、本條規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。
　　貳、本條僅限於仍在法院訴訟繫屬中之案件，始有其適用，對已經判刑確定之案件，不得提出酌減其刑之聲請。
　　參、本條所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，並算至最後判決法院實體判決之日止。所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。
　　肆、本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌。被告得以言詞或書面聲請，其於案件尚未逾八年聲請時，為不合法；但於該審級判決前已滿八年者，宜闡明是否依法聲請。其經合法聲請者，效力及於各審級。
　　伍、檢察官或被告之辯護人、代理人、輔佐人為被告之利益主張依本條酌減其刑者，法院宜適度闡明，以究明被告是否依法聲請。其以被告名義聲請，但書狀無被告簽章時，應先命補正。
　　陸、本條各款所定法院應審酌之事項，非犯罪構成要件之要素，以經自由證明為已足，惟須與卷存資料相符。
　　柒、被告提出聲請時，對於酌減其刑之事由毋庸釋明，事實審法院如認有調查之必要，應於被告被訴事實為訊問後行之，並給予當事人、辯護人、代理人、輔佐人表示意見之機會。但法院認為不合酌減之要件者，關於此部分之聲請，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。
　　捌、依本條酌減其刑者，應於裁判內記載衡酌之具體理由；數罪併罰案件，應就各別之數罪分別審酌。酌減其刑者，應援引本條為適用法律之依據。
　　玖、本條酌量減輕其刑，得宣告法定本刑以下之刑期，仍得再適用刑法第五十九條酌減，然應符合罪刑相當原則。對於刑之減輕，適用刑法總則有關規定。
　　拾、案件於第二審判決前已逾八年，被告未聲請酌減其刑，或繫屬於第三審始逾八年，而於上訴第三審後為聲請者，如第三審法院得自為判決時，由第三審審酌是否酌減其刑；若案件經發回更審者，由事實審法院為審酌。
　　散會
　　主席：楊仁壽

回索引〉〉

民國100年(5)

100-1.【會議次別】最高法院100年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國100年03月15日

【相關法條】毒品危害防制條例第10、20、23、24條（99.11.24）刑事訴訟法第253-1、253-2、253-3條（99.06.23）
【決議】採甲說。
　　直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）
　　毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 最高法院一○○年度第一次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】
　　壹、一○○年刑議字第一號提案
　　刑十一庭提案：
　　檢察官對於「初犯」及「五年後再犯」施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十四條第一項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，依同條第二項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，究應直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）？抑或再聲請觀察勒戒？
　　
【甲說】直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）
　　毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
　　
【乙說】依毒品危害防制條例聲請觀察、勒戒。
　　犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；依第一項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條例前二項之規定，毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項分別定有明文。另毒品危害防制條例第二十四條第一項明定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命戒癮治療之緩起訴處分，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用，而檢察官得為緩起訴處分之對象，當包括初犯及五年後再犯、五年內再犯之施用毒品者。若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第二十條第一項或第二十三條第二項之規定，視其為初犯及五年後再犯、五年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序。至同條例第二十四條第二項規定：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，而「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，尚包括毒品危害防制條例第二十條第一項所定觀察、勒戒程序。此與毒品危害防制條例第二十三條第二項規定:「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第二十條第三項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，而謂毒品危害防制條例第二十四條第二項之「依法追訴」，必需排除毒品危害防制條例第二十條聲請觀察、勒戒規定之適用。且毒品危害防制條例第二十四條第二項所稱之緩起訴處分經撤銷，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時（毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第十二條參照），若係符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，更應依毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項之規定，接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在毒品初犯，從未執行任何毒品觀察、勒戒處分之情形，益見其必要。況上開戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭、社會生活，即非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，二者亦不存有全部之替代關係，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況且，檢察官依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，亦得依刑事訴訟法第二五三條之二第一項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項（如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等），若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，更不得認其戒癮治療難達預期治療效果，而應即回歸刑事處罰之程序。 以上二說，應以何說為當？敬請公決
【決議】採甲說。
　　散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

100-2.【會議次別】最高法院100年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國100年04月19日

【決議】採乙說，決議文修正如下：
　　愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。 最高法院一○○年度第三次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】
　　◎一○○年度刑議字第二號提案 （台灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第二十六號）
【法律問題】
　　某甲販賣第三級毒品Ｋ他命而為警查獲，並扣得所販賣Ｋ他命一包，試問該扣案之Ｋ他命應依何法條規定宣告沒收之？
【甲說】
　　應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
　　蓋毒品危害防制條例第十一條之一雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持有第三級毒品之規定，是第三級毒品難謂係違禁物（最高法院五十三年第一次民刑庭總會會議決議參照），惟本件扣案之第三級毒品Ｋ他命既係供某甲犯販賣第三級毒品罪所用之物，且係其所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。
【乙說】
　　應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。
　　因毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第十一條之一既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收。
【丙說】
　　一、毒品危害防制條例修正（九十八年五月二十日）前，應依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。蓋修正前毒品危害防制條例第十一條第一項雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持有第三級毒品之規定，是持有第三級毒品難謂係違禁物（本院五十三年第一次民刑庭總會決議（五）參照）。而同條例第十九條第一項之「供犯罪所用之物」包含犯罪使用物及犯罪之目的物，本件扣案之第三級毒品愷他命既係某甲犯修正前販賣第三級毒品供犯罪所用之目的物，自應依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
　　二、毒品危害防制條例修正之後，查扣第三級毒品純質淨重二十公克以上者，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；未逾部分，則依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。蓋毒品危害防制條例第十一條第五項增訂處罰持有第三級毒品純質淨重在二十公克以上行為之規定，則該持有之第三級毒品即屬違禁物。查獲供販賣所用之第三級毒品已符合該二十公克之要件者，既屬違禁物亦係供犯罪所用之目的物，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；未逾二十公克者，其持有行為因不構成犯罪，即應回歸依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
　　以上三說，究以何說為當？敬請公決
【決議】
　　採乙說，決議文修正如下：
　　愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。 散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

100-3.【會議次別】最高法院100年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國100年05月10日

【相關法條】刑事訴訟法第161、163、379條（91.02.08）
【決議】最高法院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」第一、四、六、七、九點修正如下：
　　一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
　　四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依本法第一百六十三條之二、司法院釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。
　　六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務：
　　（一）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
　　（二）本條第二項但書規定應依職權調查之證據。
　　七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
　　九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之（司法院釋字第二三八號解釋；本院七十一年台上字第三六○六號、七十二年台上字第七○三五號、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照），除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。 最高法院一○○年度第四次刑事庭會議紀錄（節本）
【討論事項】本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」之檢討
【決議】本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」第一、四、六、七、九點修正如下：
　　一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
　　四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依本法第一百六十三條之二、司法院釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。
　　六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務：
　　（一）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
　　（二）本條第二項但書規定應依職權調查之證據。
　　七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
　　九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之（司法院釋字第二三八號解釋；本院七十一年台上字第三六○六號、七十二年台上字第七○三五號、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照），除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。散會
【主席】楊仁壽

回索引〉〉

100-4.【會議次別】最高法院100年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國100年06月14日

【相關法條】工廠法第六十八條、第七十一條（64.12.19）稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十七條（68.08.06）
【決議】最高法院民國100年6月14日100年度第5次刑事庭會議決定不再援用刑事判例4則。
【主旨】最高法院民國100年6月14日100年度第5次刑事庭會議決定不再援用刑事判例4則。
【不再援用刑事判例4則】一、六十九年台上字第三○六八號判例要旨【判例字號】69_台上_3068
　　公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，依稅捐稽徵法第四十七條第一款規定，納稅義務人係公司組織而應受處罰者，僅以關於納稅義務人應處徒刑之規定，轉嫁處罰公司負責人，原判決引用上述轉嫁罰之法條，逕對為公司負責人之被告判處拘役五十日，殊難謂合。
【相關法條】稅捐稽徵法第四十七條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。 二、七十三年台上字第五○三八號判例要旨【判例字號】73_台上_5038
　　稅捐稽徵法第四十七條第一款曾就公司負責人犯同法第四十一條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪者，設有特別規定，並以應處徒刑為限，始有其適用，因而同法第四十一條所定之拘役及罰金刑，對公司負責人，即無適用之餘地。故主管院核定自七十二年九月一日依修正之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例就稅捐稽徵法有關罰金金額提高為十倍，對於公司負責人自亦不生比較新舊法之問題。
【相關法條】稅捐稽徵法第四十七條。罰金罰鍰提高標準條例第一條。刑法第二條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。 三、七十五年台上字第六一八三號判例要旨【判例字號】75_台上_6183
　　稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言，原判決理由既謂上訴人非該實業社之負責人，即非轉嫁之對象，其縱有參與逃漏稅捐之行為，應適用特別規定，成立同法第四十三條第一項之幫助犯，原審引用刑法第三十一條第一項仍以共犯論處斷，且未適用稅捐稽徵法第四十七條第三款之規定，均有未合。
【相關法條】稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十七條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。 四、六十七年台非字第一九九號判例要旨【判例字號】67_台非_199
　　現行工廠法處罰之對象，固已改為工廠之負責人，然其違反規定之主體，則仍為工廠，此觀該法第六十八條至第七十一條之規定自明，此項犯罪與處罰主體相分離，乃基於轉嫁之法理，因之犯罪個數之計算，仍應以犯罪主體即工廠之行為為準，而工廠本身既無犯罪意識可言，顯與概括犯意要件不合，應認無刑法上連續犯規定之適用，被告工廠先後違反規定，僱用未滿十四歲之何某、林某為工人，原係數行為，應予併罰之案件，原判決對被告以一罪論處，自屬違誤。
【相關法條】工廠法第六十八條、第七十一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

回索引〉〉

100-5.【會議次別】最高法院100年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國100年08月23日

【相關法條】中華民國刑法第47條(100.01.26)刑事訴訟法第379條(99.06.23)
【決議】採甲說。
　　被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。
【最高法院一○○年度第六次刑事庭會議紀錄（節本）】
【討論事項】一○○年刑議字第三號提案
【院長提議】被告犯甲罪，經判處有期徒刑確定，於執行完畢後，五年以內故意再犯丙罪，法院依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑確定。而被告於甲罪判決確定前，因另犯乙罪，亦經判處有期徒刑確定。迨丙罪判決確定後，檢察官以甲、乙二罪合於數罪併罰要件，聲請法院裁定定其應執行之刑確定。則甲罪已執行之刑，係檢察官執行被告應執行之刑時，予以扣除之問題，不能認已執行完畢。檢察總長以丙罪判決諭知累犯係違背法令，提起非常上訴，有無理由？有甲、乙二說：
【甲說】被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。
【乙說】刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就非常上訴審言，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，固屬判決違背法令。惟所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律。被告於甲罪所處有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之丙罪，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。至檢察官以甲、乙二罪合於數罪併罰要件，聲請法院裁定定其應執行之刑確定，係在丙罪判決確定以後，乃事實審訴訟程序中不存在之事實及證據，顯無調查之可能性，自非依法應於審判期日調查之證據。非常上訴意旨提出判決後發生之新事實、新證據，指摘原確定判決未就當時不存在之事實及證據予以調查，為無理由。
　　以上二說以何說為當？請公決
【決議】採甲說。
　　散會
【主席】楊仁壽


回頁首〉〉
<@lawsdown@>